AGS

COVID 19 incidence sur les procédures collectives

Nous vous proposons deux rédactions distinctes

Synthèse rapide spécial procédures collectives

Analyse détaillée et textes généraux

-----------------------------------

voir l'étude détaillée sous le mot "salarié" et dans l'espace dédié aux salariés.

Voir également les mots controleur pour les cas dans lesquels l'AGS est contrôleur et le mot mandataire de justice pour les prérogatives de l'AGS sur la désignation es professionnels.

Quelques points de la définition

L'AGS qu'est ce que c'est ?

L'AGS uniquement en procédure collective

L'intervention de l'AGS est-elle subsidiaire et le mandataire judiciaire doit-il justifier de l'absence de fonds ?

Les relevés de créances salariales : fonctionnement et par qui sont faits les relevés et jusqu'à quand ?

Le label AGS et les nouvelles modalités de traitement à compter de janvier 2020

Les salariés bénéficiaires

Les créances garanties

Procédure de paiement par l'AGS

Contestations émises par l'AGS : refus de paiement d'un relevé de créances salariales

Les plafonds de garantie

La déclaration à l'administration fiscale des sommes payées par l'AGS

La subrogation de l'AGS et son remboursement

La fiction des créances postérieures de licenciement pour lesquelles l''AGS est subrogé en rang de créance antérieure

Le remboursement en particulier dans le cadre des plans

Synthèse des différences sauvegarde / redressement judiciaire

L'AGS qu'est-ce que c'est ?

Association qui gère le Fonds de Garantie des Salaires alimenté par la cotisation patronale dite FNGS (0,15% suivant décision de l'AGS, taux inchangé depuis 2017, maintenu par délibération du 24 juin 2020 .. le 23 juin 2022, le 8 décembre 2022.. le 20 juin 2023 du conseil d'administration de l'AGS puis porté à) 0,20% suivant délibération du 27 novembre 2023).

C’est ce fonds qui va, si nécessaire, avancer au mandataire judiciaire (au liquidateur en liquidation judiciaire) les sommes nécessaires au règlement des créances des salariés, si la trésorerie de l’entreprise ne le permet pas.

Ce fonds a vocation à garantir le paiement rapide de la quasi totalité des créances salariales, et c'est l'AGS, devenu créancier "à la place" (on dit subrogée, voir ce mot) des salariés qui attendra d'être remboursée, et subira le cas échéant les impayés.

Par exemple au jour du jugement de redressement ou de liquidation judiciaires (et pas en sauvegarde) le fonds de garantie des salaires va garantir les salaires dus aux salariés.

Imaginons un jugement de redressement judiciaire prononcé le 20 décembre alors que les salaires sont impayés depuis celui de novembre, l'AGS va garantir (et donc payer) les salaires de novembre et les salaires du 1er au 19 décembre (veille du jugement car il prend effet le jour de son prononcé à zéro heure).

Les salaires de la période d'observation (à compter du 20 décembre dans notre exemple) devront par contre être payés dans le cadre de la période d'observation où par hypothèse l'activité est poursuivie.

Par exemple encore, l'AGS garantira la quasi totalité (quelques exceptions) des sommes dues aux salariés licenciés dans une procédure de liquidation judiciaire (prononcée ou pas consécutivement à une cession d'entreprise): salaires, préavis (non travaillés), indemnités compensatrices de congés payés, indemnités de licenciement, primes diverses, indemnité de précarité d'un CDD ...

La seule limite à la garantie de l'AGS est un plafond qui dépend de l'ancienneté du salarié

L'AGS: uniquement en cas de procédure collective

L'AGS est un fonds de garantie, dont l'objectif est d'éviter, en cas de procédure collective, soit que les salariés ne soient pas payés s'il n'y a pas d'actif, soit attendent pour être payés dans le cas où l'entreprise dispose d'actifs qui doivent être réalisés.

Ainsi, l'AGS n'intervient qu'en cas de sauvegarde (mais dans des cas très restrictifs), en redressement judiciaire (dans certains cas) et en liquidation judiciaire. En dehors de ces cas, l'AGS n'intervient pas (Cass soc 16 mai 2018 n°16-25898 pour une liquidation au sens du droit des sociétés)

( l'AGS n'intervient pas en sauvegarde pour le paiement des salaires ou indemnités de ruptures dus aux salariés au jour du jugement (article L3253-8 du code du travail au 1°) puisque par hypothèse l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements et peut donc assumer les salaires (l'AGS intervient cependant le cas échéant pour avances les indemnités de rupture consécutives aux licenciements pour motif économique intervenue en période d'observation et dans le cadre d'un plan de sauvegarde). ( l'AGS est par contre susceptible d'intervenir pour les licenciements qui interviennent en période d'observation puisque le 2° du L3253-8 du code du travail ne distingue pas Cass Soc 28 février 2018 n°16-22108)

Pour autant il a été jugé que l'AGS doit garantie même après clôture de la procédure collective, si le salarié est porteur d'une décision qui relève de la garantie Cass Soc 17 octobre 2018 n°17-22565 ce qui relève d'un raisonnement un peu singulier puisque postérieurement à la clôture les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite, mais s'explique par le fait qu'il s'agit en l'espèce d'être indemnisé non pas par le débiteur mais par l'AGS

L'AGS n'intervient pas non plus en cas d'adoption d'un plan.

L'intervention de l'AGS est-elle subsidiaire et le mandataire judiciaire doit-il justifier de l'absence de fonds ?

La question de pose de savoir si l'intervention de l'AGS est subsidiaire, c'est à dire conditionnés au fait que l'entreprise ne peut payer les salariés

L'AGS a fréquemment pour pratique de solliciter une attestation d'absence de fond, ce qui laisse penser qu'effectivement si intervention est subsidiaire.

La réalité est toute autre et la pratique instaurée par l'AGS, sous couvert d'une demande d'attestation d'absence de fonds, de contrôler en réalité l'activité des mandataires judiciaire ( et indirectement des administrateurs judiciaire) ou des liquidateurs dans leur manière d'user des fonds disponibles dans les procédures collectives, n'est pas admissible et relève de la défiance.

Ce n'est qu'en sauvegarde que l'article L3253-20 du code du travail dispose en son alinéa 2 "Dans le cas d'une procédure de sauvegarde, le mandataire judiciaire justifie à ces institutions, lors de sa demande, que l'insuffisance des fonds disponibles est caractérisée. Ces institutions peuvent contester, dans un délai déterminé par décret en Conseil d'Etat, la réalité de cette insuffisance devant le juge-commissaire. Dans ce cas, l'avance des fonds est soumise à l'autorisation du juge-commissaire".

A contrario en redressement ou en liquidation judiciaires, l'absence de disponibilité n'est absolument pas un critère d'intervention de l'AGS.

Au contraire :

- L'alinéa 1 du même article L3253-20 indique bien "Si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles avant l'expiration des délais prévus par l'article L. 3253-19, le mandataire judiciaire demande, sur présentation des relevés, l'avance des fonds nécessaires aux institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14.", ce qui marque bien qu'il existe des cas où l'entreprise dispose de fonds (en redressement ou liquidation) qu'elle ne peut affecter au paiement des créances salariales, ne serait-ce que pour préserver son activité, ce qui relève de la seule appréciation des mandataires de justice, sans contrôle de l'AGS.

La position de la Cour de Cassation est ferme et constante sur cette question. Cass soc 10 décembre 1996 n°95-40485 Cass soc 27 octobre 1998 n°95-45354 : l'AGS est tenue de procéder aux avances des sommes dues aux salariés, quand bien même ces créances pourraient mathématiquement être payées sur les fonds disponibles, et la demande de l'AGS de conditionner son intervention à la justification de l'absence de fonds est donc totalement injustifiée. La Cour de Cassation précise que ce n'est pas l'absence de fonds qui est déterminante mais l'impossibilité pour l'entreprise de payer les créances Cass soc 3 décembre 1992 n°91-44626 (en matière de plan de redressement "Attendu que, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 6 mars 1991), Mme B..., salariée à la société Le Quartz jusqu'au 4 avril 1986, a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la fixation de diverses créances salariales la société ayant été mise en redressement judiciaire le 24 avril 1986, puis ayant bénéficié d'un plan de redressement le 5 décembre 1986 ; Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir mis hors de cause l'AGS et l'ASSEDIC des Alpes-Maritimes, alors que, selon le moyen, le fait que la société ait bénéficié d'un tel plan et soit redevenue "in bonis" n'exclut pas que les créances salariales soient garanties par l'AGS ; Mais attendu que la cour d'appel, ayant fait ressortir qu'il n'était pas établi que les créances dues à la salariée ne puissent être payées sur les fonds disponibles, a légalement justifié sa décision"

Voir par exemple en matière de plan de redressement 

Cass soc 17 janvier 2001 n°98-46375 "Vu les articles L. 143-11-1, alinéa 2.1 , et L. 143-11-7 du Code du travail ; Attendu que, pour décider qu'il n'est opposable qu'à titre subsidiaire à l'AGS, l'arrêt énonce que l'entreprise ayant bénéficié d'un plan de continuation avec désignation d'un commissaire à l'exécution du plan, il convient de dire que la garantie de l'AGS n'interviendra à titre subsidiaire qu'en cas de résolution du plan ; Attendu, cependant, que les sommes dues par l'employeur antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption du plan de redressement, qu'il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective ; que l'AGS doit dans tous les cas en faire l'avance à la demande du représentant des créanciers en l'absence de fonds disponibles ; D'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que la créance de l'intéressé était née antérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de l'employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés";)

* Cass soc 27 octobre 1998 n°95-45353  "Attendu que l'ASSEDIC fait encore grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle est tenue à garantir, dans la limite des articles L 143-11-1, L 143-11-8 et D 143-2 du Code du travail et 134 de la loi du 25 janvier 1985 modifiant l'article L 143-11-7, le paiement des créances salariales, alors que, selon le moyen, aux termes de l'article L 143-11-7 du Code du travail, la garantie due par l'AGS ne s'applique que si les créances salariales ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles de la société ; qu'ainsi, lorsque l'entreprise bénéficie d'un plan de redressement qui implique l'existence de possibilités sérieuses de règlement à court terme de son passif exigible, la garantie de l'AGS n'est que subsidiaire et ne peut s'appliquer que si le représentant des créanciers justifie préalablement ne pas disposer de fonds permettant le règlement des créances salariales ; qu'en refusant de rechercher, comme l'y invitaient les écritures de l'ASSEDIC Oise et Somme, si la société Frannet qui avait fait l'objet d'un plan de redressement justifiait ne pouvoir procéder au règlement des sommes dues à M. Y..., la cour d'appel a violé les articles L. 143-11-1, L. 143-11-7 du Code du travail et 69 de la loi du 25 janvier 1985 ; Mais attendu que les sommes dues par l'employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après un plan de redressement par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective ; que dès lors, la garantie de l'AGS doit intervenir selon les principes énoncés par les articles L. 143-11-1 et suivants du Code du travail ; Et attendu que la cour d'appel, qui a déterminé les créances salariales susceptibles d'être garanties par l'AGS en application de l'article L. 143-11-1 du Code du travail et dans la limite de l'article L. 143-11-8 du Code du travail et de l'article 134 de la loi du 25 janvier 1985 modifiant l'article L. 143-11-7 du même Code, a légalement justifié sa décision"

- l'article L3253.15 du code du travail dispose pour sa part " Les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 avancent les sommes comprises dans le relevé établi par le mandataire judiciaire, même en cas de contestation par un tiers.

Elles avancent également les sommes correspondant à des créances établies par décision de justice exécutoire, même si les délais de garantie sont expirés.

Les décisions de justice sont de plein droit opposables à l'association prévue à l'article L. 3253-14.". L'absence de fonds n'est pas, ici non plus, prévue au dispositif.

(d'ailleurs l'AGS ne peut être mise hors de cause si le débiteur a bénéficié d'un plan, dès lors que la créance était due à la date de l'ouverture de la procédure Cass Soc 26 avril 2007 n°05-45215, même si en réalité l'entreprise qui bénéficie d'un plan ne parviendra pas à obtenir le paiement par l'AGS)

Voir également en liquidation "11. Faisant l'exacte application de ces textes, la cour d'appel a retenu, sans méconnaître les règles gouvernant l'administration de la preuve, ni la subsidiarité de l'intervention de l'AGS, que l'obligation de justification préalable par le mandataire judiciaire de l'insuffisance des fonds disponibles de la procédure collective et la possibilité de sa contestation immédiate par les institutions de garantie ne sont prévues qu'en cas de sauvegarde et en a déduit qu'en dehors de cette procédure, aucun contrôle a priori n'est ouvert à l'AGS, de sorte que, sur la présentation d'un relevé de créances salariales établi sous sa responsabilité par le mandataire judiciaire, et afin de répondre à l'objectif d'une prise en charge rapide de ces créances, l'institution de garantie est tenue de verser les avances demandées." Cass com 7 juillet 2023 n°22-17902 et dans le même sens Cass com 17 janvier 2024 n°23-12283

Le fonctionnement de l'AGS et l'établissement des relevés de créances salariales (par qui ? et jusqu'à quand ?)

En cours de procédure collective

Si les sommes dues aux salariés sont garanties par la règlementation de l'AGS, le mandataire judiciaire (le liquidateur en liquidation judiciaire) va établir un relevé de créances salariales sur lequel il va porter (après les avoir calculées) toutes les sommes dues à chaque salarié.

Ce relevé est si nécessaire vérifié par le représentant des salariés (voir ce mot), visé par le juge commissaire et déposé au greffe par le mandataire judiciaire. Voir le mot vérification des créances salariales

Le mandataire judiciaire adresse ensuite ce relevé à l'AGS.

Si les fonctions du mandataire judiciaire ont pris fin en raison d'une liquidation judiciaire, le liquidateur poursuit la mission du mandataire judiciaire.

Après l'adoption d'un plan

Si à l'inverse la mission du mandataire judiciaire a pris fin en raison d'un plan, il appartient au commissaire à l'exécution du plan de dresser les états et à défaut le greffier du tribunal de la procédure CF article L3253-15 du code du travail)

Après clôture de la liquidation judiciaire

Enfin la clôture de la procédure collective n'est pas un obstacle à la garantie de l'AGS et au paiement de sommes portées sur le relevé des créances salariales (on ne sait pas par qui) Cass com 16 mars 2022 n°19-20658 et Cass soc 7 juillet 2021 n°18-18943 qui évoque le greffier.

Processus de paiement

L'AGS est en droit d'effectuer tous les contrôles qu'elle souhaite, notamment sur la réalité du contrat de travail, en croisant les informations avec celles des fichiers d'autres administrations (URSSAF, Pole emploi ..).

A l'issue de ses contrôles, l'AGS adresse au mandataire judiciaire (et à lui seul Cass com 6 mars 2019 n°17-16472) l'ensemble des sommes nécessaires par virement (l'AGS est susceptible d'intervenir même si elle est sollicitée au delà des délais d'établissement des relevés de créance salariales fixés par le code du travail). Les salariés n'ont pas d'action directe contre l'AGS Cass soc 18 novembre 2020 n°19-15795

Le mandataire judiciaire va ensuite payer les salariés par chèque ou virement, et les cotisations sociales "garanties".

Le salarié est destinataire à cette occasion des documents nécessaires (fiches de paye, certificat de travail .. ) établis par le mandataire judiciaire

Label AGS et les nouvelles règles de fonctionnement à compter du premier janvier 2020

Notre étude a obtenu en 2016 la labellisation AGS.

L'obtention de ce label AGS est le résultat de notre volonté de nous engager vers cette voie, et des évaluations successives du traitement de nos dossiers, dont il est ressorti que notre Etude remplissait les critères définis.

Ces évaluations reposent sur une série d'indicateurs significatifs tant quantitatifs que qualitatifs, de la gestion du volet social des procédures collectives et des rapports entretenus avec I'AGS.

L'obtention du label est la reconnaissance de cette qualité, et le renforcement  de la relation partenariale que nous entretenons avec l'AGS, qui privilégient le rapport de confiance et l'allégement des procédures dans le but d'optimiser les traitements.

Ainsi, la labellisation procurait aux salariés des procédures collectives qui nous sont confiés un avantage certain en matière de délais de traitement , et de paiement de leurs créances: la plupart des règlements sont assurés en 48 heures maximum.

Le label AGS a été suspendu au premier janvier 2020, l'AGS ayant recours à un processus différent.

Désormais l'AGS s'engage à verser entre les mains du mandataire judiciaire les créances superprivilégiées dans les 2 jours de la réception de la demande d'avance du mandataire judiciaire, et dans les 5 jours pour les autres créances

Les salariés bénéficiaires de l'AGS

Seuls les "véritables" salariés bénéficient de l'AGS, qui a donc la faculté de contester la réalité du lien de subordination Cass soc 27 septembre 2017 n°16-17619

Par exemple n'est pas salarié l'ancien employeur, qui a fait l'objet de plusieurs liquidation, dont deux salariés sont devenus dirigeants de la société dont il se prétend salarié, alors que ces derniers n'ont aucune compétence et qu'il n'existe aucun lien de subordination. La prétention élevée caractérise un montage frauduleux, et un abus de droit qui expose le demandeur à des dommages et intérêts au profit de l'AGS Cass soc 6 janvier 2021 n°19-19491 

En outre l'article L3253-6 du code du travail précise que l'assurance couvre les salariés des entreprises de droit privé, y compris détachés à l'étranger ou expatriés.

N'est pas expatrié ou détaché un salarié d'une entreprise française qui a des établissements hors de France, et qui a été recruté hors de France et y a toujours travaillé: ce salarié bénéficie du régime de protection correspondant à son lieu habituel de travail Cass soc 28 mars 2018n°16-19086

Voir également salariés

Les créances garanties par l'AGS

Voir créances salariales paiement

La procédure pour obtenir le paiement par l'AGS

Pour obtenir une avance de l'AGS, le mandataire judiciaire (ou le liquidateur en liquidation judiciaire voir ci dessus les différents cas en fonction du stade d'avancement de la procédure) va établir un relevé de créances salariales, en calculant les sommes dues aux salariés en fonction de leur ancienneté et de leur situation et après toutes les vérifications qu'il jugera utiles sur la situation du salarié, la réalité de son contrat de travail, l'exactitude des sommes réclamées

Ce relevé est soumis au juge commissaire qui le vise, et déposé au greffe. Il est ensuite envoyé par le mandataire judiciaire (ou le liquidateur en liquidation judiciaire) à l'AGS avec toutes les pièces justificatives.

Voir la vérification des créances salariales

Les sommes non contestées par l'AGS à l'issue de ses propres vérifications, sont payées au mandataire judiciaire (ou au liquidateur en liquidation judiciaire), à charge pour lui d'adresser à chaque salarié la somme lui revenant (et de payer les cotisations sociales garanties par l'AGS ainsi que le prélèvement à la source sur l'impôt sur le revenu).

Les avances de l'AGS sont enfermées dans des limites en montant, qu'on appelle plafonds, qui varient en fonction de l'ancienneté du salarié, et sont réévalués deux fois par an. Le plafond est le total, toute créance confondue, que l'AGS est susceptible d'avancer pour un salarié déterminé.

Les droits de contestations de l'AGS

L'AGS peut élever des contestations.

- dans les contentieux prud'homaux, l'AGS est obligatoirement partie à la procédure, ce qui peut l'amener à élever toute contestation qu'elle juge adaptée, généralement de concert avec le mandataire judiciaire. Il peut d'agir de contestation de la mise en jeu de sa garantie (par exemple les conditions ne sont pas réunies pour que sa garantie soit actionnée), ou de contestations sur les droits revendiqués par le salarié (par exemple le salarié prétend ne pas avoir été payé et l'AGS conteste). L'AGS peut également reveler appel d'une décision prud'homale.

- sur les demandes de paiements des mandataires judiciaires, l'AGS procède à ses propres vérifications et peut notamment refuser de payer un salarié pour lequel elle conteste la réalité du contrat de travail. Le salarié peut être amené à donner des précisions supplémentaires pour démontrer ses prétentions.

L'AGS peut notamment avoir accès aux déclarations préalables d'embauche pour vérifier les dates invoquées par les salariés, et peut effectuer des recoupements avec d'autres entreprises dans lesquelles la même personne est déjà intervenue, que ce soit en qualité de salarié ou d'employeur.

Enfin l'AGS peut demander au salarié s'il dispose de procurations à la banque, s'il est associé ou parent des associés, s'il effectuait des tâches de direction ... La réalité du contrat de travail suppose en effet un lien de subordination, et si le salarié se comporte en réalité comme le chef d'entreprise ou en est l'associé majoritaire ou exclusif, ce lien n'existe pas, ce qui remet en cause la qualité de salarié et fonde l'AGS à refuser d'intervenir. (par exemple présomption de non salariat pour un auto entrepreneur Cass civ 2ème 28 novembre 2019 n°18-15348 )

Des exceptions ponctuelles peuvent évidemment exister: par exemple un salarié devient associé et dirigeant par la suite, et conserve, de manière bien distincte, ses attributions de salarié aux côtés de celles de dirigeant.

Ou un salarié est recruté pour assumer les fonctions de mandataire social dans une filiale de son employeur: il reste salarié de la société qui l'a recruté même s'il est dirigeant de la filiale Cass soc 7 mars 2018 n°16-17936

C'est l'article L625-4 qui organise le refus de l'AGS de payer un relevé de créance salariale (voir le mot vérification des créances salariales): l'AGS indique au mandataire judiciaire le détail des sommes dont l'avance est refusé et les raisons du refus, à charge pour le mandataire judiciaire d'en avertir le salarié concerné et le représentant des salariés (R625-6)

Dans ce cas le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes, le cas échéant assisté du représentant des salariés, et en mettant en cause le mandataire judiciaire, le débiteur et le cas échéant  l'administrateur judiciaire s'il a une mission d'assistance (L625-4 alinéa 2) étant précisé que dans ce cas le litige est porté directement devant le bureau de jugement (pas de conciliation) L625-5

La contestation du refus de l'AGS n'est pas soumise à forclusion et peut être engagée y compris après la clôture de la liquidation Cass soc 7 juillet 2021 n°18-18943

Les plafonds (limites par salarié)

Les avances de l'AGS sont en premier lieu limitées par un plafond par salarié.

Les sommes que l'AGS peut avancer sont plafonnées par salarié, toutes créances confondues. Ces plafonds découlent des articles L3253-17 du code du travail et D3253-5

Il existe trois plafonds selon l'ancienneté du salarié au jour de l'ouverture de la procédure, et ces plafonds sont des multiples (4, 5 ou 6 fois) du plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage (lequel ne peut dépasser 4 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale qui est par exemple de 3.666 € au 01.01.2023) c'est à dire 13.712 € par mois en 2021. Ces plafonds sont en principe révisés une ou deux fois par an.

A titre d'indication, les plafonds AGS sont les suivants en 2022:

- salarié ayant une ancienneté inférieure à 6 mois: 54.848 € (54.032 pour 2019, 52.976 pour 2018, 52.304 € pour 2017) parfois dit plafond 4

- salarié ayant une ancienneté entre 6 mois et 2 ans: 68.560 € (67.540 pour 2019, 66.220 € pour 2018, 65.380 € pour 2017) parfois dit plafond 5

- salarié ayant une ancienneté supérieure à 2 ans: 82.272 € (81.048 € 2019 , 79.464 € pour 2018, 78.456 € pour 2017) parfois dit plafond 6

(Pour 2014, les plafonds étaient respectivement de 50.064 €, 62.580 € et 75.096 € et ces plafonds sont révisés annuellement puisqu'ils sont calqués sur le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage).

La Cour de Cassation avait jugé que le plafond AGS s'entend stricto sensu comme s'appliquant aux sommes nettes versées au salarié, non comprises les cotisations sociales garanties par l'AGS (Cass Soc 02 juillet 2014 n°13-11948).

Pour contrer les effets de cette décision (singulière) l'article L3253-17 du code du travail a été modifié et précise désormais que le plafond s'applique toutes sommes confondues Cass com 6 mars 2019 n°17-19442, y compris les cotisations sociales (loi du 18 novembre 2016), et manifestement en outre, même pour les litiges antérieurs la Cour de Cassation entend revenir sur sa précédente décision et considérer que le plafond de l'AGS s'entend précomptes salariaux inclus (Cass soc 8 mars 2017 n°15-29392  Cass soc 7 novembre 2018 n°17-16252 Cass soc 5 décembre 2018 n°17-17147)

C'est le plafond applicable au jour de l'exigibilité de la créance qui est applicable aux créances des salariés Cass soc 7 mars 2018 n°16-20650 et non pas comme on aurait pu le penser a priori le plafond applicable à l'ouverture de la procédure collective.

Le plafond comprend la contribution à la convention de reclassement personnalisé (Cass soc 10 février 2021 n°19-13225 19-13226 et 19-13227 ) et la contribution versée par l'employeur au titre du contrat de sécurisation professionnelle Cass soc 6 avril 2022 n°20-19352

Les avances de l'AGS sont également limités pour certains chefs de créance

Les salaires des 60 derniers jours

L'article L3253-2 du code du travail dispose:

"Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte, les rémunérations de toute nature dues aux salariés pour les soixante derniers jours de travail sont, déduction faite des acomptes déjà perçus, payées, nonobstant l'existence de toute autre créance privilégiée, jusqu'à concurrence d'un plafond mensuel identique pour toutes les catégories de bénéficiaires.

Ce plafond est fixé par voie réglementaire sans pouvoir être inférieur à deux fois le plafond retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale."

L'article D3253-1 précise "Le plafond mensuel prévu à l'article L. 3253-2 est fixé à deux fois le plafond retenu, par mois, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale."

Les congés payés

L'article L3253-4 du code du travail dispose "Les indemnités de congés payés sont, nonobstant l'existence de toute créance privilégiée, payées jusqu'à concurrence d'un plafond identique à celui établi pour une période de trente jours de rémunération par l'article L. 3253-1".

Les suites de la rupture du contrat

L'article L3253-8 du code du travail précise 

"L'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre :

1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ;

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d'observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité ;

3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ;

4° Les mesures d'accompagnement résultant d'un plan de sauvegarde de l'emploi déterminé par un accord collectif majoritaire ou par un document élaboré par l'employeur, conformément aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4, dès lors qu'il a été validé ou homologué dans les conditions prévues à l'article L. 1233-58 avant ou après l'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

5° Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues :

a) Au cours de la période d'observation ;

b) Au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

c) Au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés prévus par les articles L. 621-4 et L. 631-9 du code de commerce ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité.

La garantie des sommes et créances mentionnées aux 1°, 2° et 5° inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi."

Le plafond de un mois et demi est un plafond en montant et pas en durée : l'AGS avancera 1,5 fois le salaire de référence du salarié. En outre, au visa de l'article D3253-2 du code du travail prévoit que les avances garanties au titre du 4° l'article L3253-8 du code du travail (qui sont en réalité les avances prévues au 5° de l'article L3253-8 car le texte réglementaire est antérieur et n'a pas été mis à jour) sont limitées à 

- trois fois le plafond retenu par mois pour le calcul des cotisations de sécurité sociale pour un mois et demi de salaires

- deux fois ce plafond pour un mois de salaires

La subrogation de l'AGS et son paiement

L'AGS qui a réglé les sommes dues aux salariés est "subrogée" dans les droits des salariés (voir le mot subrogation), c'est à dire qu'elle a vocation à devenir créancière à la place des salariés voir notamment Cass com 17 janvier 2024 n°22-19451 (dont il ressort que le paiement de la créance superpriviliégiée de l'AGS ne saurait être un paiement provisionnel) et Cass com 17 janvier 2024 n°23-12283

Un peu trop rapidement la Cour de Cassation, sans aucune démonstration, a jugé que cette subrogation permettait à l'AGS d'être payée sur les premières rentrées de fonds, comme doivent l'être les salariés, et ce alors même que ce droit a évidemment une connotation alimentaire qui ne concerne absolument pas l'AGS.

Ajoutons une fois encore que l'adage selon lequel un privilège utile à l'autre le prime reçoit pleine application, de sorte qu'il n'est pas question que les fonds destinés à la poursuite d'activité ou aux frais de justice, par hypothèse utiles à l'AGS, soient primés par cette dernière au nom de la subrogation, qui, dans ce cas, mettrait à néant l'équilibre des procédures collectives.

Le licenciement postérieur au jugement d'ouverture

Le processus de subrogation est particulier pour les créances issues du licenciement d'un salarié postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure en redressement et en liquidation judiciaire (et donc pas en sauvegarde cas dans lequel la subrogation n'appelle pas de particularité)

Par ce que les auteurs appellent "fiction" de la loi, ces créances dont la naissance est pourtant postérieure au jugement sont traitées, au stade de la subrogation, en rang de créance antérieure (superprivilège, privilège des salariés) (voir notamment Cass Com 11.06.2014 n°13-17997)

Deux explications à cette particularité:

l'article L3253-16 du code du travail qui dispose:

"Les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 sont subrogées dans les droits des salariés pour lesquels elles ont réalisé des avances :

1° Pour l'ensemble des créances, lors d'une procédure de sauvegarde ;
2° Pour les créances garanties par le privilège prévu aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 et les créances avancées au titre du 3° de l'article L. 3253-8, lors d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les autres sommes avancées dans le cadre de ces procédures leurs sont remboursées dans les conditions prévues par les dispositions du livre VI du code de commerce pour le règlement des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure. Elles bénéficient alors des privilèges attachés à celles-ci"
Autrement dit, mis à part le superprivilège pour les salaires (article L3253-2) et les congés payés (article L3253-4) et le délai de réflexion du contrat de sécurisation professionnelle (article L3253-8) les autres sommes payées par l'AGS dans le cadre d'un licenciement intervenu postérieurement à l'ouverture de la procédure collective (de redressement ou de liquidation judiciaires) sont traités, au stade de la subrogation, comme des créances antérieures (voir comment ces créances doivent être remboursées)

- le traitement des créances postérieures: le texte général, L622-17 du code de commerce indique bien que les indemnités et pénalités découlant de la rupture d'un contrat, même postérieure au jugement d'ouverture de la procédure, sont exclues du bénéfice du traitement des créances postérieures. Ce texte n'est pas applicable aux créances salariales mais il ne faut pas oublier qu'en droit, seules les créances postérieures utiles à la poursuites d'activité bénéficient du traitement privilégié attaché à leur rang, les autres créances, bien que postérieures étant rétrogradées en rang de créance antérieure.

Ainsi, a priori il serait logique que les créances inhérentes au licenciement ne bénéficient pas, au sens du texte, du statut de créances utiles à la poursuite d'activité, et cela expliquerai que, assez logiquement, l'AGS ne vienne qu'en rang de créance antérieure, mais privilégiée.

C'est par faveur du législateur, et en raison de considérations sociales, que les articles L622-17 et L641-13 du code de commerce admettent en rang de créance postérieure "utile" les créances de salaires qui n'ont pas été avancées par l'AGS ( article L641-13 III 1°)

Cependant un arrêt de la Cour de Cassation, qui ne semble pas avoir été reproduit, a admis que l'indemnité de licenciement et les créances résultant de la rupture bénéficient du rang du III 3° de l'article L641-13 du code de commerce, ce qui nous semble fortement critiquable (Cass soc 16 juin 2010 n°08-19351).

En tout état, il est assez logique que cette exception ne soit pas reportée au bénéfice de l'AGS.

Cette "fiction" légale par laquelle une créance postérieure considérée comme "utile" (au sens du texte) du salarié est mutée en créance antérieure de l'AGS, est finalement parfois assez favorable à l'AGS en situation de liquidation judiciaire en présence d'immeuble (mais très défavorable en cas de plan puisque les créances postérieures sont payées au moment de l'adoption du plan):  le privilège des salaires dans lequel elle est subrogée pour les indemnités de licenciement notamment venant en rang très favorable puisqu'il prime le créancier hypothécaire et les créances postérieures (dont celle du salarié avant que joue la subrogation). voir notamment Cass com 11 juin 2014 n°13-17997 et 13-18112).

Mais ce type de dérogation n'a pas que des avantages: dans les autres situations de répartitions, le privilège des salariés qui vient garantir les créances de l'AGS est un privilège dont le rang n'est pas très favorable sur le produit des actifs mobiliers, qu'il s'agisse des éléments corporels ou des éléments incorporels.

En cas de plan, on pourrait penser que l'AGS est évincée du statut de créance postérieure utile, et donc des possibilités de paiement immédiat, ce qui n'est pas, à notre avis la réalité, car pour les raisons exposées ci dessus, il est parfaitement logique que ces créances soient rétrogradées en rang de créance antérieure (au moins pour les autres créances que les salaires, qui eux, remplissent les conditions "d'utilité" -au sens de la loi, notre propos n'étant pas de polémiquer !!

Comme déjà indiqué, la "fiction" de rétrogradation des créances postérieures en créances antérieures ne s'applique pas aux sommes que l'AGS a avancées en sauvegarde en cas de licenciements en période d'observation : nonobstant la conversion ultérieure en redressement judiciaire ces créances conservent le statut de créance postérieure.

Le remboursement des avances de l'AGS

En application de l'article L3253-16 du code du travail déjà cité, et de l'article L626-20 du code de commerce 

- en cas de sauvegarde les sommes avancées doivent être remboursées préalablement à l'adoption d'un plan (L3253-16) et ne peuvent donc être intégrées à l''échéancier du plan. La subrogation dans les droits des salariés étant en effet totale, l'AGS dispose d'une créance postérieure au sens de l'article L626-20 du code de commerce, qui ne peut faire l'objet d'aucune remise ou délai imposé, au moment et à l'occasion de l'adoption du plan.

A ce sujet il est exact qu'au sens de l'article L622-17 les créances postérieures peuvent donner lieu à des voies d'exécution durant la période d'observation.

Deux interprétations de la situation peuvent donc être envisagées :

1- L'AGS dispose d'une créance postérieure qui doit être remboursée dès la période d'observation

2- si l'AGS exige dès la période d'observation que les sommes qu'elle vient d'avancer durant la même période d'observation, lui soient remboursées sans délai, avant même la présentation d'un plan, ces avances sont vidées de sens, ce qui n'est pas l'esprit du texte. Le remboursement devrait alors intervenir au moment de l'adoption du plan avec des possibilités d'aménagement accordés au cas par cas par l'AGS, qui ne sont absolument pas de droit.

L'AGS adopte la première position et sollicite remboursement des sommes qu'elle a avancées dès la période d'observation, ce qui revient à s'interroger sur l'utilité de ces avances, et même du texte qui les a prévues !

- en cas de redressement judiciaire, les sommes garanties par le superprivilège sont remboursées préalablement à l'adoption du plan (sauf accord avec l'AGS), les autres créances (privilégiées et chirographaires) faisant l'objet du plan

Pour plus de précisions, voir le plan et vous pouvez vous rendre, au moyen de ce lien, sur le site de l'AGS http://www.ags-garantie-salaires.org/

La déclaration à l'administration fiscale des sommes payées par l'AGS

L'article L641-8 du code de commerce, dispose en son alinéa 2 "Toute somme versée par l'association mentionnée à l'article L. 3253-14 du code du travail en application des articles L. 3253-8 à L.3253-13 du même code donne lieu à déclaration à l'administration fiscale par le liquidateur."

Ainsi les salariés qui pensent que ces sommes ne seront pas identifiables par l'administration fiscale, et qui espèrent trouver profit de ce qu'elles ne sont pas nécessairement mentionnées sur leur déclaration de revenue pré-remplie, font fausse route.

Tableau synthétique différences sauvegarde / redressement judiciaire

Voir le tableau