Marché public (et procédure collective).

Quelques points de la définition

Généralités

Soumissionner

En sauvegarde

en rétablissement professionnel

en redressement judiciaire

en liquidation

L'attribution du marché

L'exécution du marché

Généralités

Les textes réglementent les possibilités pour une entreprise en difficulté de soumissionner et d'être retenue dans un marché public: il faut concilier les impératifs de sécurité du contrat et les nécessités de vérifier qu'il pourra être mené à bien, avec ceux de ne pas priver une entreprise déjà en difficulté de poursuivre son activité.

Soumissionner:

Entreprise en sauvegarde: aucune restriction

Un entreprise en sauvegarde peut librement soumissionner dans les marchés publics, les textes ne prévoyant aucune restriction à ce sujet.

Entreprise en rétablissement professionnel: aucune restriction

Il en est de même en cas de rétablissement professionnel, cette procédure n'emportant aucun dessaisissement ( ce qui confirme d'ailleurs qu'en rétablissement professionnel l'activité peut être poursuivie).

Entreprise en redressement judiciaire: soumission avec un régime particulier

Concernant les entreprises en redressement judiciaire, le même texte dispose qu'elles peuvent soumissionner à condition de justifier lors du dépot de leur offre qu'elles ont été autorisées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du marché.

Ainsi si la durée prévisible du contrat excède la période d'observation, l'entreprise ne peut soumissionner ( article 44 du code des marchés publics et article 8 al 3 de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 pour les marchés non soumis au code des marchés publics remplacés par l'article 45 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 ). voir dans le même sens JO Sénat réponse à la question 07669 JO 16 mai 2019

La jurisprudence considère que l'entreprise qui fait l'objet d'un redressement judiciaire après la date de dépot des offres doit informer l'auteur de la commande de sa nouvelle situation.

La Cour de Cassation a jugé (Cass civ 2ème 16 juin 2016 n°15-20231) que les organismes sociaux devaient délivrer à l'entreprise en redressement judiciaire l'attestation de régularité sociale prévue à l'article L243-15 du code de la sécurité sociale, nonobstant le fait que les cotisations antérieures au jugement d'ouverture de la procédure n'étaient pas payées, puisque le défaut de paiement est la conséquence de l'interdiction qui découle précisément de l'ouverture de la procédure collective.

Si l'entreprise en redressement judiciaire qui a soumissionné à un marché public ne remplissait pas les conditions pour postuler, les opérations de cession et de liquidation, au terme desquelles le repreneur a reçu le droit de se présenter comme le successeur, ne permettent pas à ce dernier de présenter sa propre soumission au delà du délai d'appel d'offre CE 21 octobre 2019 n°416616

Cependant il ne faut pas ignorer qu'au stade de l'attribution du marché, l'entreprise en redressement judiciaire devra, de fait, avoir obtenu son plan (voir ci dessous). Pour un exemple voir Conseil d'Etat 7ème et 2ème chambres réunies, 25 janvier 2019 n°421844

Il n'existe aucune restriction pour une entreprise en plan de redressement

L'Ordonnance 2020-738 du 17 juin 2020 relative aux suites du COVID 19 précise en ses articles 1 et 4 applicables jusqu'au 10 juillet 2021 lque es entreprises en redressement judiciaire ne peuvent être écartées de la procédure de passation des marchés et des contrats de concession lorsqu'elles bénéficient d'un plan de redressement. Rapport au Président de la République sur l'ordonnance 2020-738 

Entreprise en liquidation judiciaire: pas de soumission

Par contre l'ordonnance numéro 2005-649 du 6 juin 2005  dispose en son article 8 maintenant remplacé par l'article 45 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 que ne peuvent soumissionner des entreprises en liquidation judiciaire ou les personnes ayant été condamnées à une faillite personnelle (ou procédure équivalente dans d'autres législations)

L'attribution du marché

Là encore les mêmes règles existent: absence de restriction pour la sauvegarde et le rétablissement, exclusion en cas de liquidation.

Pour les entreprises en redressement judiciaires, faute de pouvoir obtenir l'attestation de régularité fiscale et sociale pendant la période d'observation, elles ne pourront être attributaires que si elles ont obtenu un plan de redressement.

Les règles ci dessus sont applicables en cas de candidature d'un groupement d'entreprise dont l'une est en difficulté, avec possibilité pour ne pas invalider la candidature de modifier le groupement qui peut donc, en cas de liquidation judiciaire d'un membre avant la signature du marché, demander à maintenir sa candidature en palliant la défaillance de l'entreprise en liquidation judiciaire.

L'exécution du marché

En cas d'ouverture d'une procédure collective, le marché suit le régime des contrats en cours et peut être résilié après mise en demeure restée infructueuse (article L622-13 du code de commerce et CCAG (Cahier des clauses administratives générales))

l'article L 2195-4 du code de la commande publique met à la charge de l'entreprise en redressement judiciaire l'obligation d'informer son partenaire public de son changement de situation. A la lettre du texte, si cette obligation d'information n'est pas respectée, le marché peut être résilié. Il convient cependant de combiner cette disposition avec la règle selon laquelle le jugement d'ouverture ne peut entraîner ipso facto, la résiliation du contrat : en conséquence, le défaut d'information ne peut, à notre avis, fonder la résiliation.

Cependant en application de la Loi 2020-734 du 17 juin 2020  relative aux suites du COVID 19, l'article 38 instaure une absence de résiliation des marchés public en cas de redressement judiciaire, jusqu'au 10 juillet 2021 inclus (date ouverture de la procédure)