Substitution de garantie

La substitution de garantie en période d'observation ou en phase d'exécution du plan

Généralités

Les textes organisent la substitution des garanties qui pourraient compliquer le déroulement de la procédure, en grevant les actifs du débiteur ou leur prix (ce qui permet de penser que les garanties personnelles comme les cautions ne sont pas concernées par la substitution, l'objectif étant alors différent)

Le gage, l'hypothèque ou le nantissement peut porter sur un actif stratégique ou qu'il est nécessaire de réaliser : par exemple un gage qui porte sur un produit périssable. En tout état la trésorerie de l'entreprise peut nécessiter de recueuillir le produit de la vente du bien, ce qui évidemment ne peut se faire s'il a vocation à être affecté au créancier gagiste ou bénéficiaire de la garantie.

La possibilité de substitution et la procédure

Pour cette raison l'article L622-8  (texte de la sauvegarde, article L631-14 pour le redressement judiciaire) en période d'observation prévoit que "Le débiteur peut proposer aux créanciers, la substitution aux garanties qu'ils détiennent de garanties équivalentes. En l'absence d'accord, le juge-commissaire peut ordonner cette substitution. Le recours contre cette ordonnance est porté devant la cour d'appel" et l'article R622-8 organise la procédure correspondante: requête au juge commissaire, audience avec convocation du débiteur et des mandataires de justice, radiation et nouvelle inscription des sûretés sur injonction du juge commissaire, frais à la charge du débiteur. Les auteurs s'accordent sur le fait que cette substitution n'a de raison d'exister qu'en cas de vente du bien initialement gagé. La décision peut faire l'objet d'un recours et n'est pas exécutoire de plein droit (R661-1)

Le créancier bénéficiaire de la garantie, qui n'a pas vocation (sauf provision) à recevoir le prix immédiatement, n'est finalement pas lésé sur l'instant (voir la vente de bien grevé en période d'observation)

En phase d'exécution du plan l'article L626-22 pose des règles identiques à la substitution de garantie en période d'observation et c'est l'article R626-35 qui organise la procédure (qui relève du Tribunal puisque le juge commissaire n'est par hypothèse plus en fonction, à charge d'appel du débiteur en cas de refus et du créancier en cas d'accord, sans manifestement d'effet suspensif, la décision étant exécutoire sans doute par oubli du législateur, à la différence de la décision similaire rendue par le juge commissaire en période d'observation, cette exécution provisoire étant très problématique compte tenu de ses effet - radiation de la garantie substituée et inscription de la nouvelle)

Le domaine de la substitution

Le texte évoque "un privilège spécial, un gage, un nantissement ou une hypothèque" mais plus précisément le domaine de la substitution de garantie ne peut raisonnablement pas inclure un bien faisant l'objet d'un droit de rétention: le droit de rétention fait obstacle à la possibilité de substitution de garantie Cass com 4 juillet 2000 n°98-11803 et d'ailleurs l'article L642-12 du code de commerce indique expressément que "Les dispositions du présent article n'affectent pas le droit de rétention acquis par un créancier sur des biens compris dans la cession" : autrement dit la cession du bien gagé ne peut priver le créancier de son droit.

La disposition d'un bien faisant l'objet d'un droit de rétention peut donc de régler avec le mécanisme du retrait contre paiement (voir droit de rétention)

Il existe dans cette matière, comme en matière de vente d'un bien grevé de sûreté ou de retrait contre paiement, une alternative: ou le bien est soumis à un droit de rétention (qui ne découle pas du seul article 2286 du code civil) et il ne peut faire l'objet que d'un retrait contre paiement, ou il est soumis à un droit de rétention fictif et/ou qui découle d'un texte spécifique et il relève du régime de la vente des biens grevés et le cas échéant de la possibilité de substitution de garantie.