Ut singuli

Quelques points de la définition

Principe de la responsabilité des dirigeants

L'action en responsabilité ut singuli

L'action en responsabilité ut singuli en procédures collectives

En présence d'insuffisance d'actif l'action du liquidateur est l'action en comblement

En présence d'insuffisance d'actif l'action des associés est-elle exclue ?

En l'absence d'insuffisance d'actif: action du droit des sociétés par le liquidateur ... et peut-être par les associés

Principe de responsabilité des dirigeants

Par principe, "les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion". "Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage."

Ce principe découle pour les dirigeants de SARL de l'article L223-22 du code de commerce, pour les dirigeants de SA des articles L. 225-251 et L. 225-252, également applicable par renvoi aux membres du directoire (article L. 225-256 du code de commerce), au gérant de SCA (article L. 226-12, al. 2 du code de commerce), aux dirigeants de SAS (article L. 227-8 du code de commerce). Il découle, en l'absence d'un texte particulier, (par exemple pour le gérant de SNC) sur le droit commun (articles 1240 du code civil (ex 1382) et 1838 du Code civil 

L'action en responsabilité ut singuli

L'article L223-22 du code de commerce a vocation à réglementer l'action en responsabilité de la société contre ses dirigeants, et évidemment dans la mesure où, en principe c'est le dirigeant ès qualité qui doit mener cette action ... contre lui même à titre personnel, il a fallu permettre aux associés de la mener, sans que des obstacles ne soient posés par les statuts (mais l'action peut également ête dirigée contre le dirigeant de fait)

Le texte prévoit donc:

"Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués.

Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée, ou qui comporterait par avance renonciation à l'exercice de cette action.

Aucune décision de l'assemblée ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat."

Cette action est dénommée "ut singuli" car elle est menée par un associé seul, aux lieu et place de la personne morale et pour son compte, alors qu'il n'est pas le dirigeant.

Toutes les personnes morales ne sont pas régies par les mêmes dispositions, et notamment pour les SAS où il semble qu'un associé ne soit pas directement recevable, et doive solliciter la désignation d'un mandataire ad-hoc (Cass com 29 mars 2017 n°16-10016)

L'action ut singuli et les procédures collectives

En cas de procédure collective, la situation est assez mal définie en raison du fait que bien souvent la jurisprudence procède à une confusion entre:

- le monopole de représentation de l’intérêt collectif des créanciers, confié aux mandataires de justice, et qui par hypothèse suppose un intérêt à agir et donc une insuffisance d’actif,

- et l’action ut singuli des associés, qui est sans rapport avec l’insuffisance d’actif, existante ou pas, peut précisément être menée par les associés en cas de carence de la société, et à vocation à indemniser un préjudice et pas nécessairement une insuffisance d’actif ou des pertes comptables.

La première action ne peut être menée par les associés, mais on ne voit pas pourquoi la seconde ne pourrait pas l’être.

Dans cette confusion, la jurisprudence a tranché sur le fait qu’en cas de faute de gestion ayant contribué à d’insuffisance d’actif il ne peut y avoir cumul de l’action en comblement de passif tirée du droit des procédures collectives, et de l’action en responsabilité tirée du droit des sociétés (voir notamment Cass com 3 octobre 2000 n°96-15514)

En cas d'insuffisance d'actif, l'action du liquidateur est nécessairement l'action en comblement

Ainsi, a priori, en cas d’insuffisance d’actif, le liquidateur ne pourra mener que l’action en comblement de passif puisqu'il agit sur le fondement de son monopole d'action dans l'intêret des créanciers.

En cas d'insuffisance d'actif, l'action ut singuli des associés est-elle nécessairement exclue ?

S’il est compréhensible que l’action du liquidateur, en cas d’insuffisance d’actif, soit l’action en comblement de passif (mais ce raisonnement ne devrait-il pas alors, en cas d’absence d’insuffisance d’actif, le priver de qualité), il ne devrait pas y avoir la moindre raison de priver les associés, même s’il y a insuffisance d’actif, de l’action ut singuli, le préjudice devant s’arbitrer entre celui des créanciers, indemnisé dans le cadre de l'action en comblement du liquidateur, s'il la mène, et celui de la société, indemnisé dans le cadre de l'action ut singuli.

(en outre si la jurisprudence est assez ferme sur le non cumul de l'action en comblement et l'action en responsabilité de droit commun qui reposerait sur des mêmes fautes, elle admet que le dirigeant soit condamné au titre du comblement d'une part et de fautes de droit commun d'autre part Cass 29 février 2000 n°96.15827)

Mais en pratique le sort de la somme éventuellement recouvrée pose problème: tant que la procédure collective n'est pas clôturée, la somme doit lui être versée ... et donc être affectée aux créanciers ... ce qui rend l'action sans intêret immédiat pour les associés, qui finalement ont tout avantage à mener plutôt une action fondée sur un préjudice qui leur serait personnel et échapperait au monopole des mandataires judiciaires !

En l'absence d'insuffisance d'actif, l'action tirée du droit des sociétés peut être exercée par le liquidateur ... et peut-être par les associés

A l’inverse, s’il n’y pas d’insuffisance d’actif, l’action tirée du droit des sociétés semble pouvoir être engagée par le liquidateur (Cass com 28 mars 2000 n°97-11533) ou reprise par lui (Cass com 28 mai 2002 n°98-20333). Il semble que ce soit par un arrêt d’espèce que la Cour de Cassation a limité la poursuite de l’action ut singuli par le liquidateur aux cas d’existence de l’insuffisance d’actif. (Cass com 30.06.2015 n°14-13421), mais surtout finalement ce qui compte avant tout est que l’action ut singuli des associés soit maintenue.

Ainsi, en tout état, on voit mal pourquoi, en l’absence d’insuffisance d’actif, l’action ut singuli tirée du droit des sociétés, exercée avant l’ouverture de la procédure collective, par un associé contre un tiers dirigeant, ne pourrait pas être poursuivie par lui, sans intervention du liquidateur, puisque c’est précisément la nature de l’action ut singuli et qu’il n’est pas question d’agir dans l’intérêt des créanciers.

Cela semble admis dans un cas où l’action est exercée par un associé et le commissaire à l’exécution du plan (Cass com 27 juin 2006 n°05-14271).

Ainsi s'il n'est pas certain que les associés ne pourront mener l'action ut singuli, il est certain qu'il n'y ont aucun intêret si par ailleurs le liquidateur ne mène pas l'action en comblement ... et n'en recouvre pas le montant intégral de l'insuffisance d'actif.