Faillite

Généralités

Terme qui désigne le fait de se trouver dans l'impossibilité de payer ses créanciers.

Ce terme, encore employé dans le langage populaire est maintenant impropre pour qualifier une situation juridique puisqu'il n'existe plus de procédure portant ce nom, et ce d'autant plus que la "faillite personnelle" (voir ce mot) a une autre signification et désigne un débiteur condamné pour divers actes anormaux.

Ce terme de faillite est d'ailleurs souvent associé au terme "banqueroute" qui décrit une "faillite" frauduleuse (voir le mot banqueroute)

Le terme est maintenant communément usité pour décrire une situation financière irrémédiablement compromise, appréciée suivant des critères économiques: par exemple tel ou tel Etat est en faillite signifie qu'il est en situation catastrophique. Il est également encore employé pour recouvrer les différentes appellations des procédures collectives: une entreprise en "faillite" est en réalité une entreprise en procédure collective.

Enfin le terme reste encore employé pour désigner les procédures collectives dans leur ensemble: on parle parfois encore du "droit de la faillite" pour évoquer le droit des "procédures collectives": la signification du terme de procédure collective est mal connue, alors que celle du terme "faillite" est universelle.

L'origine du mot viendrait du latin "fallere" signifiant "faillir" (à ses engagements) ou induire en erreur.

Histoire

Le droit Romain au début de notre ère avait un droit de la faillite déjà organisé, même si le traitement était essentiellement pénal dans certains cas, et personnel dans d'autres.

Pour tenter de retracer l'histoire du droit de la "faillite" ou plus exactement du défaut de paiement d'une commerçant, il faut à la fois constater que le commerce existe depuis que l'humain s'est spécialisé, chacun vendant ou échangeant alors à l'autre des produits de sa fabrication ou qu'il s'était lui même procuré, et que c'est le différé de paiement qui expose au défaut de paiement.

Autrement dit, on pourrait penser que la faillite suppose le commerce. Mais en réalité les premiers traitements ne distinguent par selon que le débiteur est commerçant ou pas, et organisent plus un traitement du débiteur, quelle que soit son activité.

Le traitement a souvent été barbare, axé sur la sanction, et souvent la mort. Du temps des pharaons, le failli était volontiers envoyés dans une mine de sel après qu'on lui eu coupé le nez et la langue, le sel rendant la cicatrisation impossible.

Puis le droit romain (voir le mot banca rotta) distingue une relative bonne foi et la mauvaise foi, cas dans lequel le débiteur et sa famille étaient esclaves de son créancier, soit jusqu'à avoir remboursé sa dette par son travail soit à défaut jusqu'à être vendu comme esclaves par le créancier pour en tirer son paiement. Le traitement du failli était infamant, exposé enchainé à la vindicte populaire et parfois mis à mort (et d'ailleurs il fallait bien le partager en cas de pluralité de créanciers, le cadavre était donc partagé entre les créanciers au prorata de leurs créances).

Des procédures de "cessio" ou "venditio" (cession du failli / vente de ses biens) étaient organisés, sous le contrôle d'un "curator bonorum" qui est incontestablement l'ancêtre du mandataire judiciaire. Le résultat de la vente est réparti au prorata des créanciers, sauf le cas où un acquéreur se présente pour reprendre le patrimoine du failli et payer ses dettes à sa place selon des modalités négociées (le concordat)

Au fil du temps, et notamment au moyen âge, les échanges commerciaux se multiplient en dehors d'un lieu géographique donné, les marchés sont itinérants, et la faillite prend une dimension qui dépasse une communauté et prend un aspect commercial.

Les règles s'instaurent localement, disparates (ce qui explique la justice des marchands, ancêtres des tribunaux de commerce, puisque les magistrats appliquaient la loi mais pas les usages locaux, et a fortiori parfois les usages d'une corporation) mais inspirées du droit romain, avec des différences significatives entre les régions de droit écrit et les régions de droit coutumier et en tout état une distinction entre la faillite, largement infamante, la banqueroute, criminelle qui encourt la peine de mort (après que le coupable ait été torturé pour avouer où il avait caché ses biens), et la "déconfiture" qui l'est moins et laisse la place à la bonne foi.

Le traitement de la faillite, bien qu'encadré par des textes pris par l'autorité publique, restait confié à la communauté des marchands et sévère et le failli banqueroutier pouvait être pendu à l'entrée de la ville pour montrer l'exemple, et son cadavre exposé aux charognards.

Le code dit Napoléon, puis les législations antérieures, sont venues adoucir ces traitements, avec l'apparition du "dépôt de bilan", et des procédures de liquidation plus organisées, des concordats, et un aspect pénal limité aux cas extrêmes 'emprisonnement et peine de mort)