Cession différents modes qui peut être candidat ? Qui peut faire une offre ?

Généralités

Même si les failles sont toujours possibles, et même si le fait d’avoir été en liquidation n’interdit pas au débiteur d’exercer par la suite la même activité, la loi de 2005 a voulu moraliser les opérations.

Le droit est là pour éviter les situations où, directement ou pas, le même chef d’entreprise reprend ouvertement la même entreprise au mépris des droits des créanciers.

Pour cette raison, des restrictions identiques sont posées par les textes en cession d'entreprise (que ce soit en redressement ou en liquidation judiciaire) par l'article L642-3 et à la cession de biens du débiteur en liquidation . C'est ce que précise l'article L642-20 

Par principe, l’offre ne peut émaner directement ou indirectement du débiteur, des dirigeants, des parents jusqu’au 2ème degré, des contrôleurs, et ces personnes ont interdiction d’acquérir pendant 5 ans tout ou partie des biens cédés. La sanction est lourde : l’acte contraire est annulé par le Tribunal, à la demande de tout intéressé dans les trois ans de l'acte nul ( ou de sa publication s'il est soumis à cette formalité - article L642-3 du code de commerce)

Concrètement il faudra annexer à l’offre une déclaration d’indépendance. (ce processus de restriction des candidats possibles a été déclaré conforme à la constitution dans un but de moralisation des cessions Cass com 7 juillet 2016 n°14-50066)

L’article L642-3 pose donc un principe et des exceptions. 

-         en matière agricole le tribunal peut déroger à ces interdictions

-         dans les autres cas le tribunal peut y déroger sur demande du Procureur de la République.

Le principe  (applicable depuis la loi de sauvegarde, pour les procédures ouvertes à compter du 01.01.2006)

- une offre ne peut émaner directement ou indirectement du débiteur, des dirigeants (de droit ou de fait), des parents jusqu’au 2ème degré, des contrôleurs, et ces personnes ont interdiction d’acquérir pendant 5 ans tout ou partie des biens cédés. La sanction est lourde : l’acte contraire est annulé par le Tribunal, à la demande de tout intéressé dans les trois ans de l'acte nul ( ou de sa publication s'il est soumis à cette formalité - article L642-3 du code de commerce)

- les mêmes personnes ne peuvent se porter adjudicataires d'un immeuble du débiteur vendu aux enchères ni porter les enchères mobilières devant les commissaires priseurs

Ces restrictions sont en effet applicables aux cessions effectuées dans les règles de la liquidation, c'est à dire sans qu'il y ait lieu de distinguer entre vente de gré à gré ou vente aux enchères (ou sur saisie immobilière): autrement dit les restrictions s'appliquent aux ventes aux enchères mobilières et immobilières, les enchères étant peut-être une garantie que le meilleur prix a été atteint, mais ne permettant pas de constituer un écran aux objectifs de moralité voulus par le législateur.

C'est l'article L642-20 du code de commerce qui renvoi à L642-3  qui pose donc un principe et des exceptions.

Les mêmes personnes ne peuvent acquérir les biens dans les 5 ans qui suivent, ce qui a vocation à éviter le recours à des prête-noms, également sous la même sanction de la nullité.

(le recours à l'interposition de personne pour contourner le texte est sanctionné par la nullité Cass com 8 Mars 2017 n°15-22987pour le cas d'une SCI censée faire écran pour les personnes physiques incompatibles)

La notion de dirigeant, qui recoupe toutes les formes sociales (gérant, président du conseil d'administration, administrateurs, membres du directoire, directeur général) s'étend à l'administrateur provisoire (Cass Com 13 novembre 2002 n°99-10631, Cass com 4 octobre 2005 n°04-15060) mais pas à l'associé ou à la filiale. Il n'y a pas de raison de droit d'exclure les associés majoritaires ou la holding (au prétendu motif qu'elle serait dirigeant de fait) même si certaines décisions se sont livrées à ces libertés prises avec le texte.

En effet les restrictions prévues par les textes sont d'interprétation strictes, et par exemple l'ancien dirigeant n'est pas écarté, sauf évidemment cas de fraude (Cass com 23 septembre 2014 n°13-19713). On peut à ce titre imaginer que le dirigeant qui démissionne à la veille de la déclaration de cessation des paiements avec l'intention de déposer une offre, agit frauduleusement, mais encore fait-il démontrer l'intention frauduleuse.

Evidemment le tiers (réel) dont il est démontré qu'il a un accord de portage avec le dirigeant, c'est à dire un accord de revente, pour les besoins d'une offre de cession, s'expose à la nullité de la cession. C'est par exemple le cas di dirigeant qui prête des fonds à ses salariés pour qu'ils présentent une offre de cession au nom d'une société dont il bénéficie d'ores et déjà d'une cession de parts : l'interposition est manifeste ainsi que la volonté frauduleuse de contourner les textes Cass com 25 septembre 2012 n°11-23667.

Il ne faut donc pas demander à être contrôleur si on envisage ensuite de déposer une offre

Les exceptions :

Il y en a deux de principe :

1 Secteur agricole : sauf les contrôleurs et le débiteur lui-même par un patrimoine en EIRL, les autres personnes visées par le texte peuvent se porter acquéreur. Il s’agit d’éviter des démembrements qui sont souvent la fin des propriétés agricoles.

2 Dans tous les cas, sur requête du Parquet « le tribunal, sur requête du ministère public, peut autoriser la cession à l'une des personnes visées au premier alinéa par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l'avis des contrôleurs »

(voir également les principes de vente)

En l'espèce l'article L642-20 procède par renvoi et précise que c'est le juge commissaire qui reste compétent, mais saisi par le ministère public.

L'article L642-20 prévoit également que les biens mobiliers de faible valeur nécessaires aux besoins de la vie courante peuvent faire l'objet d'une dérogation accordée par le juge commissaire

Voir cession différents modes