Transfert d'entreprise (ou modification de situation juridique de l'employeur) et de salariés

Quelques points de la définition

Généralités

En procédure collective

le transfert des salariés dans le cadre de la résiliation de la location gérance

tous les salariés

pas de dérogation possible

sauf ruine du fonds

la conséquence du transfert sur les créances salariales

le principe de traitement des créances salariales

les exceptions dans le traitement des créances salariales notamment en procédure collective

le processus de cession d'entreprise en procédure collective

l'appréciation de la nation de transfert en procédure collective

le refus, la limitation du transfert en cession d'entreprise

le cas particulier d'une entité relevant du secteur public

Généralités

L’article L1224-1 du code du travail dispose « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »

Ce texte a donc vocation à s’appliquer à toutes les situations de transfert d’entreprise, y compris

  • après évolution de la jurisprudence à la reprise par une entité publique de l’exploitation d’une activité antérieurement exploitée par une entreprise privée (mais pas l’inverse).

  • A la perte d’un marché dans le cas où le nouveau attributaire bénéficie du transfert « d’une entité autonome » c’est-à-dire du même matériel, des mêmes locaux de travail … Ainsi dans certains cas le contractant qui résilie un contrat de nettoyage ou d’entretien avec un partenaire dont il n’est pas content des salariés peut se trouver avoir confié le marché à un nouveau partenaire … qui sera contraint de conserver les mêmes salariés !! Ce type de situation a progressivement été encadré, puisque stricto sensu la perte d’un marché et l’attribution du même marché ne constitue pas un transfert d’entreprise, mais la frontière avec la notion d’entité économique autonome (et donc de transfert déguisé d’entreprise) est mince.

En procédure collectives

Dans le cadre des procédures collectives, ce texte va notamment s’appliquer :

  • aux cessions d'entreprise (mais il peut y avoir des licenciements prononcés dans le cadre de la cession d’entreprise pour éviter le transfert de la totalité de l’effectif qui remettrait en cause la cession)

  • à la résiliation par le liquidateur d’un contrat de location gérance de fonds de commerce.

Le transfert des salariés dans le cadre de la résiliation de la location gérance de fonds de commerce

Tous les contrats de travail

Le texte est clair : « tous les contrats de travail ».

Ainsi en cas de liquidation judiciaire du locataire gérant :

  • les salariés ne peuvent refuser de travailler pour le propriétaire du fonds, sauf à démissionner

  • si le liquidateur résilie la location gérance, le bailleur est tenu de reprendre tous les salariés, et pas seulement ceux qui étaient en fonction au jour de la location gérance, ou le même nombre que ceux qui étaient en fonction.

Voir par exemple Cass soc 17 janvier 2018 n°16-21332 et Cass soc 17 janvier 2018 n°16-21333

Pas de dérogation possible

Les contrats tentent souvent de limiter la portée de ce texte, mais c’est un  texte d’ordre public et on ne peut donc y déroger par convention.

L'exception de la ruine du fonds

La seule exception au transfert est la ruine du fonds, puisque le texte a vocation évidemment à permettre au bailleur du fonds, auquel la contrainte de reprise des salariés est imposée, de reprendre immédiatement l’activité. Cependant la ruine du fonds est une notion appréciée très restrictivement, et sera par exemple retenue en cas d’incendie ou d’impossibilité totale d’exploiter le fonds.

Les conséquences sur les créances salariales

Le principe

Les contrats de travail en cours sont poursuivis par le nouvel employeur à leurs clauses et conditions, et notamment l’ancienneté est maintenue ainsi que le niveau de salaire.

En droit commun, toutes les créances salariales (salaires, congés …) sont transférées au nouvel employeur, par l’effet de l’article L1224-2 du code du travail « Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification », étant précisé que dans ce cas « Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux. »

Les exceptions, notamment en procédure collective

Cependant ce même article prévoit deux exceptions :

« sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire (il s’agit de ne pas dissuader les candidats à la reprise du fonds de commerce)

2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. » (par exemple succession de marchés comportant le transfert d’une entité économique)

Ainsi, en cas de procédure collective le nouvel employeur est tenu uniquement des créances salariales à compter du transfert, et de celles qu’il accepte par convention

(voir notamment Cass Soc 9 octobre 2001 n°99-43217 pour les congés payés, étant précisé que ce n’est qu’au moment où les congés seront pris par les salariés, du chef du nouvel employeur , que le liquidateur de l’ancien locataire gérant pourra en solliciter le paiement par l’AGS)

Le processus juridique de transfert d'entreprise en procédure collective

voir essentiellement le mot cession d'entreprise, mais d'autres processus peuvent impliquer le transfert des salariés (résiliation de location gérance notamment)

L'appréciation du transfert d'entreprise par les intervenants de la procédure collective

Le cas général est que le liquidateur de l'employeur, lorsqu'il considère que les conditions d'application de l'article L1224-2 du code du travail sont réunis (cession d'entreprise, résiliation de location gérance, reprise de fait de l'activité par une autre entreprise) ne licencie pas les salariés, les prévient officiellement du jeu de cet article, ainsi que le nouvel employeur. Ainsi l'AGS ne sera pas sollicitée pour le paiement d'indemnités, puisque par hypothèse les salariés ne seront pas licenciés, tout au moins par l'employeur initial en procédure collective.

L'inverse peut se produire, notamment dans les cas où la reprise de l'activité n'est pas officialisée par un acte: l'entreprise en liquidation cesse son activité, aucun repreneur ne se présente, et le liquidateur licencie les salariés. Il s'avère ensuite (et c'est souvent un processus organisé entre le nouvel employeur et les salariés qui béneficient ainsi de leurs indemnités payées par l'AGS) que la même activité est exercée par une autre entreprise, avec les mêmes clients et les mêmes salariés: on peut soutenir que ces salariés n'auraient pas du être licenciés, et l'AGS est la première interessée à contester sa garantie pour payer (ou avoir payé) les licenciements.

D'une manière très singulière, la Cour de cassation a pour autant refusé à l'AGS la possibilité d'invoquer le transfert d'entreprise pour refuser sa garantie, dans un cas où l'entreprise en liquidation exerçait une activité considérée comme de service public (action éducative en milieu ouvert (AEMO), aide à domicile, action de dynamisation des quartiers et gestion de micro-crèches) qui à la suite de la liquidation a été reprise par le département. Cette décision est d'autant plus curieuse que ce sont les salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale, pour contester le bien fondé de leur licenciement et demander des indemnités supplémentaires !

Le moyen de cassation soutenu par l'AGS relevait fort justement que "lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires", mais cela n'a pas suffit à ce qu'elle soit jugé recevable (Cass soc 8 décembre 2016 n°14-28401). On peut espérer qu'il s'agisse d'une décision de pûre circonstance, compte tenu des enjeux locaux, car les textes prévoient que l'AGS est recevble a élever des moyens de nature à contester le jeu de sa garantie (article L625-4 du code de commerce)

Le refus ou l'impossibilité de transfert des salariés au nouvel exploitant de l'entreprise ou de l'activité et les possibles limitations en cession d'entreprise

L'article L1224-1 du code du travail est d'ordre public, il s'impose aux salariés, qui ne peuvent refuser leur transfert sauf à démissionner, et aux employeurs successifs qui ne peuvent qu'en subir les conséquences, sauf à licencier les salariés qu'ils ne désirent pas conserver.

La possibilité d'en limiter les effets en procédure collective est de limiter le périmètre social de la reprise, dans le cadre de la cession d'entreprise puisque dans ce cas le tribunal ordonne le licenciement des salariés non repris (mais attention si le licenciement requiert une autorisation administrative de l'inspection du travail, pour les salariés protégés, l'annulation de l'autorisation entraînera transfert des salariés au cessionnaire, même s'il en l'a pas prêvu, puisque l'article L1224-1 est d'ordre public).

Dans tous les autres cas, et évidemment sauf accord précis et légal, le nouvel employeur reprend les salariés présents, et le contrat de travail est transféré à ses clauses et conditions. S'il advient que le licenciement d'un salarié protégé est refusé dans le cadre de la cession d'entreprise, par l'inspecteur du travail, ce salarié est repris par le cessionnaire même si son poste de travail était exclu de la reprise.

L'employeur qui refuse ou n'est pas en mesure pour des questions réglementaires d'intégrer les salariés doit les licencier.

Le cas particulier du transfert vers une entité relevant du secteur public

Dans le cas de transfert d'une activité gérée par une entreprise privée , à une entité relevant du secteur privé, l'article L1224-3 du code du travail prévoit des dispositions particulières assez favorables aux salariés, puisque leur refus d'accepter le contrat de droit public qui leur est proposé entraîne leur licenciement (mais ce refus ne doit certainement pas être abusif au regard des dispositions du contrat proposé)

Pour un exemple dans lequel les salariés privés n'ont pas pu être intégrés au statut de salariés relevant du secteur public à la suite de la reprise par une collectivité publique d'une activité (en l'espèce une base nautique) jusqu'alors gérée par une entreprise privée, voir Cass Soc 8 décembre 2016 n°15-17176 et 15-17177  "'il résulte de l'article L. 1224-3 du code du travail que lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires ; qu'en cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit, la personne publique appliquant les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat"

Voir également Cass soc 1er Février 2017 n°15-18480 et 15-18481 ainsi que Cass soc 10 janvier 2017 n°15-14775 lequel dispose relativement au préavis, qu'il doit être respecté:

"Attendu ensuite que, selon l'article L. 1224-3 du code du travail, lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, cette personne doit proposer aux salariés un contrat de droit public et qu'en cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit, et la personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et leur contrat ; qu'il résulte de ce texte, interprété à la lumière de l'article 4, paragraphe 2, de la directive 2001/23/CE que la personne publique, qui notifie au salarié ayant refusé le contrat de droit public qui lui était proposé la rupture de son contrat de travail, doit appliquer les dispositions légales et conventionnelles relatives au préavis"

et relativement à l'entretien préalable de licenciement qu'il n'a pas à être effectué: "Mais attendu que selon l'article L. 1224-3 du code du travail, en cas de refus des salariés d'accepter le contrat de droit public qui leur est proposé, leur contrat prend fin de plein droit, et la personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et leur contrat ; que si la rupture ainsi prononcée produit les effets d'un licenciement, les dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail, relatives à la convocation à l'entretien préalable en cas de licenciement pour motif personnel, ne sont pas applicables ; que le moyen n'est pas fondé"