Intervenants extérieurs dans les procédures collectives

Généralités

Les "intervenants extérieurs" sont les professionnels qui interviennent dans le déroulement des procédures collectives, sans être les mandataires de justice désignés.

Pour reprendre la classification posée par la Chancellerie (circulaire ministérielle du 12 mars 2004 (NOR JUSC0420062C) on peut distinguer trois catégories d'intervenants extérieurs

- ceux qui, en tout état, interviennent dans le cadre de la vie d'une entreprise : expert comptable, commissaire aux comptes, techniciens divers. Leurs relations avec l'entreprise en procédure collective relève des contrats en cours s'il s'agit de poursuivre un contrat en cours avant l'ouverture de la procédure collective, et se régule selon les règles du dessaisissement s'il s'agit d'un contrat nouvellement passé par l'entreprise, postérieurement à l'ouverture de la procédure collective. A priori, a minima en sauvegarde ou en redressement judiciaire, ces conventions relèvent de la gestion courant et n'ont pas à être autorisées, et sont payées en rang de créance postérieure

- ceux dont l'intervention est rendue nécessaire pour le bon déroulement de la procédure collective et qui n'accomplissent pas des tâches relevant des missions des mandataires de justice

- ceux qui interviennent en sous traitants des mandataires de justice.

La frontière entre les deux dernières catégories est évidemment une question d'appréciation de l'étendue de la mission des mandataires de justice, pour déterminer si le prestataire intervient aux lieu et place du mandataire de justice, auquel cas il est légitime que ce soit lui qui le rémunère puisqu'il est lui même déjà rémunéré par l'entreprise pour accomplir sa mission et qu'il n'y a aucune raison pour que l'entreprise rémunère deux intervenants pour la même tâche, ou si au contraire le prestataire apporte une réelle compétente et une prestation qui ne relève pas des prestations attendues du mandataire de justice et pour lesquelles il est rémunéré, auquel cas il est légitime que ce soit le débiteur en procédure collective qui en assume le coût.

Pour cette raison, la désignation d'un intervenant en sous traitance d'un mandataire de justice est soumise à autorisation judiciaire (du président du tribunal) et celle d'un intervenant nécessaire à la procédure qui n'accomplit pas les tâches des mandataires de justice est soumise à autorisation (du juge commissaire) ce qui permet un contrôle d'opportunité et l'appréciation des délimitations de cette frontière

A ce sujet un indicateur peut être de chercher si l'intervenant apporte une plus value par rapport au mandataire de justice dans l'exercice normal de sa mission ou si l'objet de son intervention est d'une technicité particulière. Et la notion "d'exercice normal" peut s'apprécier au regard des honoraires des mandataires de justice : s'il sont rémunérés pour accomplir une tâche, elle relève de leur fonction, et ce n'est pas nécessairement le cas à l'inverse.

Les intervenants extérieurs qui interviennent en sous-traitance des mandataires de justice

Par principe les mandataires de justice ne peuvent sous traiter les diligences pour lesquelles ils sont désignés.

Si une juridiction désigne un mandataire de justice, c'est pour que ce soit lui qui accomplisse les diligences prévues par la loi, sous sa responsabilité, et le tarif applicable est prévu pour le rémunérer (voir les honoraires).

Ces principes sont posés par les articles L811-1 pour les administrateurs judiciaires et L812-1 pour les mandataires judiciaires.

Cependant il convient de procéder à des tempéraments, posés par les mêmes textes, et la circulaire ministérielle du 12 mars 2004 (NOR JUSC0420062C) déjà évoquée pose parfaitement les choses :

- la loi du 6 aout 2015  introduit le statut des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires salariés, et évidemment un professionnel désigné peut, sous sa responsabilité, confier certaines diligences à un autre professionnel qui est son salarié

- il peut être opportun que certaines diligences exceptionnelles soient, en raison de leur ampleur (par exemple recouvrement d'un compte client exceptionnellement important ou relevant d'une technicité particulière, recours à un controleur de gestion ...), confiées à un tiers: dans ce cas les textes (précités) disposent que les professionnels peuvent "lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert et sur autorisation motivée du président du tribunal, confier sous leur responsabilité à des tiers une partie de ces tâches". La décision du président est abolument nécessaire (Cass crim 26 septembre 2001 n°00-86525) , et a priori la situation doit rester l'exception.

Certains professionnels recourent à des services salariés externalisés dans des sociétés sous-traitantes (ou des GIE) dont ils sont généralement associés avec d'autres confrères, ce qui permet de mutualiser les diligences sociales.

Le débat peut exister pour savoir s'il est ou pas nécessaire dans ce cas précis, de solliciter l'autorisation présidentielle, mais on voit mal en quoi le "bon déroulement de la procédure" serait systématiquement invoqué et retenu.

En tout état, à la lettre du texte et en droit, c'est bien là un tiers qui assume les diligences du professionnel désigné en ses lieu et place, et on ne peut s'affranchir de l'autorisation judiciaire.

Et ce même si, de fait, les professionnels concernés s'en exonèrent volontiers, à tort à notre avis, en considérant que c'est indirectement eux, puisqu'ils sont associés du tiers en question. En tout état le tiers doit être rémunéré par le professionnel, et pas par la procédure collective, qui assume déjà les honoraires du dit professionnel

Les intervenants extérieurs nécessaires au déroulement de la procédure qui n'effectuent pas les tâches des mandataires judiciaires

Le bon déroulement de la procédure collective peut nécessiter des diligences qui n'entrent pas dans la compétence habituelle ou la mission habituelle du professionnel, confiées à des tiers, rémunérés par la procédure collective. (par exemple Cass com 13 décembre 2017 n°16-15962) : experts, sapiteurs, techniciens ...

Ainsi

- établir les documents de paye, attestations employeur, certificats de travail ne relève pas de la mission habituelle du mandaraire judiciaire (ou du liquidateur). Si le débiteur ne peut accomplir ces tâches en interne, il est justifié de faire appel à un prestataire (par exemple l'expert comptable en charge des opérations de paye. Les diligences professionnelles (IFPPC) précisent d'ailleurs " Dès l’ouverture de la procédure, le mandataire judiciaire ou le liquidateur s’efforce d’obtenir du chef d'entreprise, ou de ses services, et de l’expert-comptable, ou du prestataire chargé de la paie, tous éléments utiles à l’établissement des relevés de créances salariales.Il en vérifie la cohérence." ... "A défaut de justification suffisante de la qualité de salarié, ou de l’existence et du montant d’une créance, le mandataire judiciaire ou le liquidateur n’inscrit pas la créance prétendue sur le relevé et en avise immédiatement l’intéressé".

Il convient à ce sujet de rapeller que le mandataire judiciaire n'est pas un prestataire spécialisé dans la gestion de la paye, et qu'il n'est d'ailleurs rémunéré que pour l'établissement des relevés de créances salariales présentés à l'AGS our portés sur les états des créances. Le débiteur et/ou ses conseils sont en charge de lui remettre une infirmation exploitable.

- mener une action en responsabilité, une constitution de partie civile, défendre à des procédures prud'homales, mettre en place un PSE pour un effectif important... fait appel à des compétences et des diligences qui ne relèvent pas ipso facto du professionnel, et même si légalement il n'est pas toujours nécessaire qu'il recoure à un avocat ou un conseil, il n'est pas critiquable d'en missionner un, rémunéré par la procédure collective.

C'est en effet le recours aux "techniciens" qui est encadré: l'article L621-9 du code de commerce prévoit

« Le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.
Lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts.
Les conditions de la rémunération de ce technicien sont fixées par un décret en Conseil d'Etat. » et l'article R621-23 du code de commerce prévoit « Avant de désigner un technicien en application de l'article L. 621-9, le juge-commissaire recueille les observations du débiteur.
Dès l'achèvement de la mission du technicien, le juge-commissaire arrête sa rémunération en fonction notamment des diligences accomplies, de la qualité du travail fourni et du respect des délais impartis.
Lorsque le juge-commissaire envisage de fixer cette rémunération à un montant inférieur au montant demandé, il doit au préalable inviter le technicien à formuler des observations.
Le juge-commissaire délivre au technicien, sur sa demande, un titre exécutoire
. »

En outre l'article R641-11 dispose « A l'exception de l'article R. 621-20 et du premier alinéa de l'article R. 621-23, les dispositions des articles R. 621-17 à R. 621-24 et R. 622-18 sont applicables aux organes de la procédure et aux contrôleurs. », et les commentateurs (L’essentiel, Droit des entreprises en difficulté, N°8 Décembre 2009 commentaires page 6) tirent de ce dernier texte qu’en liquidation, le juge commissaire n’a pas à recueillir les observations du débiteur.

Voir également les règles professionnelles des mandataires judiciaires articles 513-1 et suivants qui disposent notamment que " 513.1 Sous réserve des dispositions prévues infra à la sous-section 3, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire veillent à ce que l’intervenant mandaté par ses soins, y compris l’avocat, n’ait aucun lien de parenté ou de dépendance, directe ou indirecte, avec lui, ni avec les diverses parties à la procédure, et il s’efforce de procéder à une mise en concurrence préalable."

Le cas particulier des avocats

Le recours aux avocats n'est pas le recours à un intervenant "classique" (pour plus de détail voir le mot avocat)