Portabilité des mutuelles santé et régimes de prévoyance

Il s'agit du maintien des Régimes prévoyance et mutuelle santé nonobstant le licenciement

L’article 14 de l’Accord National Interprofessionnel du 11 Janvier 2008, modifié par l’article L911-8 du code de la sécurité sociale, prévoit le maintien du bénéfice du régime « prévoyance et mutuelle santé » dans les circonstances suivantes, (rappelées sommairement) : salarié ayant travaillé au moins un mois, ayant souscrit chez cet employeur des garanties prévoyance et/ou mutuelle frais de santé. Il convient en outre que le contrat prévoyance et/ou mutuelle frais de santé soit en cours au jour de la rupture du contrat de travail.

Le dispositif ne comporte pas d'exception expresse pour les entreprises en liquidation judiciaire, et l'article L932-10 du code de la sécurité sociale précise que la garantie subsiste nonobstant la procédure collective, sauf résiliation dans les règles de droit commun de la résiliation des contrats en procédure collective (L622-13)

Ainsi, si l'employeur remplit les conditions qui y sont prévues, ce que généralement le liquidateur ignore, les salariés licenciés dans le cadre de la procédure collective (sauf faute lourde) sont susceptibles de bénéficier des dispositions de cet accord, qui leur permet de bénéficier du maintien gratuit des garanties pendant une durée minimale de 1 mois et maximale de 12 mois (en fonction de l'ancienneté du salarié), et à supposer qu'ils bénéficient du chômage, le tout sauf renonciation de leur part par courrier à adresser au liquidateur dans les 10 jours de la rupture du contrat de travail.

Le financement du maintien des garanties est "préfinancé" c'est à dire est intégré dans les cotisations payées par l'entreprise durant le contrat de travail (généralement par des cotisations patronales et par des cotisations sociales).  

Autrement dit la portabilité n'est pas gratuite mais est comprise dans les cotisations payées avant la rupture du contrat de travail.

Pour autant la portabilité suppose que le contrat reste valide, et dans le cadre d'un redressement judiciaire par exemple où tous les salariés ne sont pas licenciés, les compagnies d’assurance pourraient se prévaloir du défaut de paiement des cotisations patronales durant le maintien des garanties pour prétendre à la résiliation du contrat, qui aurait des conséquences indirectes sur les salariés déjà licenciés.

La Cour de Cassation par plusieurs avis du 6 novembre 2017 (17013 à 17017) s'est positionnée en faveur du maintien des garanties au profit des salariés licenciés dans le cadre d' une procédure collective, tout en précisant que ce maintien suppose que le contrat ne soit pas résilié.

Une difficulté peut survenir en cas de licenciement de la totalité de l'effectif (typiquement en liquidation judiciaire) dès lors que le dispositif est clairement conçu pour que les cotisations payées pour les salariés présents contribuent à la portabilité au profit des salariés licenciés. 

Le texte n'emporte aucune exception qui viendrait exclure cette circonstance et la portabilité est due, même si l'article L911-8 dispose que les anciens salariés bénéficient des garanties en vigueur dans l'entreprise ... qui compte tenu du licenciement de la totalité de l'effectif, n'existent plus.

La Cour de Cassation a cependant jugé que "l'absence d'un dispositif assurant le financement du maintien des couvertures santé et prévoyance lorsqu'une entreprise est en situation de liquidation judiciaire, et, d'autre part, relevé que cette absence était de nature à constituer un obstacle au maintien à titre gratuit de ces garanties au profit d'un salarié licencié en raison de la liquidation judiciaire de son employeur, faisant ainsi ressortir que la contestation de l'assureur revêtait un caractère sérieux" Cass civ 2ème 18 janvier 2018 n°16-27332, ce qui exclue la compétence du juge des référés et est parfaitement révélateur des lacunes du texte. 

Une réponse ministérielle (JO AN Question 14 avril 2020 p 2816) vient relever cette lacune en considérant que l'absence de financement de la portabilité en liquidation judiciaire constitue "un obstacle" au maintien à titre gratuit des garanties ... cet obstacle étant cependant à notre avis à comprendre comme financier puisqu'il n'est pas juridique.

Pour pallier cette circonstance, qui a pour effet de les priver de la mutualisation des cotisations, les assureurs insèrent parfois dans leurs contrats des clauses prévoyant, en cas de licenciement de plus d'un certain pourcentage de l'effectif, une révision de la prime. La licéité de cette clause est controversée, et, en tout état, dans le cas d'une liquidation judiciaire, ne fait que générer une éventuelle créance postérieure au profit de l'assureur, que ce dernier doit faire valoir selon les règles applicables.

Cette créance sera le cas échéant payée, mais à l'issue de la procédure de liquidation (rappelons que les créances postérieures sont primées par le superprivilège des salaires, généralement présent en présence de salariés). Autrement dit, l'assureur ne peut, à notre avis,  en tout état pas différer la portabilité au profit des salariés au prétexte que sa créance n'est pas encore payée ou qu'elle ne le sera pas car les actifs ne le permettent pas.