Indivision

Quelques points de la définition

Définition de l'indivision

Indivision et fonds de commerce indivis

Le partage d'indivision

le cas des biens non partageables: enchères sans possibilité de basculement sur une vente amiable

Indivision et liquidation judiciaire : sortie de l'indivision

Le liquidateur ne peut vendre le bien

L'indivision peut être inopposable à la liquidation

Le liquidateur peut céder les parts d'indivision

Le liquidateur peut provoquer le partage

l'action n'échappe pas au dessaisissement et c'est bien le liquidateur le demandeur

il n'y a pas lieu de saisir le juge commissaire

le objectifs du partage et la question d'un bien insaisissable indivis

le fondement légal de l'action du liquidateur

le juge compétent : TGI et alternative du juge aux affaires familiales: arguments

L'action du liquidateur n'est pas exactement l'action oblique

Le TGI est compétent mais l'alternative du juge aux affaires familiales est parfois retenue : arguments pour le TGI

Les indivisaires ont des possibilités d'action

Les indivisaires peuvent payer le passif

Les indivisaires peuvent provoquer le partage

Les indivisaires peuvent invoquer le droit commun: sursis à statuer ...

Les créanciers de l'indivision et les créanciers des indivisaires in bonis

Créance de l'indivision et procédure collective d'un indivisaire : pas de déclaration de créance

Créance de l'indivision dans la procédure collective

Définition

Situation dans laquelle plusieurs personnes physiques ou morales (société ..) sont propriétaires ensemble d'un bien: le bien est indivis entre elles, dans des proportions déterminées.

Par exemple des époux mariés sous le régime de la séparation de biens qui ont acheté ensemble un bien (pas exemple une maison) sont indivis à 50% chacun. Il se peut également que des époux mariés en communauté divorcent, ce qui provoque une indivision entre eux, le temps que la liquidation de la communauté soit réalisée.

Contrairement à une idée reçue, l'acquisition en indivision faite par deux époux séparés de bien, sauf disposition particulière, aura pour conséquence qu'ils seront copropriétaire indivis à raison de 50% chacun, peu important que leur paricipation effective à l'acquisition soit inégalitaire:  cela n'empèchera pas par la suite de faire valoir des créances entre eux, mais la propriété sera égalitaire Cass Civ 1ère 10 janvier 2018 n°16-25190

Par exemple encore dans le cadre d'une succession il est fréquent que les héritiers qui n'ont pas partagé les biens soient copropriétaires indivis (dans des proportions qui dépendent de leur nombre)

Indivision et fonds de commerce indivis

Un fonds de commerce peut se trouver indivis, notamment en raison du décès de l’exploitant : en suite du décès il se peut que le conjoint survivant recueille l’usufruit du fonds de commerce, et ses enfants la nu propriété.

Il se peut également qu’un fonds de commerce soit acquis par deux personnes ensemble, sans convention particulière et que seulement l’une d’elles l’exploite.

Les articles 815-3 et 815-5-1 du code civil posent des règles pour la gestion et les actes de disposition :

« Le ou les indivisaires titulaires d'au moins deux tiers des droits indivis peuvent, à cette majorité :

1° Effectuer les actes d'administration relatifs aux biens indivis ;

2° Donner à l'un ou plusieurs des indivisaires ou à un tiers un mandat général d'administration ;

3° Vendre les meubles indivis pour payer les dettes et charges de l'indivision ;

4° Conclure et renouveler les baux autres que ceux portant sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal.

Ils sont tenus d'en informer les autres indivisaires. A défaut, les décisions prises sont inopposables à ces derniers.

Toutefois, le consentement de tous les indivisaires est requis pour effectuer tout acte qui ne ressortit pas à l'exploitation normale des biens indivis et pour effectuer tout acte de disposition autre que ceux visés au 3°.

Si un indivisaire prend en main la gestion des biens indivis, au su des autres et néanmoins sans opposition de leur part, il est censé avoir reçu un mandat tacite, couvrant les actes d'administration mais non les actes de disposition ni la conclusion ou le renouvellement des baux. »

Sauf en cas de démembrement de la propriété du bien ou si l'un des indivisaires se trouve dans l'un des cas prévus à l'article 836, l'aliénation d'un bien indivis peut être autorisée par le tribunal de grande instance, à la demande de l'un ou des indivisaires titulaires d'au moins deux tiers des droits indivis, suivant les conditions et modalités définies aux alinéas suivants.

Le ou les indivisaires titulaires d'au moins deux tiers des droits indivis expriment devant un notaire, à cette majorité, leur intention de procéder à l'aliénation du bien indivis.

Dans le délai d'un mois suivant son recueil, le notaire fait signifier cette intention aux autres indivisaires.

Si l'un ou plusieurs des indivisaires s'opposent à l'aliénation du bien indivis ou ne se manifestent pas dans un délai de trois mois à compter de la signification, le notaire le constate par procès-verbal.

Dans ce cas, le tribunal de grande instance peut autoriser l'aliénation du bien indivis si celle-ci ne porte pas une atteinte excessive aux droits des autres indivisaires.

Cette aliénation s'effectue par licitation. Les sommes qui en sont retirées ne peuvent faire l'objet d'un remploi sauf pour payer les dettes et charges de l'indivision.

L'aliénation effectuée dans les conditions fixées par l'autorisation du tribunal de grande instance est opposable à l'indivisaire dont le consentement a fait défaut, sauf si l'intention d'aliéner le bien du ou des indivisaires titulaires d'au moins deux tiers des droits indivis ne lui avait pas été signifiée selon les modalités prévues au troisième alinéa.

Ces règles, et notamment les règles de majorité, ont pour pendant que les indivisaires peuvent être réputés exploitants du fonds de commerce – même s’ils ont donné mandat express ou tacite à l’un d’eux, et à ce titre devoir supporter les obligations et responsabilités attachés à la position d’exploitant

On pense ici au rapprochement avec la société de fait qui a pour conséquence que les deux « associés » ont qualité d’exploitants (Cass com 28 nov 1972 n°71-12738, Cass com 6 février 1979 n°77-14983, Cass com 17 juin 1980 n°78-16247, Cass com 27 avril 1993 n°91-14882).

Ainsi les co-indivisaires s’exposent à avoir la qualité de commerçants même s’ils ne sont pas inscrits, à être actionnés par les créanciers, voire parfois à une action en confusion des patrimoines menées par le liquidateur de celui d’entre eux qui exploite pour leur compte à tous.

Certes la confusion des patrimoines ne peut découler que de l’indivision, mais facilite l’action éventuellement menée par le liquidateur

Le raisonnement généralement tenu semble reposer sur une recherche : pour le compte de qui le fonds de commerce est-il exploité ?

C’est semble-t-il d’ailleurs ce raisonnement qui a amené la Cour de cassation à refuser l'extension de la liquidation (des biens, mais le raisonnement est transposable à la liquidation judiciaire), par confusion des patrimoines, aux coïndivisaires héritiers dans une espèce n’avaient donné aucun mandat de gestion à la veuve, titulaire de l’usufruit sur le fonds de commerce (Cass. com., 7 févr. 1989, n° 87-17.689 ).

Ainsi il semble d’ailleurs que la meilleure protection des indivisaires d’un fonds de commerce soit de le laisser exploiter par l’usufruitier, ou à défaut de cette possibilité de concéder une location gérance du fonds de commerce à l’un d’eux, de telle manière que les choses soient clairement posées.

Le partage d'indivision

L’indivision est un mode de propriété partagée d’un ou plusieurs biens, suivant une clé de répartition qui dépend de la situation (le pourcentage n’est pas nécessairement égalitaire)

Cette situation découle soit de l’achat en commun d’un bien (par contrat, ou en raison du régime matrimonial des époux, ici la séparation des biens) soit d’une dévolution par succession (les héritiers reçoivent ensemble un ou plusieurs biens et n’effectuent aucun partage).

Cette situation est toujours consentie, et la règle est que nul n’est tenu de rester dans l’indivision.

Autrement dit, à tout moment, un des indivisaires peut choisir de sortir de l’indivision et de recevoir sa part.

Le partage qui découle de cette prétention peut être amiable, en cas d’accord, ou judiciaire si les indivisaires ne trouvent pas d’accord.

En pratique le partage amiable peut consister (après inventaire réalisé par un notaire d’il y a des immeubles) en plusieurs combinaisons : vente d’un ou plusieurs biens pour en partage le prix, attribution en nature de lots composés par les indivisaires et dont chacun représente la part de l’indivisaire concerné. L'acte de partage est notarié si l'indivision comprend des immeubles (835 du code civil)

Le partage judiciaire est de la compétence du Tribunal de Grande Instance, saisi par tout indivisaires.

Au visa de l’article 1360 du code de procédure civile, l'assignation doit mentionner :

Le tribunal ordonnera

  • soit la licitation (vente aux enchères publiques du tout pour en partager le prix),

  • soit le partage, en fonction de la nature partageable ou pas des biens (par exemple deux appartements indivis équivalents entre deux indivisaires peuvent donner lieu à un partage qui conduira à l’attribution à chacun d’un appartement.)

Le tribunal peut désigner :

  • un juge pour surveiller les opérations

  • un notaire pour assurer les opérations de liquidation et de partage, établir un acte de partage ou un procès-verbal de difficultés en cas de contestation, exposer le résultat des opérations dans un état liquidatif soumis à l'homologation du tribunal

L'objectif: le partage et ses conséquences en cas de bien non partageable: enchères sans possibilité de basculement vers une vente volontaire

Il se peut que le bien ne soit pas partageable, c'est à dire qu'on puisse donner à chaque co-indivisaire la pleine propriété d'une partie correspondant à ses droits: par exemple 3 indivisaires sur un immeuble comportant trois appartements équivalents: le partage va consister à attribuer à chacun un appartement en pleine propriété. Le liquidateur de celui qui est en liquidation vendra ensuite cet appartement, sans que cela ait de conséquence pour les autres.

Si le bien n'est pas partageable, l'action du liquidateur va entraîner la vente du bien, et c'est le prix qui sera partagé à proportion des parts de chacun.

Plus précisément l'article 1377 du code civil procède par renvoi, aux articles 1271 à 1281 du code civil pour les immeubles et aux articles R221-33 et suivants du code des procédures civiles d'exécution pour les meubles

Il s'agit donc pour les immeubles d'une vente aux enchères dans les formes prévues pour la vente des biens des majeurs ou mineurs sous tutelle, et les différents textes (notamment l'article 1278 du code civil) ne prévoit aucun renvoi aux articles R322-20 et suivants du code des procédures civiles d'exécution: il n'y a donc pas de possibilité à ce stade de procéder à une vente amiable sur autorisation judiciaire.

Indivision et liquidation judiciaire: sortie de l'indivision

Le liquidateur ne peut vendre le bien indivis mais il peut participer à la vente avec les autres indivisaires

Par principe, en cas de liquidation judiciaire, le liquidateur ne peut vendre le bien indivis puisque le débiteur n'en est pas propriétaire.

Il peut cependant, avec tous les autres indivisaires, consentir à la vente du bien, les droits de la liquidation étant reportés sur la part de prix correspondant aux parts indivises du débiteur.

Même si le texte ne le prévoit pas expréssement, il semble prudent que le juge commissaire statue sur l'autorisation donnée au liquidateur de ratifier, pour l'indivisaire débiteur, l'opération puisqu'il en dépendra la part de prix reçue et donc les droits des créanciers.

L'article R641-30 du code de commerce prévoit pour sa part expressément que le juge commissaire convoque le conjoint indivis lorsque l'indivision résulte de la liquidation de communauté devient opposable aux tiers en cours de procédure collective. 

L'indivision peut être inopposable à la liquidation judiciaire

Si le débiteur qui change de régime matrimonial , en l'espèce pour passer d'un régime communautaire à un régime séparatiste, ou divorce avant le jugement d'ouverture, mais ne procède aux formalités d'opposabilité aux tiers (publication en marge de l'état civil, registre du commerce) que postérieurement, les indivisaires ne peuvent se prévaloir de ce changement: le bien "indivis" sera réalisé par le liquidateur avant tout partage et son prix reviendra à la liquidation judiciaire comme s'il avait été un bien commun ( article 815-17 du code civil). Voir changement de régime matrimonial.

Le liquidateur peut céder les parts indivises

Le liquidateur peut céder les parts d'invision de l'indivisaire en liquidation judiciaire. En effet un indivisaire (et ici représenté par son liquidateur) peut librement céder ses parts d'indivision (Cass civ 1ère 4 octobre 2005 n°03-12697)

Du strict point de vue de la procédure collective, il s'agit d'une cession des actifs du débiteur, régie par les articles L642-19 et suivants et R642-37-2 et suivants du code de commerce, qui requiert notamment une ordonnance du juge commissaire 

Il est fréquent que le co-indivisaire soit un membre de la famille du débiteur, et dans ce cas il semble nécessaire que ce soit, au visa de l'article L642-3 al 2 du code de commerce, le ministère public qui présente requête. En effet, par principe et sauf cette procédure dérogatoire qui nécessite une décision spécialement motivée (par exemple le fait que personne d'extérieur à la famille ne peut être interessé), les proches du débiteur ne peuvent se porter acquéreur de ses actifs. 

Plus précisément, si du point de vue de la procédure collective l'opération est une cession, au regard du droit de l'indivision, le régime juridique de l'action dépend de deux questions:

- La vente de la part d'indivision à un tiers, c'est à dire à une personne qui n'était pas déjà indivisaire, est régie par le droit du contrat de vente. C'est l'action de droit commun visée à l'article 815-14 du code civil, et conformément à ce texte le projet de cession doit, à peine de nullité de la cession, être notifié aux indivisaires par acte extrajudiciaire (article 815-16 du code civil), de telle manière qu'ils puissent exercer leur droit de préemption

- la vente de la part d'indivision à un autre indivisaire est régie par l'article 883 du code civil  alinéa 2 et s'analyse en un partage "dès lors qu'elle fait cesser l'indivision en tout ou partie à l'égard d'un bien ou d'un indivisaire", c'est à dire si à la suite de l'opération soit un bien n'est plus indivis ou un ex-indivisaire ne fait plus partie de l'indivision (dans les autres cas c'est le droit de la vente qui s'applique). Ainsi notamment c'est l'article 889 du code civil qui s'applique à la lésion (plus du quart) ce dont les parties peuvent se prémunrir en stipulant que la cession est faite aux risques et périls du cessionnaire ou présente un caractère aléatoire (article 891 du code civil) . Il est prudent de stipuler que le cédant est déchargé de toute garantie relativement à la valeur de la part indivise cédée et que le cessionnaire s'engage à en assumer toutes les charges connues ou inconnues. Il n'y a pas de droit de préemption des indivisaires dans ce cas de cession à un autre indivisaire.

La protection des créanciers est assurée par une faculté d'opposition à partage (article 882 du code civil) qui permet au créancier d'imposer que le partage se fasse en sa présence (et qu'il soit donc payé). Evidemment en cas de liquidation judiciaire une opposition d'un créancier antérieur à l'ouverture de la procédure collective serait irrecevable puisqu'il est représenté par le liquidateur, par hypothèse demandeur à la cession.

De même en droit commun une action paulienne des créanciers est possible si la cession est à vil prix ou avec une intention frauduleuse.

Dans tous les cas, il est opportun que la consistance le plus précise possible de l'emprise des droits cédés soit précisée dans l'offre du cessionnaire, et que le passif de l'indivision, qui viendra grever la valeur de chaque part indivise, soit déterminé avec le plus de précision possible ... mais là encore la prudence est de rechercher une cession "aux risques et périls du cessionnaire".

Par l'effet de la cession, le cessionnaire devient indivisaire aux lieu et place du cédant, et pourra notamment prétendre à sa part et/ou provoquer le partage (ces développements s'appliquent au cessionnaire de la totalité de la part indivise et pas à la cession des droits de l'indivisaire sur un bien déterminé)

Le liquidateur peut provoquer le partage de l'indivision

Le liquidateur est bien demandeur à l'action qui ne relève pas du débiteur

L'action en partage n'échappe pas au dessaisissement; autrement dit le débiteur en liquidation ne peut l'exercer, et l'action incombe au liquidateur (Cass com 3 decembre 2003 n°01-01390 et Cass com 1er Octobre 2013 n°12-20567)

En tout état le liquidateur peut provoquer le partage d'indivision  (cass civ 1ère 12 janvier 2011 n°09-17298) pour recevoir la part revenant au débiteur

A priori, mais le texte pas applicable à l'action d'un créancier sur le fondement de l'article 815-17 du code civil Cf cass civ 1ère 13 janvier 2016 n°14-29534 le liquidateur qui agit sur le fondement de l'article 815 du code civil est tenu par les termes de l'article 1360 du code civil et doit donc justifier de ses diligences préalables pour un partage amiable, ce qui n'a de sens que si le bien est partageable et qui peut, à notre sens, se limiter à prévenir le débiteur d'avoir à proposer des solutions avant une assignation en partage. 

(on en tire que c'est a priori le liquidateur qui participe à la décision de limiter les enchères entre les indivisaires, comme le prévoit l'article 1378 du code de procédure civile)

Le juge commissaire n'a pas à être saisi

Il ne semble pas avoir besoin de saisir préalablement le juge commissaire, Cass com 3 octobre 2006 n°05-16463, Cass com 12 novembre 2008 n°07-17078 .

Pour autant la Cour de Cassation a jugé que le juge commissaire qui autorisait le liquidateur "en tant que de besoin" à assigner en partage ne commettait pas d'excès de pouvoir (Cass com 21 mars 2006 n°04-17953).

L'objectif le partage et le cas particulier du bien insaisissable

Dès lors que l'action en partage peut provoquer la vente du bien, il semble que la Cour de Cassation écarte l'action en partage du liquidateur dans le cas où le bien indivis est un bien insaisissable Cass com 14 mars 2018 n°16-27302. Le motif retenu est que dès lors que le bien est insaisissable les droits indivis ne sont pas appréhendés par la liquidation ... ce qui est très loin de l'interprétation littérale du dessaisissement et des règles de la liquidation judiciaire. Cette très singulière jurisprudence ouvre en outre la porte à toutes les difficultés que l'indivision comprend à la fois un bien insaisissable et un bien saisissable : le liquidateur peut-il exercer l'action à la condition de solliciter attribution du bien insaisissable ? Ne peut-il pas non plus mener l'action ??? Toutes les hypothèses sont permises, dès lors que la règle de droit est imprécise et que les solutions ne sont pas motivées.

Le fondement légal de l'action du liquidateur:

Suivant que le liquidateur se positionne ès qualité de liquidateur du débiteur ou en qualité de représentant de la collectivité des créanciers, son action sera jugée comme relevant, dans le premier cas de l'article 815 du code civil, (sortie de l'indivision sur demande d'un indivisaire) et dans le second de l'article 815-17.(action d'un créancier d'un indivisaire)

La Cour de cassation semble admettre les deux visas:

- Cass com 3 octobre 2006 n°05-16463 vise l'article 815-17

Cass com 3 decembre 2003 n°01-01390 et Cass com 1er Octobre 2013 n°12-20567 visent l'article 815

Le juge compétent, et les dérogations par rapport aux textes et la mise à l'écart de l'action oblique des créanciers

L’action du liquidateur n’est pas exactement l’action oblique :

L'action d'un créancier au visa de l'article 815-17 du code civil est considérée par la Cour de Cassation (Cass civ 1ère 4 juin 2009 n°08-13009) comme l’action dite oblique de l’article 1341-1 du code civil (ex article 1166).

Les conditions de cette action oblique, au visa du texte, sont les suivantes :

« Lorsque la carence du débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne. »

Ainsi dans ce cas, le créancier exerce exactement l’action du débiteur négligent, et est soumis très exactement aux mêmes contraintes que lui (et encore que, comme indiqué plus bas, il est discutable que le juge compétent puisse être le juge aux affaires familiales si les indivisaires sont conjoints).

D’ailleurs la Cour de Cassation considère que pour exercer l’action oblique, le créancier agissant doit démontrer que son débiteur s'abstient d'exercer le droit dont il est titulaire (Cass. 1re civ., 25 sept. 2013, n° 12-21.272), et il est conseillé en pratique au créancier de mettre en demeure son débiteur d'avoir à exercer son droit afin d'établir sa carence.

 En outre l’exercice de l’action oblique vaut mise en demeure pour le débiteur, lequel peut décider d’agir lui-même.

 En situation de liquidation judiciaire, par l’effet de dessaisissement, la question n’est pas de savoir si le débiteur est négligent ou pas : le débiteur ne peut agir.

C’est sur ce fondement que la Cour de Cassation écarte, en liquidation judiciaire d’un des indivisaires, l’action oblique d’un créancier, jugée impossible puisqu’il ne saurait être question de carence du débiteur, alors que c’est précisément une condition de l’action.

 La Cour de Cassation semble ainsi faire la distinction entre l’action oblique, exercée par hypothèse pas un créancier, et l’action du liquidateur, et écarte l’action oblique qui serait menée par un créancier en raison de la prétendue carence du liquidateur « pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés par le liquidateur auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer, fût-ce par voie oblique, une créance de la personne soumise à cette procédure collective » Cass com 3 avril 2001 n°98-14191.

 (Dans le même sens « l'action oblique nécessite, pour sa recevabilité, que ce soit le débiteur lui-même qui néglige d'exercer ses droits et actions, il s'ensuit que … est irrecevable à agir par la voie oblique, étant observé que, si le liquidateur judiciaire ne fait pas diligence, ce n'est pas par voie oblique que le créancier peut agir et qu'il lui appartient de demander le remplacement du liquidateur » CA Paris 19ème CH B 13 mars 1998 JCP E 1999 p 621 et commentaire de cet arrêt « une des conditions préalables à l'exercice de l'action oblique est que le débiteur néglige ses droits et actions et que cette négligence compromette à tel point les intérêts du créancier qu'il doit être autorisé à les exercer à sa place … Or, cette condition n'est plus remplie lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire puisqu'à compter du jugement de liquidation, il est dessaisi de tous ses droits au profit du seul liquidateur … compter de sa date, le jugement de liquidation judiciaire emporte de plein droit le dessaisissement du débiteur de ses droits et actions qui sont exclusivement exercés par le liquidateur. Du même coup, l'exercice de l'action oblique devient impossible car aucune négligence ne peut plus être constatée »

L’action du liquidateur n’est donc pas l’action oblique et est d’une autre nature : certes il agit en partage d’indivision soit aux lieu et place du débiteur, soit pour le compte des créanciers (et nous avons vu ci dessus que les deux fondements sont possibles) mais ce n’est pas en raison de la carence de ce dernier, c’est en raison des effets de la liquidation judiciaire, notamment le dessaisissement, et de sa mission d’ordre public de réalisation de l’actif.

L'action relève par principe du TGI et l'alternative du juge aux affaires familiales

Cependant cette question du juge compétent peut être source de questionnement si les indivisaires sont conjoints.

En effet  l'article L213-3 du code de l'organisation judiciaire dispose que le juge aux affaires familiales connaît "2° Du divorce, de la séparation de corps et de leurs conséquences, de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins, sauf en cas de décès ou de déclaration d'absence".

Ce texte se situe incontestablement dans un contexte de litige familial. Pourtant une très singulière décision de la Cour de Cassation (Cass civ 1ère 1er Juin 2017 n°15-28344) a jugé que "l'action par laquelle le créancier personnel d'un indivisaire provoque le partage d'une indivision, exercée au nom de ce dernier, doit être portée devant le juge compétent pour connaître de l'action de ce débiteur" c'est à dire le juge aux affaires familiale.

Il s'agit d'une interprétation très (et sans doute trop) littérale de l'article L213-3  du code de l'organisation judiciaire, le juge aux affaires familiales n'a certainement pas vocation à connaître des litiges entre un indivisaire et ses créanciers, au seul motif que l'indivision concerne deux conjoints. On peut ajouter que ce texte vise également le partage des intérêts des concubins, et le créancier n'est pas nécessairement informé de l'existence du concubinage, qu'il n'a aucun moyen de connaître: reconnaître au juge aux affaires familiales compétence dans un tel litige revient en réalité, dans certains cas, à un aléa sur la compétence: les concubins seraient libres ou pas par exemple de révéler leur concubinage pour invoquer ou pas l'incompétence de la juridiction saisie.

La raison serait que le juge aux affaires familiales connaisse exclusivement des litiges intra famille et de leurs suites, et que la compétence de droit commun du TGI reste acquise pour les autres litiges et on peut penser que l'arrêt du 1er Juin 2017 n'est pas un arrêt de principe.

Il est en outre discutable que cette solution soit transposable à l'action du liquidateur, qui, comme indiqué ci dessus, n'est pas l'action oblique des créanciers mais une action attitrée, il serait donc logique que l’action en partage menée par le liquidateur échappe aux règles de compétence de ladite action oblique et relève de la compétence de droit commun du TGI

Enfin et surtout il faut tenir compte de l'ordonnance 2015-1288 du 15 octobre 2015 qui est venue modifier la compétence du juge aux affaires familiales postérieurement aux faits invoqués dans l'arrêt du 1er Juin 2017 et à l'entrée en vigueur de l'article L213-3 du code de l'organisation judiciaire (qui découle de la loi du 9 juillet 2010): en effet le nouvel article 267 du code civil précise que le juge aux affaires familiales statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux ... "s'il est justifié par tous tous moyens des désaccords subsistant entre les parties, notamment en produisant :

-une déclaration commune d'acceptation d'un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord entre les époux ;

-le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l'article 255."

Ainsi la compétence du juge aux affaires familiales en matière de liquidation des intérêts patrimoniaux est maintenant limitée exclusivement aux cas de désaccord entre époux (Dalloz Action droit et pratique de la procédure civile 2017/2018 n°122.681 et note 4.

Cet ajout par rapport au texte antérieur, destiné à restreindre la compétence du juge aux affaires familiales, vient conforter avec certitude l'analyse suivant laquelle ce juge n'est compétent que pour les litige familiaux donnant lieu à des désaccords sur le partage: ce n'est évidemment pas le cas dans le cadre d'une assignation en partage délivrée par le liquidateur, qui est totalement hors la compétence du juge aux affaires familiales délimitée par ce texte. 

Pour autant certaines juridictions semble retenir la compétence du juge aux affaires familiales, l'article L213-3 du code de l'organisation judiciaire devant, selon elle emporter cette compétence nonobstant l'article 267 du code civil.

D'ailleurs dans un autre domaine la Cour de Cassation admet que l'action du liquidateur n'obéit pas à toutes les règles de l'action de droit commun:

Le liquidateur est en effet dispensé d'avoir à justifier des formalités visées à l'article 1360 du code civil (démarches en vue de parvenir à un partage amiable) Cass civ 1ère 13 janvier 2016 n°14-29534

Le liquidateur qui provoque le partage pour le compte des créanciers n'est pas soumis aux règles de l'article 1360 du code de procédure civile qui impose à l'indivisaire qui sollicite le partage de préciser les diligences entreprises pour parvenir à un partage amiable: en effet dans ce cas le liquidateur mène son action pour le compte des créanciers, et cette action oblique en partage n'est soumise qu'à l'article 815-17 du code civil (Cass civ 1ère 13 janvier 2016 n°14-29534, Cass civ 1ère 25 septembre 2013 n°12-21272 pour un créancier). 

Les indivisaires ont des possibilités d'action: le télescopage du droit des procédures collectives et du droit de l'indivision est en faveur du droit de l'indivision

Les indivisaires peuvent payer le passif de l'indivisaire pour éviter le partage

Les co-indivisaires peuvent, pour éviter l'action en partage initiée par le liquidateur, proposer de lui payer la totalité du passif de celui d'entre eux qui est en liquidation (article 815-17 du code civil alinéa 3). Ce processus suppose que le passif soit définitivement arrêté et si le liquidateur ne veut pas s'exposer à une demande de sursis à statuer il conviendra qu'il ait mené à bien la vérification des créances Cass civ 1ère 27 mai 2010 n°09-11460 Cass Civ 1ère 20 décembre 1993 n°92-11189 

La somme à payer pour éviter l'action en partage correspond au solde nécessaire pour payer le passif, déduction faite des sommes encaissées par le liquidateur Cass com 26 septembre 2007 n°06-12987 Cass com 22 février 2017 n°15-18657 ce qui implique évidemment à notre avis le paiement préalable des frais de justice (honoraires du liquidateur et autres frais engagés), et d'ailleurs ce ne sont pas simplement le passif et l'actif que le liquidateur doit verser aux débats mais "les comptes de la liquidation" Cass civ 1ère 9 juillet 2003 n°00-21747, c'est à dire notamment les dépenses de procédure

Les indivisaires peuvent provoquer le partage

Il semble que les co-indivisaires peuvent eux mêmes provoquer le partage, nonobstant la liquidation judiciaire de l'un (autre) d'entre eux.

Les indivisaires peuvent invoquer le droit commun de l'indivision: sursis à partage, attribution préférentielle et maintien de l'indivision

Les règles de droit commun de l'indivision qui doivent s'appliquer.Concrètement le liquidateur n'a pas plus de droit qu'un autre indivisaire et les règles du code civil s'appliquent.

Les demandes de maintien dans l'indivision et d'attribution préférentielle des indivisaires doivent être examinées préalablement (Cass com 20 septembre 2017 n°16-14295) à l'application des règles de la procédure collective, ainsi d'ailleurs que les demandes de sursis à partage.

L'article 815-1 du code civil envisage également des conventions passées entre les indivisaires, notamment de maintien dans l'indivision (prises à l'unanimité et par un écrit, au visa de l'article 1873-2 du code civil ,et encore sous réserve de la signification de l' article 1690 du code civil , s'il y a des créanciers, et de publicité au fichier foncier s'il y a un immeuble) et leur validité, déjà à envisager très restrictivement et notamment au regard d'une éventuelle action paulienne, doit également être examinée à notre avis à la lumière de la nullité de la période suspecte.

En tout état l'ex conjoint ou tout autre indivisaire peut solliciter l'attribution préférentielle du bien indivis (Cass com 30 janvier 2007 n°05-19787 Cass com 10 février 1998 n°96-13653) mais évidemment à charge de payer une soulte aux autres indivisaire (article 831 du code civil) Cass com 3 octobre 2006 n°05-16463 pour une vérification de l'aptitude de l'indivisaire à payer la soulte.

Ainsi les créanciers de l'indivisaire en procédure collective ne sont pas lésés par l'attribution préférentielle puisque la liquidation judiciaire recevra ce qu'elle aurait reçu si l'action en partage avait prospéré. L'attribution n'est d'ailleurs pas de droit, et est à l'appréciation du juge qui peut la refuser si elle met en péril le règlement des créancier qu'elle rend impossible.

Pour ce qui concerne le sursis à partage, les droits des créanciers sont potentiellement lésés, ce sursis pouvant être ordonné pour une période allant jusqu'à deux ans (article 820 du code civil) y compris en cas de liquidation judiciaire d'un des indivisaires Cass civ 1ère 10 février 1998 n°96-13653

Enfin les droits des créanciers sont encore plus atteints si le juge accorde le maintien dans l'indivision (articles 821, 821-1 et suivants du code civil) puisque dans ce cas le maintien peut être ordonné pour une période de 5 ans renouvelable (article 823 du code civil) . Pour un exemple de maintien dans l'indivision et d'attribution préférentielle à l'un des indivisaires qui mettent en échec la demande de sortie de l'indivision du liquidateur Cass com 20 septembre 2017 n°16-14295

Les créanciers de l'indivision et les créanciers des indivisaires in bonis

A priori les créanciers de l'indivision (et non pas les créanciers de l'indivisaire en procédure collective) peuvent faire vendre le bien nonobstant la liquidation de l'un d'eux Cass com 16 mai 2013 n°12-16216 (et ils n'ont pas de créance à faire valoir au passif du débiteur indivisaire, voir ci après)

L'appellation de créancier de l'indivision peut recouper à la fois les créanciers qui ont une créance à faire valoir sur le bien indivis (conservation par exemple) et, de manière moins académique les créanciers de tous les indivisaires (Cass com 18 février 2003 n°00-11008). Les créanciers de l'indivision n'ont pas à saisir le juge commissaire pour rechercher la saisie du bien indivis Cass civ 1ère 24 mai 2018 n°16-26378 et 17-11424

Par contre les créanciers de l'un des indivisaires in bonis peuvent solliciter le partage.

Procédruralement vis à vis de l'indivisaire en liquidation, certaines décisions ont considéré que l'action du créancier était conditionnée par la saisine du juge commissaire - ce qui est singulier Cass com 22 avril 1997 N°94-19420 - sauf évidemment si le liquidateur n'a pas entrepris le partage dans les trois mois (Cass com 6 juillet 1999 n°97-14096) ... mais tout cela est très étonnant puisque le liquidateur lui même n'a pas à saisir le juge commissaire pour provoquer le partage. D'ailleurs d'autres décisions plus récentes ne font pas allusion à autre chose que le commandement de droit commun (Cass civ 1ère 14 juin 2000 n°98-10577, Cass com 19 décembre 2000 n°97-17728, Cass com 28 juin 2005 n°02-20452), à la condition évidemment que le créancier soit créancier de tous les indivisaires (Cass com 11 décembe 2001 n°98-15022).

Créance sur l'indivision et procédure collective d'un indivisaire : pas de déclaration de créance

Dans tous les cas les créanciers de l'indivision ( et ça peut être un indivisaire), c'est à dire en réalité de tous les indivisaires sont payés par prélèvement sur le prix avant son partage, et sans qu'ils aient eu à déclarer créance au passif de celui qui est en liquidation (par exemple Cass com 2 Juin 2015 n°12-29405, Cass com 7 février 2012 n°11-12787, Cass 1er civ 13 décembre 2005 n°02-17778). 

Créance de l'indivision dans la procédure collective

Tout indivisaire peut déclarer créance pour préserver les droits de l'indivision au passif (Cass Civ 1ère 14 Mars 2012 n°10-10006 Cass com 11 juin 2003 n°00-11913)

Voir également les mots "divorce" et "communauté"