Apport de trésorerie en période d'observation et dans le cadre de la poursuite d'activité en liquidation

Période d'observation

Conformément aux objectifs de la loi dite PACTE (article 60) et de la directive européenne du 20 juin 2019, l'ordonnance du 15 septembre 2021, applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, organise les apports de trésorerie pour le financement de la période d'observation.

L'article L622-17 prévoit Les apports de trésorerie mentionnés au 2° et les délais de paiement mentionnés au 3° sont autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation et font l'objet d'une publicité. En cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice du présent article.

Et en conséquence de ces apports, l'article L622-17 et accorde un rang privilégié pour "2° Les créances résultant d'un nouvel apport de trésorerie consenti en vue d'assurer la poursuite de l'activité pour la durée de la procédure ;".

Autrement dit, le financement de la période d'observation est sécurisé à condition d'être autorisé par le juge commissaire (étant précisé que le même texte décale en rang n°3 les créances des contractants qui ont accepté de recevoir un paiement différé dans le cadre de la poursuite d'un contrat, qui seront donc primés par les apports de trésorerie).

A priori le texte n'est pas limité aux prêts et peut parfaitement régir les apports en compte courant . Le texte est imprécis sur l'augmentation de capital, à nos avis d'autant plus exclue qu'elle n'est pas, stricto sensu, un apport de trésorerie et ne se traduit pas par un droit de créance.

Ces apports ne pourront faire l'objet de délais ou remises dans le cadre d'un plan (comme toutes les créances postérieures) cf L626-20 y compris si le plan est adopté par réunion de classes de parties affectées cf L626-30-2

Ceci étant et comme remarqué pour les financements accordés post plan, ce rang favorable sera utile si la liquidation est prononcée en suite de la période d'observation - et d'ailleurs l'article L643-8 leur accorde un rang n°8 - et beaucoup moins si un plan est adopté et ensuite résolu. 

En effet la très mauvaise coordination des textes laisse perplexe, dès lors que, dans le cadre d'une liquidation après résolution du plan, c'est une nouvelle procédure qui est ouverte, de sorte que toutes les créances de l'ancienne procédure, y compris du plan, sont traitées en rang de créance antérieure et ne peuvent donc , par hypothèse, bénéficier de l'article L622-17 (créance postérieure) dans la nouvelle procédure. On suppose que c'est cependant l'intention du législateur, mais on peut s'attendre à de nombreux contentieux sur la question.

Poursuite d'activité en liquidation judiciaire

L'article L641-14 a été modifié et dispose désormais que "Les dispositions des 2° et 3° du III de l'article L. 622-17, celles des chapitres IV, à l'exception de celles de l'article L. 624-17, et V du titre II du présent livre relatives à la détermination du patrimoine du débiteur et au règlement des créances résultant du contrat de travail ainsi que les dispositions du chapitre II du titre III du présent livre relatives aux nullités de certains actes s'appliquent à la procédure de liquidation judiciaire."

Il semble donc que le financement de la poursuite d'activité en liquidation judiciaire soit régi par les mêmes règles que la période d'observation