L’ordonnance réformant le droit des suretés et l’ordonnance réformant le livre VI du code de commerce, toutes deux du 15 septembre 2021 ont considérablement modifié les règles applicables à la caution.

Règles générales (ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021 réformant le droit des suretés) applicables pour les cautions données à compter du 1er janvier 2022

Les règles du cautionnement sont refondues et réunies dans le code civil, aux articles 2288 à 2320 avec cependant quelques règles particulières pour le cautionnement commercial, isolées dans le code de commerce.

Formalisme du cautionnement :

Les nouveaux textes tendent à regrouper dans le code civil des textes qui étaient éparpillés dans le code de la consommation, le code civil et le code monétaire et financier. C’est le cas des textes sur les mentions manuscrites apposées par les cautions qui rejoignent le code civil et disparaissent du code de la consommation (2297 du code civil)

Nouvel article 2297 du code civil applicable à compter du 1er janvier 2022 : une mention reste nécessaire pour engager la caution (manuscrite mais éventuellement par voie électronique cf article 1174 du code civil), mais la mention à recopier qui figurait dans le code de la consommation (L331-1), dont la moindre irrégularité entrainait la nullité de la caution, est supprimée.

Désormais le texte dispose "A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.". Il appartiendra au juge d'estimer si la mention apposée engage la caution.

Il convient de préciser que la mention est exigée dès lors que la caution est une personne physique, que le créancier soit professionnel ou pas.

Le même article précise qu'en cas de cautionnement solidaire, c'est à dire sans bénéfice de discussion ni division, la mention apposée par la caution soit mentionner qu'il ne peut exiger du créancier qu'il poursuive préalablement le débiteur. La sanction de l'absence de mention n'affecte pas la validité du cautionnement mais son caractère solidaire.

Le nouveau dispositif, qui rejoint le code civil au détriment du code de la consommation, revient donc à unifier, pour l'essentiel le cautionnement civil et le cautionnement commercial

Il appartiendra au juge d'apprécier si la mention révèle l'intention de la caution de s'engager valablement.

Enfin une lacune rédactionnelle ne permet pas d'être certain que les cautions notariées sont dispensées de la mention prévue par le code civil, mais il est probable que l'article 1369 du code civil qui en dispense l'acte notarié prime ces dispositions.

Proportionnalité du cautionnement

Nouvel article 2300 du code civil applicable au 1er janvier 2022 qui remplace l'ancien article L332-1 du code de la consommation.

Désormais la proportionnalité du cautionnement s'apprécie uniquement à la signature de l'engagement. La possibilité (L332-4 code de la consommation et jurisprudence) de "sauver" une caution disproportionnée si par la suite le patrimoine de la caution permet d'honorer le cautionnement disproportionné, disparait.

Par contre le cautionnement disproportionné est désormais réduit à hauteur de ce qui aurait du être retenu à sa conclusion alors qu'antérieurement il était totalement privé d'effet.

Devoir de mise en garde

Les nouveaux textes adoptent le principe de mise en garde de la caution élaboré par la jurisprudence. L'article 2299 du code civil applicable au 1er janvier 2022 impose au créancier professionnel une mise en garde de la caution personne physique sur l'inadaptation de ses engagements, à défaut de quoi la caution est inefficace.

Obligation d'information

Les différents textes, éparpillés dans le code monétaire et financier (article L313-22), code de la consommation (articles 314-17, 333-2, 343-5, 343-6, 333-1) et code civil (2293) sont abrogés et regroupés dans le code civil aux articles 2302 et 2303.applicables au 1er janvier 2022, avec des dispositions proches des précédentes : information annuelle sous la sanction de la perte des intérêts et pénalités échues, information en cas d'incident de paiement. 

Opposabilité des exceptions 

Les nouveaux textes sont désireux de permettre à la caution d'invoquer une série d'exceptions auxquelles la jurisprudence ne leur donnait pas accès (notamment exceptions inhérentes au débiteur (dol, responsabilité de la banque pour rupture abusive ou octroi de crédit, défaut de déclaration de créance, octroi de délai au débiteur, absence de cause, prescription du code de la consommation). 

Désormais la caution pourra, au terme de l'article 2298 du code civil applicable à compter du 1er janvier 2022, invoquer toutes les exceptions, inhérentes à la dette ou personnelles au débiteur principal. Le texte ajoute que la caution ne peut se prévaloir des mesures dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire .... qui en réalité se trouvent dans le code de commerce dans le cadre du droit des entreprises en difficulté.

Recours subrogatoire

Le nouvel article 2308 du code civil  (décalage de numérotation) tel qu'il découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, dispose "La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les frais.

Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement."

Il en découle que la caution peut désormais être partiellement subrogée. On voit mal l'utilité de ce processus, dès lors que par ailleurs l'article article 1346-4  du code civil n'est pas modifié et dispose toujours "La subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel."

Autrement dit. nonobstant la subrogation partielle, le créancier devrait être préféré à la caution dans des conditions qui ne sont pas expliquées en raison de la mauvaise coordination des textes.

Suppression de l'action avant paiement de la caution

L'action avant paiement de la caution est supprimée dans la version de l'article 2309 du code civil, applicable à compter du 1er janvier 2022, telle qu'elle découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des suretés, sauf texte spécial( c'est le cas en procédure collective (voir ci dessous)

Limitation dans le temps du cautionnement d'un compte courant

L'article 2319 du code civil limité désormais à 5 ans de la fin du cautionnement les poursuites sur le fondement d'un compte courant, pour éviter les effets de la jurisprudence au terme de laquelle le point de départ de l'extinction commence à courir à la clôture du compte.

Cautionnement commercial

article L110-1 du code de commerce applicable au 1er janvier 2022 : désormais le cautionnement de dettes commerciales est commercial, y compris si la caution n'est pas commerçante.

C'est donc le Tribunal de commerce qui en connaitra.

Cette nouvelle disposition assainit la situation et harmonise le traitement des cautions, dont le sort était disparate (par exemple le dirigeant était réputé avoir un intérêt à la caution de son entreprise, et le cautionnement relevait du Tribunal de commerce, ce qui n'était pas le cas de l'associé)

Règles applicables en procédure collective (ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 réformant le livre VI du code de commerce) pour les procédures collectives ouvertes à compter du 1er octobre 2021

Avertissement de la caution de la procédure collective du débiteur principal

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, un nouvel article R. 622-5-1 du code de commerce (Décret d'application de l'ordonnance du 15 septembre 2021 article 13), prévoit que le débiteur porte désormais à la connaissance du mandataire judiciaire l’identité de ses garants personnes physiques.

Et, le mandataire judiciaire doit à son tour informer ces garants de la possibilité de solliciter le bénéfice de la procédure de surendettement des particuliers (ce qui n'est d'ailleurs pas appropriée si la caution est commerçante ou relève des procédures collectives).

La caution peut se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts

L'article L631-14 est modifié et désormais les cautions peuvent se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts en redressement judiciaire comme en sauvegarde en application de l'article L622-28 modifié

La caution peut se prévaloir des mesures accordées dans le cadre d'une procédure de conciliation

Article L611-10-2 du code de commerce 

La caution peut se prévaloir du plan de redressement

Le texte de l'article L631-20 dans sa version ancienne est supprimé. De sorte que la caution peut se prévaloir du plan de redressement comme du plan de sauvegarde

La caution peut se prévaloir de l'absence de déclaration de créance 

Désormais la caution peut se prévaloir de l'absence de déclaration de créance, pendant et après la durée du plan, comme en sauvegarde (L622-26)

La caution dispose de délais spécifiques pour contester l'admission de la créance du créancier

En application de l'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021, applicable pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, un alinéa 2 a été introduit à l'article L624-3-1 du code de commerce qui dispose « Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie, lorsqu'elles sont poursuivies, ne peuvent se voir opposer l'état des créances lorsque la décision d'admission prévue à l'article L. 624-2 ne leur a pas été notifiée"

Il en découle que désormais pour actionner la caution, il conviendra de lui dénoncer l'état des créances, ce qui lui ouvrira un recours contre l'état des créances dans le délai d'un mois de la signification (R628-8 modifié par le décret 2021-1218 du 23 septembre 2021). Le texte ne précise pas l'auteur de la signification mais a priori c'est évidemment le créancier qui y a intérêt. Le texte ne précise pas plus devant quelle juridiction le créancier devra contester l'admission.

A priori si le juge commissaire est en fonction c'est par le biais du recours que la caution contestera l'admission (ce qui aura l'avantage que la décision sera opposable à tous)

Si le juge commissaire n'est plus en fonction ou si la caution oppose sa contestation par voie d'exception il n'est pas exclu que le juge saisi de la demande du créancier puisse statuer.

Moyens de défense de la caution

Rappel : voir ci dessus : En application de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, les nouveaux textes sont désireux de permettre à la caution d'invoquer une série d'exceptions auxquelles la jurisprudence ne leur donnait pas accès (notamment exceptions inhérentes au débiteur (dol, responsabilité de la banque pour rupture abusive ou octroi de crédit, défaut de déclaration de créance, octroi de délai au débiteur, absence de cause, prescription du code de la consommation). 

Désormais la caution pourra, au terme de l'article 2298 du code civil applicable à compter du 1er janvier 2022, invoquer toutes les exceptions, inhérentes à la dette ou personnelles au débiteur principal. Le texte ajoute que la caution ne peut se prévaloir des mesures dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire .... qui en réalité se trouvent dans le code de commerce dans le cadre du droit des entreprises en difficulté.

Recours subrogatoire

Rappel voir ci dessus. En application de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, le nouvel article 2308 du code civil  (décalage de numérotation) tel qu'il découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui réforme le droit des suretés, dispose "La caution qui a payé tout ou partie de la dette a un recours personnel contre le débiteur tant pour les sommes qu'elle a payées que pour les intérêts et les frais.

Les intérêts courent de plein droit du jour du paiement."

Il en découle que la caution peut désormais être partiellement subrogée. On voit mal l'utilité de ce processus, dès lors que par ailleurs l'article article 1346-4  du code civil n'est pas modifié et dispose toujours "La subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel."

Action avant paiement de la caution

En droit commun (voir ci dessus) l'action avant paiement de la caution est supprimée dans la version de l'article 2309 du code civil, applicable à compter du 1er janvier 2022, telle qu'elle découle de l'ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des suretés, sauf texte spécial( c'est le cas en procédure collective (voir ci dessous)

Pour autant, la faculté de la caution de déclarer sa créance avant paiement, anciennement fondée sur l'article 2309, est reportée dans le code de commerce (nouvel article L622-34) "Même avant paiement, les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent procéder à la déclaration de leur créance pour la sauvegarde de leur recours personnel".