Période d'Observation

Pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021, le renouvellement exceptionnel de la période d'observation est supprime en sauvegarde 

Et ce par application de l'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant réforme du livre VI du code de commerce et du décret 2021-1218 du 23 septembre 2021

L'ordonnance

Le rapport au Président de la République

Le décret 2021-1218 du 23 septembre 2021

COVID 19 incidence sur les procédures collectives

Nous vous proposons deux rédactions distinctes

Synthèse rapide spécial procédures collectives

Analyse détaillée et textes généraux

Quelques points de la définition

Généralités

Le principe de la période d'observation et sa durée

Les évènements qui affectent la durée de la période d'observation

Voies de recours

Les objectifs de la période d'observation

En redressement judiciaire un point d'étape à deux mois

Le traitement des opérations de la période d'observation

Généralités

Que ce soit en procédure de sauvegarde ou en redressement judiciaire, le principe et le fonctionnement de la période d'observation sera identique, à quelques points près touchant au fait que la procédure de sauvegarde est plus "souple" pour le dirigeant.

Le principe de la période d’observation et sa durée:

Le jugement qui prononce la sauvegarde ou le redressement judiciaire va également ouvrir une période dite d’observation,

- de 6 mois,

- renouvelable une fois par jugement du Tribunal (6 mois supplémentaires),

- et le cas échéant une seconde fois (à la demande du Procureur de la République (en cas de redressement judiciaire et pas en cas de sauvegarde) 

L'Article L621-3 du code de commerce (rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-7) prévoit le premier renouvellement pour une nouvelle durée de 6 mois (la procédure est décrite à l'article R621-9) 

Et l'article L631-7 prévoit la prolongation exceptionnelle à la demande du ministère public, uniquement applicable en redressement judiciaire. La procédure étant décrite à l'article R631-7-1 A

Etant précisé que la prorogation à la demande du ministère public n'est pas contraire à la constitution (Cass com 4 juin 2020 n°20-40002)

Cette distinction sauvegarde / redressement découle de l'article 13 de l'ordonnance du 15 septembre 2021 qui a en effet modifié l'article L621-3 du code de commerce pour les procédures ouvertes à compter du premier octobre 2021, ce qui a entraîné la suppression du renouvellement de la période d'observation à la requête du ministère public en sauvegarde, de sorte que la période d'observation ne dépassera donc pas 12 mois en sauvegarde - les 18 mois étant maintenus en redressement judiciaire.

L'Article 41 modifie l'article L631-7 pour prise en considération de la suppression du renouvellement exceptionnel de la période d'observation en sauvegarde (cette possibilité étant désormais réservée au redressement judiciaire)

Le même texte entraîne remplacement du terme "prorogée" par le terme "prolongée" pour l'allongement de la période d'observation sur requête du ministère public. 'Article 10 du décret du 23 septembre 2021 modification de l'article R621-9 terminologie). La prorogation de la période d'observation devient le renouvellement

Les jugements correspondants ne sont susceptibles d'appel que de la part du Parquet L661-6 et ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation (article L661-7) sauf excès de pouvoir  

La Cour de cassation avait déjà jugé que le dépassement des délais de période d'observation, ou sa prolongation exceptionnelle en l'absence de demande du Procureur de la République (et même contre son avis) n'étaient pas sanctionnés par un excès de pouvoir; Autrement dit une décision qui ordonne le maintien de la période d'observation au delà des délais légaux peut être appliquée et ne sera pas réformée dans le cadre de voies de recours Cass com 10 juin 2008 n°07-17043 et Cass com 7 février 2018 n°16-50037 Cass com 13 décembre 2017 n°16-50051. Ce qui est assez singulier en fait, même si, en droit, il est effectivement du pouvoir du Tribunal d'ordonner une telle prolongation (mais sur requête du Procureur de la République). Par de telles décisions le tribunal n'excède donc pas ses pouvoirs, mais statue sur une saisine irrégulière. 

Etant précisé que l'adoption d'un plan après l'expiration de la période d'observation ne justifie pas la clôture de la procédure (dans un cas dans lequel en outre le dépassement de la période d'observation n'était pas du fait du débiteur Cass com 16 juin 2021 n°19-25151 )

Elle a par la suite considéré que le fait pour une juridiction de prolonger la période d'observation de manière exceptionnelle (c'est à dire que delà d'un an) sans demande du Parquet et/ou nonobstant son opposition n'est pas constitutif d'excès de pouvoir qui ouvrirait la voie de pourvoi en cassation au Parquet Cass com 13 décembre 2017 n°16-50051 . La motivation semble découler du fait que la prolongation reste en l'espèce dans le délai de 6 moi prévu par la loi et que le tribunal avait donc le pouvoir (mais a statué de manière irrégulière) : la frontière entre l'excès de pouvoir et le fait se statuer en dehors de toutes les règles de saisine est donc difficile à apprécier ! Un  arrêt ultérieur est venu préciser que l'adoption d'une cession postérieurement à l'expiration de la période d'observation n'était pas, non plus, un excès de pouvoir Cass com 19 décembre 2018 n°17-22004

La période d'observation cesse avec l'adoption d'un plan (L626-1 pour la sauvegarde et L631-19 pour le redressement judiciaire) ou la liquidation judiciaire.

Les évènements qui affectent la durée de la période d'observation

Certaines situations procédurales peuvent influer sur la durée de la période d'observation.

A priori le passage de la procédure de sauvegarde à la procédure de redressement judiciaire n'influe par sur la durée de la période d'observation en cours, dès lors que c'est la même procédure collective qui se poursuit. Cependant l'article L622-10 du code de commerce permet au Tribunal, dans ce cas, de prolonger la période d'observation pour un délai maximale de 6 mois.

Les textes sont imprécis sur les conséquences de l'infirmation ou de l'annulation d'une liquidation judiciaire prononcée en cours de période d'observation.

L'article L661-9 du code de commerce se contente d'indiquer "En cas d'infirmation du jugement imposant de renvoyer l'affaire devant le tribunal, la cour d'appel peut ouvrir une nouvelle période d'observation. Cette période est d'une durée maximale de trois mois.

En cas d'appel du jugement statuant sur la liquidation judiciaire au cours de la période d'observation ou arrêtant ou rejetant le plan de sauvegarde ou le plan de redressement judiciaire et lorsque l'exécution provisoire est arrêtée, la période d'observation est prolongée jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel"

On pourrait soutenir a contrario que si l'exécution provisoire n'est pas arrêtée, la période d'observation sera réputée avoir couru jusqu'à l'arrêt de la Cour.

Ceci étant le lien avec l'exécution provisoire est difficile à justifier.

En effet si l'exécution provisoire est arrêtée, l'entreprise devrait être réputée en période d'observation, dont la durée devrait continuer à courir, est il est donc logique qu'un texte déroge à cette évidence, mais si elle n'est pas arrêtée, l'entreprise est en liquidation judiciaire avec tous ses effets, jusqu'à ce que la Cour statue, et il est logique que la période d'observation reprenne son cours, sans imputer a posteriori le temps du recours sur la période d'observation.

La solution inverse aurait en effet pour conséquence dans certains cas que la période d'observation serait terminée alors qu'en pratique elle ne s'est pas déroulée.

Il ne semble pas y avoir de jurisprudence bien assise sur ces questions.

Enfin les cas dans lesquels la Cour doit renvoyer devant le Tribunal ne sont pas énumérés par les textes.

Voies de recours

Au visa de l'article L661-6 du code de commerce, les décisions relatives à la durée de la période d'observation ne peuvent faire l'objet que d'un appel du Parquet

Les objectifs de la période d’observation :

Cette période d’observation répond à plusieurs nécessités :

- « cliché instantané » : Faire un bilan détaillé de l’état de l’entreprise, dans l’ensemble des domaines importants : trésorerie, comptable, exploitation, social, commercial, juridique. L’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire devront établir divers rapports pour renseigner le Tribunal, le juge commissaire et le Procureur de la République.

- « mise en place de l’avenir » : Rechercher et mettre en place si elles existent les mesures de restructuration nécessaires, là encore dans l’ensemble des domaines importants pour la vie de l’entreprise. L’administrateur judiciaire assistera l’entreprise pour préparer l’avenir. Le but est de mettre en œuvre, si c’est possible, des mesures qui permettront à terme de préparer des documents comptables prévisionnels améliorés, qui dégageront suffisamment de trésorerie pour rembourser les créanciers (selon un échelonnement arrêté dans le cadre d’un plan)

- « évaluation du passé » : Connaître très exactement le montant des dettes qu’il faudra rembourser une fois que la restructuration sera avancée, et que la période d’observation prendra fin. Le mandataire judiciaire procèdera avec le chef d’entreprise et le cas échéant son comptable, à la vérification des créances qui conduira à l’arrêté par le juge commissaire de l’état des créances.

- Reconstitution de la trésorerie de l’entreprise : Pendant cette période d’observation, tout se passe comme si l’entreprise avait commencé son activité le jour du jugement d’ouverture de la sauvegarde sans le poids du passé: on ne tient provisoirement pas compte des dettes antérieures au jugement, qui sont « mises entre parenthèse ».

En redressement judiciaire un point d'étape obligatoire à deux mois de l'ouverture de la procédure collective

En redressement judiciaire l'article L631-15 du code de commerce prévoit que le sort de l'entreprise est examiné dans les deux mois de l'ouverture de la procédure collective, à une audience à laquelle sont appelés le débiteur, l'administrateur judiciaire s'il en a été désigné un, le mandataire judiciaire, les contrôleurs, les représentants des salariés ( comité d'entreprise ou délégués du personnel) et après avis du ministère public.

Ainsi soit l'entreprise reste en période d'observation pour la durée initialement prévue, soit la liquidation est prononcée sans qu'il soit utile d'attendre son expiration.

En pratique il est fréquent que le jugement d'ouverture de la procédure fixe la date à laquelle l'affaire sera examinée au visa de ces dispositions, mais le non respect de cette étape n'est pas sanctionné. 

Le traitement particulier des opérations de réalisations d'actif en période d'observation ou des actes étrangers à la gestion courante: la distinction entre actes de gestion courante et actes qui dépassent la gestion courante

Actes de gestion courantes établis librement par le débiteur

Le but de la période d'observation est la préparation de la solution, qui sera généralement un plan de "paiement des créanciers", éventuellement une cession d'entreprise, et à défaut une liquidation judiciaire

La poursuite de l'activité se fait évidemment avec l'idée que la gestion courante est maintenue, et le dirigeant peut prendre seul les initiatives courantes. Concrètement, et même si la notion de gestion courant n'est pas définie par les textes, tout ce qui rentre dans l'activité de l'entreprise relève a priori de la gestion courante. Par exemple un garagiste qui vend des véhicules ou un promoteur qui vend des immeubles de son stock le fait dans le cadre de sa gestion courante. Il en serait différemment si le garagiste cède son fonds de commerce ou le promoteur le local de son siège social.

Actes de disposition étrangers à la gestion courante: voir le mot