Rétablissement professionnel

Quelques points de la définition

Le principe de la procédure et son résumé sommaire

Les différences entre rétablissement professionnel et liquidation judiciaire et choix entre les deux en fonction des objectifs

Les conditions d'ouverture

Les personnes

Les autres conditions

Les conditions d'ouverture de la liquidation judiciaire doivent être réunies

L'actif doit être inférieur à 5.000 €

Le débiteur ne doit pas se trouver en procédure collective

Le débiteur ne doit pas avoir de salarié

Le débiteur ne doit pas avoir de procédure prud'homale en cours

Le débiteur ne doit pas avoir eu de précédente liquidation ou rétablissement dans certaines conditions de temps

Le débiteur doit être de bonne foi

Des sanctions ne doivent pas être envisageables

Ces conditions sont également des conditions du maintien en rétablissement professionnel

Procédure de demande et possible passage en liquidation judiciaire

L'ouverture du rétablissement

La durée du rétablissement

La notification du jugement d'ouverture de la procédure

Le rôle du mandataire judiciaire

Assistance du juge commis dans la collecte des informations

Actes de conservation

Avertissement des créanciers suivant un état remis par le débiteur

Avertissement des cautions

Rapport au juge

Les caractéristiques de la procédure : pas une procédure collective

Pas de dessaisissement

Le débiteur peut poursuivre son activité

Pas de suspension des poursuites de plein droit

Pas de véritable déclaration de créance

Pas de vente des actifs

Les suites de la procédure : clôture ou liquidation judiciaire

Rapport aux fins de clôture ou de liquidation judiciaire

Notifications et publicité du jugement de clôture sans liquidation judiciaire

Voies de recours

Effets de la clôture sur les dettes

Effacement des dettes signalées et ayant donné lieu à avertissement du mandataire judiciaire

Le pivot de l'effacement: l'avertissement du mandataire judiciaire sur la base des créanciers signalés

Exceptions à l'effacement des dettes

Liste des dettes effacées relatée dans la décision de clôture

Effacement des dettes et conséquences pour les cautions

Effets de la clôture sur la demande de liquidation initiale: caducité

Effets sur les dettes de la liquidation prononcée en cours de rétablissement professionnel

Remise en cause de l'effacement des dettes

Fin de mission et honoraires du mandataire judiciaire

Voies de recours

Le piège des frais de greffe

Le principe de la procédure et son résumé sommaire

L’ordonnance 2014-326 du 12 mars 2014 entrée en vigueur le 1er Juillet 2014 a institué une nouvelle procédure : le rétablissement professionnel (articles L645-1 et suivants du code de commerce).

La procédure est présentée comme une alternative à la liquidation et est sollicitée à l’occasion d’une demande de liquidation judiciaire.

La procédure est conçue pour qu'un débiteur professionnel qui dispose d'un actif très modeste puisse rapidement, sous réserve de quelques conditions, bénéficier un effacement du passé et "rebondir". La procédure est donc essentiellement axée sur la vérification des critères légaux, et s'ils sont réunis, conduit à une clôture rapide avec effacement des dettes (certaines). Il n'y a pas de vérification des créances (inutile puisque les créanciers ne seront pas payés) ni de vente des actifs du débiteur (par hypothèse modestes) ni encore de dessaisissement du débiteur.

La procédure est plus fondée sur une enquête pour vérifier la situation du débiteur que sur des mesures coercitives, et n'a pas les caractères d'une procédure collectives. Le mandataire judiciaire n'a d'ailleurs pas de pouvoir particulier de substitution au débiteur et sa mission consiste essentiellement dans l'établissement d'un rapport.

Si les conditions ne sont pas, ou ne sont plus réunies, la procédure bascule sur une liquidation judiciaire.

Différences entre rétablissement professionnel et liquidation judiciaire et choix entre les deux en fonction des objectifs

Les différences entre rétablissement professionnel et liquidation judiciaire sont nombreuses : notamment au cours de la procédure, comme indiqué ci dessus, mais également en cas de clôture de la procédure : en liquidation judiciaire toutes les dettes sont concernées par l'absence de reprise des poursuites, alors qu'en rétablissement professionnel seules les dettes signalées sont "effacées", mais cet "effacement" a sans doute plus de conséquences (peut-être pour les cautions, mais ce n'est pas certain) que l'absence de reprise des poursuites qui existe dans la clôture de la liquidation. Il faudra donc tenir compte de ces différences lors de la demande d'ouverture pour se positionner entre les deux.

Le débiteur qui rempli les conditions et est certain de lister toutes ses dettes a, a priori, tout intérêt à solliciter le rétablissement professionnel. Celui qui n'est pas certain de l'identité et la teneur de son passif a peut-être intérêt à la liquidation judiciaire pour englober des dettes dont il ignore l'existence, ou en cas de doute de signaler dans sa demande de rétablissement professionnel des dettes dont il n'est pas certain: il vaut mieux dans ce cas en signaler plus que pas assez.

Les conditions d’ouverture de la procédure de rétablissement professionnel

Les personnes auxquelles le dispositif est applicable

Cette procédure est applicable aux personnes physiques qui relèvent du dispositif des procédures collectives. (commerçants, artisans, personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, professionnels indépendants) et pas aux EIRL (entreprise individuelle). La règle est posée par l'article L645-1 du code de commerce.

La question de savoir si le débiteur qui a cessé son activité est éligible à la procédure n'était pas expressément tranchée dans le texte initial.

Plus précisément, le texte initial de l'article L645-1 du code de commerce procédait à un renvoi à l'article L640-2 du code de commerce, et pas à l'article L640-3, et il semblait qu'on puisse en tirer que la procédure de rétablissement professionnel ne pouvait concerner qu'un débiteur qui n'a pas déjà cessé son activité, et qui est éligible à la procédure collective. Cette interprétation littérale (le texte dit "toute personne exerçant une activité" et pas "ayant exercé une activité") était cependant controversée au prétendu motif qu'elle serait contraire à l'esprit du texte (revue L'ESSENTIEL NOVEMBRE 2014, FX LUCAS n°167). Pour autant, a priori un professionnel qui a déjà cessé son activité n'est pas éligible au rétablissement professionnel mais à la liquidation judiciaire. 

Cette polémique a pris fin avec la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 dite de modernisation de la justice du XX siècle, dont l'article 99 est venu préciser au sein de l'article L645-1 du code de commerce n'a pas cessé son activité depuis plus d'un an". Il est maintenant clair sur cette question que le rétablissement professionnel est donc ouvert à l'entrepreneur individuel qui a cessé son activité depuis moins d'un an (ou ne l'a pas encore cessée)

En outre, pour être éligible à la procédure de rétablissement, le débiteur doit remplir un certain nombre de conditions posées par l’article L645-1 :

- les conditions d'ouverture de la liquidation judiciaire doivent être réunies (état de cessation des paiements et impossibilité de redressement)

Le rétablissement professionnel est une alternative à la liquidation judiciaire, sous certaines conditions: il convient dont de se trouver en situation d'ouvrir le cas échéant une liquidation judiciaire

- Le débiteur dispose d’un actif dont la valeur n’excède pas 5.000 € (article R645-1).

La teneur de l’actif est déclarative, c’est à dire repose sur l’affirmation du débiteur (article L645-1) ainsi que son estimation (article R640-1-1), et le débiteur précise dans l’inventaire qu’il établit quelles sont les modalités d’évaluation de ses biens (R640-1-1).

Evidemment dans le cadre des informations collectées, le mandataire judiciaire peut être amené à réviser cette appréciation

Le texte ne précise pas que le débiteur ne doit pas être propriétaire d’un immeuble, ce qui est dommage car le sort d’un immeuble de faible valeur n’est donc pas réglé, et alors même que cette précision existe pour la liquidation judiciaire simplifiée.

Le texte ne précise pas non plus comment doit être traitée ici la déclaration d’insaisissabilité ou la résidence principale insaisissable de plein droit, mais on peut penser qu’a priori l’absence de suspension des poursuites attachée au rétablissement professionnel (et ici pour ceux des créanciers qui pourraient poursuivre sur l'immeuble) incite à penser que l’immeuble insaisissable doit être mentionné à l’inventaire et contribue au plafond de 5.000 €. En tout état un tel problème suppose un immeuble de très faible valeur et est donc théorique.

- Le débiteur ne doit pas faire déjà l’objet d’une procédure collective en cours

- Le débiteur ne doit pas avoir de salarié ni en avoir eu au cours des 6 derniers mois (L645-1)

- Le débiteur ne doit pas faire l’objet d’un contentieux prud’homal en cours (L645-1 al 2)

Il s'agit a priori de contentieux pour lequel le débiteur est actionné en tant qu’employeur (le texte ne distingue pas et indique simplement d’instance « impliquant le débiteur » mais voit mal en quoi le fait que le débiteur ait été un jour salarié le prive de la possibilité de solliciter l’ouverture de la procédure. L’objectif du texte et d’éviter les situations dans lesquelles l’AGS pourrait être sollicitée, et donc dans lesquelles le débiteur a eu un statut d’employeur).

- Dans les 5 ans qui précèdent l’ouverture de la procédure le débiteur ne doit pas avoir fait l’objet d’une liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif ou d’un précédent rétablissement professionnel.

Il s’agit d’éviter que l’ouverture de la procédure fasse obstacle aux dispositions permettant la reprise des poursuites en cas de successions de deux procédures dans les 5 ans (L645-2 du code de commerce)

- Le débiteur doit être de bonne foi.

La bonne foi du débiteur est une condition de maintien en rétablissement professionnel (L645-9 du code de commerce). Le texte ne précise pas que c'est également une condition d’ouverture de la procédure (la Cour d'appel de VERSAILLES écarte cette solution et considère que ce n'est pas une condition d'ouverture - CA 13ème CH 14 avril 2016 n°15-07606). L'efficacité commande qu'une décision d'ouverture ne soit pas rendue s'il est d'ores et déjà acquis que la procédure ne pourra être maintenue en raison de la mauvaise foi.

A priori la mauvaise foi consiste notamment dans l’organisation d’insolvabilité ou la dissimulation d’actifs.

- Des sanctions ne doivent pas être envisageables

Là encore stricto sensu le fait que des sanctions de ne pas envisageables est une condition de maintien en rétablissement professionnel, mais n'est pas une condition d'ouverture : d'une part il semble logique que ce critère soit examiné dès l'ouverture ce qui n'empêche pas d'en réviser ensuite l'appréciation, mais d'autre part il peut-être choquant que le tribunal prenne position dès l'ouverture sur l'éventualité de sanctions dont il n'est pas saisi, et rende un avis qui pourrait ensuite invalider son impartialité.

Dans ces cas, la liquidation judiciaire doit être prononcée (L645-9),

Les conditions d'ouverture sont des conditions de maintien en rétablissement professionnel

Si des sanctions sont envisageables (au sens du titre V du texte, c’est-à-dire faillite personnelle et/ou sanctions pénales) en cours de procédure, le rétablissement professionnel doit être convertie en liquidation judiciaire (et cela est sans doute également une circonstance de refus d’ouverture).

Il en est de même si des actions en nullités de la période suspecte sont envisagées.

Dans ces cas, la liquidation judiciaire doit être prononcée (L645-9), encore qu'on se demande comment est apprécié le caractère envisageable des sanctions ou de la nullité de la période suspecte et qui a qualité pour indiquer valablement au tribunal qui cette éventualité est en l'espèce plausible. et il en est de même des autres conditions: à tout moment s'il apparaît que les conditions n'étaient pas, ou ne sont plus réunies, le tribunal prononce la liquidation judiciaire.

D'ailleurs, pour l'ouverture du rétablissement professionnel, comme déjà indiqué, le débiteur doit remplir les conditions d'ouverture de la liquidation judiciaire ( et notamment état de cessation des paiements et impossibilité de présenter un plan de redressement) puisque comme nous allons le voir la demande de rétablissement est accessoire d'une demande de liquidation judiciaire.

La procédure de demande d’ouverture et le possible passage en liquidation judiciaire

La demande de rétablissement professionnel se situe toujours dans le cadre incident d'une demande de liquidation judiciaire.

La demande d’ouverture relève du seul débiteur, qui n’est pas obligé de la solliciter et peut préférer la liquidation judiciaire.

Cela permet de rappeler que les conditions d'ouverture de la liquidation doivent également être réunies (état de cessation des paiements et impossibilité de redressement)

Si le débiteur entend solliciter l'ouverture d'un rétablissement professionnel, il présente sa demande à l'occasion d'une demande de liquidation judiciaire (L645-3)

Le débiteur peut demander l’ouverture du rétablissement professionnel à l’occasion d’une demande de liquidation sur assignation d’un créancier (R645-2).

Si le tribunal décide d’ouvrir le rétablissement professionnel, il sursoit à statuer sur la demande de liquidation judiciaire (on ignore jusqu’à quel évènement) R645-2, ce qui lui permettra de la prononcer en cours de procédure au visa de l'article L645-9 du code de commerce ... mais uniquement semble-t-il si les conditions du rétablissement professionnel ne sont pas réunies (la procédure est organisée par l'article R645-15) c'est à dire s'il advient que le débiteur n'est pas de bonne foi ou qu'une des conditions d'ouverture du rétablissement n'est pas (ou plus) remplie.

A l'inverse le tribunal qui rejette la demande d’ouverture d’un rétablissement personnel statue sur l’ouverture de la liquidation judiciaire (R645-3) ce qui suppose qu'il estime que les conditions du rétablissement ne sont pas réunies (le rejet devrait ouvrir une voie de recours contre la décision, si le débiteur est en mesure d'invoquer un intérêt légitime, qui pourrait résulter de l'absence de dessaisissement en rétablissement professionnel)

Dans tous les cas, le ministère public donne son avis sur l’ouverture (L645-3).

La décision d'ouverture du rétablissement professionnel, les organes de la procédure et leur rôle

Le tribunal ouvre la procédure de rétablissement professionnel après avoir vérifié que les conditions sont réunies, et requis l'avis du ministère public (L645-3). Il désigne un juge « commis » (et non pas juge commissaire) (L645-4) qui effectue une enquête sur le patrimoine du débiteur (actif et passif) sans se voir opposer le secret professionnel (L623-2).

Le juge commis est assisté d’un « mandataire judiciaire » (et non pas d’un liquidateur, qui est choisi dans les mêmes conditions que le liquidateur et est donc par principe un professionnel R645-5). En pratique c’est le juge commis qui a qualité pour collecter l’information qui sera exploitée par le mandataire judiciaire.

Le débiteur doit prêter son concours au juge commis.

La durée de la procédure

L'article L645-4 du code de commerce précise que la procédure est ouverte pour une période de 4 mois.

La notification de la décision d'ouverture du rétablissement professionnel

Au visa de l'article R645-4 du code de commerce la décision est notifiée au débiteur par courrier recommandé, et communiquée aux personnes désignées par le texte (cf R621-7 du code de commerce : mandataires de justice, procureur de la République, directeurs fiscaux)

Il n'y a pas de publicité légale ni d'insertion au BODACC

Le rôle du mandataire judiciaire

Assistance du juge commis et collecte d'informations patrimoniales

L'article L645-4 dispose que le mandataire judiciaire assiste le juge commis pour recueillir les renseignements sur la situation patrimoniale du débiteur et notamment le montant de son actif et de son passif et l'article L645-5 précise que le juge communique au mandataire judiciaire les renseignements qu'il a pu obtenir directement. En cas de difficulté l'article R645-12 précise que le mandataire judiciaire peut saisir par courrier le juge commis pour qu'il fixe des délais de réponse aux demandes de renseignement du mandataire judiciaire

Le rôle du mandataire dans la vérification du seuil de 5.000 € est d'autant plus important, et celui de la notion de bonne foi essentielle pour éviter des dissimulations ou dilapidations d'actif pour être en deçà des 5.000 € qui constituent une condition d'ouverture

Le basculement de traitement entre un débiteur qui aura 4.999 € et celui qui aura 5.001 € justifie toutes les précautions et peut faire craindre toutes les fraudes.

Actes de conservation

L'article L645-7 précise que le mandataire judiciaire peut effectuer les actes nécessaires à la conservation des droits du débiteur.

 Le mandataire judiciaire a donc qualité pour effectuer ces actes mais on ignore avec quels moyens financiers. Il rend compte de ces actes au juge commis (L645-7) dans les formes de l'article R645-8 du code de commerce (compte rendu au juge commis dont une copie est transmise au ministère public)

Avertissement des créanciers suivant état remis par le débiteur

Enfin l'article L645-8 précise que le mandataire judiciaire "informe sans délai les créanciers connus de l'ouverture de la procédure et les invite à lui communiquer, dans un délai de deux mois à compter de la réception de cet avis, le montant de leur créance avec indication des sommes à échoir et de la date des échéances ainsi que toute information utile relative aux droits patrimoniaux dont ils indiquent être titulaires à l'égard du débiteur", suivant l'état chiffré des dettes mentionné à l'article R645-9 établi par le débiteur. L'avis adressé aux créanciers respecte les formes prévues à l'article R645-10 ( dispositions des articles L645-8 L645-11 R 645-19 et comprend en annexe l'inventaire des biens du débiteur et les créances qu'il a déclarées).

L’avis est une lettre simple pour ne pas alourdir les frais (mais avec la difficulté de prouver le point départ du délai) R645-10

Il n'est pas prévu d'insertion au BODACC du jugement de rétablissement professionnel (mais le jugement de clôture y est publié)

Avertissement des cautions

Le mandataire judiciaire informe de l’ouverture de la procédure, par RAR, les cautions, coobligés, ou les personnes ayant consenti des suretés personnelles ou ayant affecté un bien en garantie, dont l’existence est portée à sa connaissance par le débiteur ou un créancier (R645-11). On ignore le rôle de cet avertissement spécifique: certains considèrent qu'il s'agit d'avertir les cautions que leur engagement risque d'être actionné, d'autre pensent qu'il s'agit de prévenir les cautions que la clôture du rétablissement leur permettra d'invoquer l'effacement de la dette cautionnée, les deux effets inverse étant envisageables (voir les effets de la clôture pour les cautions)

Rapport au juge commis pour orienter l'issue de la procédure

Le mandataire judiciaire établit le rapport prévu à l'article L645-10 du code de commerce aux fins que le juge commis renvoie l'affaire au tribunal aux fins de clôture de la procédure de rétablissement professionnel sans qu'il y ait lieu à liquidation. Ce rapport est transmis au juge commissaire et au ministère public (article R645-13). L'article R645-14 précise que le juge commis dépose à son tour son rapport au greffe après avoir recueilli l'avis du ministère public. Ce dépôt intervient au plus tard 3 jours avant l'audience, et est porté à la connaissance du débiteur le jour de l'audience.

Les caractéristiques de la procédure : le rétablissement professionnel n’est pas une procédure collective

La particularité de cette procédure est de ne pas présenter les caractéristiques d’une procédure collective : il n’existe pas de discipline des créanciers ni de représentation collective de leurs intérêts. Enfin la procédure n’a d’effet que sur les créances portées à la connaissance du mandataire judiciaire par le débiteur.

Concrètement, dans le sens que la procédure n'est pas une procédure collective :

- Le débiteur n’est pas dessaisi, peut payer les créanciers et réaliser ses biens, par hypothèse modestes.

- Le débiteur pour poursuivre son activité (et d'ailleurs ses comptes bancaires ne sont pas clôturés)

On arrive même à une situation très paradoxale: Sous réserve d'interprétation, il semble possible de ne pas cesser l'activité en rétablissement professionnel puisque le texte est muet sur une limitation à l'absence de dessaisissement.
Ainsi on pourrait "effacer" les dettes sans avoir cessé l'activité qui les a généré, sans qu'il y ait la moindre fraude à la loi. 
 
La seule condition serait de  ne pas dépasser 5.000 € d'actif en ce compris les disponibilités bancaires et les créances à recouvrer pendant toute la durée de la procédure.
A cette condition il semble que le rétablissement professionnel soit un véritable moyen d'effacement des dettes, sans influer sur la vie courante du professionnel.

Le débiteur peut évidemment entreprendre une nouvelle activité, salariée ou indépendante.

Si cette interprétation se confirme, la situation du débiteur serait bien plus favorable que s'il est en liquidation judiciaire, cette dernière impliquant un arrêt de l'activité le temps de la procédure.

- Il n’y a pas de suspension des poursuites des créanciers de plein droit, et ce n’est que sur demande que le juge commissaire, au visa de l’article L645-6, peut l’ordonner pour un créancier déterminé et accorder des délais de paiement de ce créancier dans la limite de 4 mois.

- Les créanciers n’ont pas à déclarer créance, mais le mandataire judiciaire invite les créanciers connus à lui communiquer le détail des sommes dues, dans un délai de 2 mois à compter de la réception de son avis, le montant de leurs créances (L645-8). L’avis est une lettre simple pour ne pas alourdir les frais (mais avec la difficulté de prouver le point départ du délai) R645-10

- il n'y a pas de vente d'actif dans l'intérêt des créanciers: par hypothèse le débiteur a des actifs très modestes, et aucun processus de réalisation de ces actifs n'existe: le débiteur en reste propriétaire ou peut les céder librement s'il le souhaite

Les suites et la clôture de la procédure : clôture ou liquidation judiciaire

Le but de la procédure est clairement de mettre un terme au passé sans bouleversements pour le débiteur qui n'a en tout état aucun actif significatif, après que tous les critères d'éligibilité aient été vérifiés.

Le rapport aux fins de clôture ou de liquidation judiciaire

Sur le rapport du mandataire judiciaire, transmis au juge commis et au ministère public (R645-13), et après avis du ministère public, le juge commis dépose à son tour un rapport au greffe, au plus tard 3 jours avant l’audience (article L645-10)

A priori le rapport du mandataire judiciaire comprend nécessairement le détail des créances signalées par le débiteur, complété le cas échéant dans les 15 jours, et le détail des créanciers qu'il a circularisés, puisque c'est l'information qui permettra au tribunal, sur rapport du juge, de liste les créances qui seront effacées par la clôture.

Le débiteur sera inspiré de solliciter préalablement à l'audience la copie du rapport du mandataire judiciaire, et de lui demander copie des éventuels courriers des créanciers, qui peuvent révéler des différences de somme entre la créance signalée et la créance revendiquée par le créancier, cette différence pouvant donner lieu à débat à l'audience sur l'étendue de l'effacement (limité ou pas au montant signalé). 

Au terme de l'article R645-15 alinéa 2 "Le juge commis qui renvoie l'affaire devant le tribunal conformément à l'article L. 645-10 fait convoquer le débiteur à comparaître dans le délai qu'il fixe par les soins du greffier, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Le greffier informe le débiteur, le cas échéant, qu'il peut prendre connaissance du rapport du juge commis au greffe."

Ce rapport est déposé et porté à la connaissance du débiteur jusqu’au jour de l’audience si la liquidation judiciaire est demandée (R645-14) et à défaut au moins 3 jours avant l'audience

Suite à l’audience (à laquelle le juge commis ne siège pas cf article R645-16, le tribunal prononce la liquidation judiciaire ou la clôture de la procédure (L645-11 et L645-9).

La clôture relève de la compétence du tribunal et d’ailleurs  l’article L645-10 évoque un jugement et l’article R645-16 précise que le juge commis ne peut siéger dans la formation collégiale.

A priori en outre la décision devrait logiquement être un jugement, par réciprocité des formes puisque la décision d’ouverture est un jugement (L645-4). C'est donc manifestement par erreur que l'article L645-11 évoque "l'ordonnance" de clôture.

Le jugement de clôture comprend l'état chiffré des créances "effacées" avec indication des coordonnées des créanciers (R645-17) et entraîne caducité de la demande de liquidation judiciaire. Il est notifié et publié (articles R645-18 et R645-19).

Notifications, publicité du jugement de clôture sans liquidation

Le jugement de « clôture sans liquidation » est notifié au débiteur et au ministère public et les créanciers concernés peuvent en obtenir un extrait certifié (R645-18). Il est publié au BODACC et dans un journal d’annonces légales dans les 15 jours du jugement (R645-19)

Le jugement de liquidation fait évidemment l'objet des publicités attachées à ce type de décision.

Voies de recours

La Cour d’appel statuant sur le recours contre l’ouverture de la procédure ou sa clôture peut statuer sur le prononcé de la liquidation judiciaire (R645-23)

Les effets de la clôture sur les dettes

Effacement des dettes antérieures signalées

La clôture entraîne effacement de celles des dettes antérieures qui avaient été portées à la connaissance du mandataire judiciaire par le débiteur (L645-11) et qui ont fait l'objet de l'information prévue par les textes par le mandataire judiciaire au sens de l'article L645-8, et uniquement de celles-ci.

Le pivot de l'effacement des dettes : signalement par le débiteur et avertissement par le mandataire judiciaire

On rappellera l'entier processus en précisant qu'il n'y a aucune procédure de vérification des créances.

- le débiteur remet au mandataire judiciaire un état chiffré de ses dettes, comportant les mentions prévues à l'article R631-1 du code de commerce en son 5°, c'est à dire "L'état chiffré des créances et des dettes avec l'indication selon le cas, du nom ou de la dénomination et du domicile ou siège des créanciers et, pour les salariés, le montant global des sommes impayées ", ce texte du redressement judiciaire étant rendu applicable par l'article R645-9 qui précise que pendant les 15 jours suivant le jugement d'ouverture cet état peut être complété par le débiteur. La même information est destinée au juge commis dès lors qu'au visa de l'article L645-11 ça sera une condition de l'effacement, et même si a priori l'information peut relever du mandataire judiciaire, le débiteur sera inspiré d'adresser l'information directement au juge.

l'article L645-8 dispose alors précise que le mandataire judiciaire "informe sans délai les créanciers connus de l'ouverture de la procédure et les invite à lui communiquer, dans un délai de deux mois à compter de la réception de cet avis, le montant de leur créance avec indication des sommes à échoir et de la date des échéances ainsi que toute information utile relative aux droits patrimoniaux dont ils indiquent être titulaires à l'égard du débiteur", suivant l'état chiffré des dettes mentionné à l'article R645-9 établi par le débiteur. L'avis adressé aux créanciers respecte les formes prévues à l'article R645-10 ( dispositions des articles L645-8 L645-11 R 645-19 et comprend en annexe l'inventaire des biens du débiteur et les créances qu'il a déclarées).

Au visa de l'article L645-11 du code de commerce ce sont ces dettes qui seront effacées (et il importe peu que les créanciers aient ou pas répondu au mandataire judiciaire, car il ne faudrait pas que le créancier s'abstienne de répondre pour éviter l'effacement de sa créance).

Ainsi à la différence de la liquidation judiciaire, pour laquelle la clôture pour insuffisance d'actif entraîne absence de reprise des poursuites de toutes les dettes antérieures au jugement d'ouverture, déclarées ou pas au passif, la clôture du rétablissement professionnel n'a pas de conséquence sur des dettes non signalées. Cela peut amener le débiteur, pour se préserver, à signaler plus de dettes que ce qu'il a la certitude de devoir, notamment fiscales (impôts non encore émis …).

La question pour les crédits du signalement des intérêts est véritablement posée : le débiteur signalera le capital restant du, les échéances impayées, les pénalités mais n'est pas nécessairement en condition de calculer les intérêts. On peut penser que l'indication du mode de calcul ou la référence au contrat devrait suffire, comme c'est le cas dans une déclaration de créance.

Exceptions à l'effacement

La délimitation de l'effacement permet déjà d'indiquer que les dettes non signalées au mandataire judiciaire ne sont pas effacées, et que les dettes signalées ne seront effacées qu'à concurrence du montant signalé.

En outre, au visa de l'article L645-11, les créances alimentaires, des salariés, ou trouvant leur origine dans une infraction ne sont pas effacées ni les créances « attachées à la personne » (que certains assimilent aux créances non professionnelles, ce qui est peut-être hâtif, sur ces notions voir la clôture de la liquidation pour insuffisance d'actif les exceptions à l'absence de reprise des poursuites) c'est à dire les créances "mentionnées aux 1° à 3° du I et au II de l'article L. 643-11", soit plus précisément :

"1° Pour les actions portant sur des biens acquis au titre d'une succession ouverte pendant la procédure de liquidation judiciaire ;

2° Lorsque la créance trouve son origine dans une infraction pour laquelle la culpabilité du débiteur a été établie ou lorsqu'elle porte sur des droits attachés à la personne du créancier ;

3° Lorsque la créance a pour origine des manœuvres frauduleuses commises au préjudice des organismes de protection sociale mentionnés à l'article L. 114-12 du code de la sécurité sociale. L'origine frauduleuse de la créance est établie soit par une décision de justice, soit par une sanction prononcée par un organisme de sécurité sociale dans les conditions prévues aux articles L. 114-17 et L. 114-17-1 du même code."

et

"Les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s'ils ont payé à la place de celui-ci" (ce dont certains tirent que les cautions peuvent être actionnées après la clôture, cette interprétation n'étant pas forcément la bonne, cette mention pouvant aussi s'appliquer aux cautions ayant joué avant la clôture (voir les effets de la clôture sur les cautions)

Liste des dettes effacées mentionnée dans la décision de clôture

Le texte indique que l’ « ordonnance » de clôture mentionne expressément celles des dettes qui sont effacées (L645-11 avec renvoi à l'article L643-11 qui est le texte de la liquidation judiciaire), sous forme d’un état chiffré avec indication du nom des créanciers (R645-17).

La tentation de soutenir que l'effacement des dettes bénéficie aux cautions

Le terme "effacement" retenu pour décrire le sort des dettes après clôture du rétablissement professionnel est fort différent de l'absence de reprise des poursuites prévu en cas de clôture de la liquidation judiciaire, et cette différence n'est certainement pas involontaire, et a certainement une incidence sur les cautions( mais évidemment pas pour les co-obligés)

L'effacement est une extinction de la dette. Le terme est d'ailleurs identique en rétablissement personnel.

Encore faut-il savoir si cette extinction est personnelle au débiteur ou caractérise la créance.

Les arguments pour soutenir que l'exception est inhérente au débiteur ne sont pas déterminants, ni les textes qui évoquent le sort des cautions (l'article L645-11 précise que les créances visées à l'article L643-11, c'est à dire précisément les créances de la caution qui a payé, ne sont pas frappées d'effacement, ce qui pourrait amener à soutenir que si la caution a une créance c'est qu'elle a été actionnée, mais la chronologie ne plaide pas pour cette solution, car la caution peut aussi avoir payé avant le jugement d'ouverture, et l'autre texte qui évoque le traitement des cautions, qui est l'article R645-11 du code de commerce qui organise un avertissement spécifique des cautions par le mandataire judiciaire, lequel peut-être perçu pour l'avertir qu'il risque d'être actionné (mais une telle précaution n'est pas tellement pratiquée dans les autres procédures) mais peut au contraire être perçue comme le prévenant qu'il pourra s'n exonérer) ... autrement dit il n'y a pas d'argument décisif dans un sens ou un autre.

On peut donc envisager de soutenir que l’extinction de la dette qui découle de l'effacement libère (mais la jurisprudence devra confirmer cette analyse) la caution.

La disposition selon laquelle les dettes sont effacées qui peut paraître anodine à première lecture, serait alors très importante : à la différence des procédures collectives, pour lesquelles les cautions ne peuvent pas de prévaloir de la situation du débiteur – ce qui est logique puisque précisément la caution existe pour pallier les carences du débiteur principal -, dans le rétablissement professionnel, l’extinction de la dette constitue une exception que la caution pourra opposer.

Ainsi les cautions pourraient se trouver dans une situation curieuse: elles pourraient être poursuivies pendant la procédure (4 mois), mais si la procédure n'a pas abouti à une décision définitive à la date de la clôture (ce qui semble impossible), les cautions ne pourraient plus être poursuivies, ou plus exactement pourraient opposer l'exception de l'extinction de la dette. C'est en tout cas la conséquence envisageable de l'effacement des dettes, sous réserve bien entendu de confirmation par la jurisprudence.

Cette « révolution » ne manquerait alors pas de rendre très attractive la procédure de rétablissement professionnel par rapport notamment à la liquidation judiciaire.

On peut, dans certains cas, craindre que le débiteur amenuise son patrimoine ou sa valeur, qui sont déclaratives, pour dégager une caution qui ne l’aurait pas été en liquidation judiciaire : le texte est en tout cas un forte incitation !

Le rétablissement personnel pourrait ainsi avoir l’effet pervers de conduire le débiteur à dilapider son patrimoine - voire simplement à le réaliser et à dépenser le prix de réalisation - avant de demander l’ouverture de la procédure, voire de le dissimuler (mais ce n'est alors pas spécifique au rétablissement).

En tout état, cette mesure de décharge des cautions est la mise à néant du droit du cautionnement, dans la pire des situations pour le créancier, c’est-à-dire précisément au moment où le cautionnement trouve son sens.

On est certes exactement dans la même situation qu’en rétablissement personnel, les dettes non effacées sont de même nature et le terme même d’ « effacement » employé est le même, mais la différence est dans l’alternative qui peut s’offrir au débiteur « rusé » entre le rétablissement professionnel et la liquidation judiciaire.

Cette alternative n’existe pas véritablement de la même manière en rétablissement personnel : en rétablissement personnel la commission de surendettement ayant des pouvoirs d’investigations « a priori », alors qu’en rétablissement professionnel le juge commissaire en a « a postériori », ce qui certes peu permettre le basculement en liquidation judiciaire mais est moins inquisiteur, et moins aisé dans le délai imparti de 4 mois.

On peut également imaginer que pour "entrer dans le moule" du rétablissement professionnel dans la perspective d'obtenir la décharge des cautions, le débiteur transige - mal - un contentieux prud'homal en cours, ce qui, là encore n'est pas l'intérêt des créanciers, déjà sacrifiés par l'état d'impécuniosité de leur débiteur principal: le peu qui reste sera affecté à la recherche d'une solution d'entrée dans le rétablissement professionnel.

Il est certes probable que les banques sauront trouver des parades ou des modalités de renonciations anticipée par la caution à se prévaloir de l’extinction des dettes.

En tout état, l’absence de critère d’importance du passif est sans doute assez choquante, et la notion de mauvaise foi qui exclut le débiteur du bénéfice du rétablissement ne suffira certainement pas à empêcher de dégager le débiteur et sa caution d’un massif important et d’une insolvabilité savamment organisée.

Cette « révolution » (à confirmer par la jurisprudence), si elle était avérée, ne manquerait pas de rendre très attractive la procédure de rétablissement professionnel par rapport notamment à la liquidation judiciaire.

Les effets de la clôture sur la demande de liquidation judiciaire: caducité

La demande de liquidation judiciaire, sur laquelle le tribunal avait sursis à statuer, est rendue « caduque » par l’effet de la clôture (R645-17)

Les effets de la liquidation judiciaire prononcée en cours de rétablissement professionnel

Si la liquidation judiciaire est prononcée, le jugement met fin au rétablissement professionnel sans effacement des dettes (R645-22)

La remise en cause de l'effacement des dettes

La fraude du débiteur, découverte postérieurement à la clôture, permet au tribunal de remettre en cause l’effacement des dettes (L645-12) dans des conditions a priori complexes : il faut que le tribunal soit saisi d’une demande de liquidation judiciaire, ce qui semble ne pouvoir émaner que d’un créancier dont les créances ne sont pas effacées ou le cas échéant du ministère public.

Si le tribunal ouvre la liquidation judiciaire dans ces conditions, l'effacement des dettes est remis en cause, la date de cessation des paiements peut être fixée jusqu'à 18 mois du jugement, et les créanciers qui s'étaient manifestés dans le cadre du rétablissement professionnel sont dispensés de déclarer créance à la liquidation judiciaire (L645-12)

La fin de mission du mandataire judiciaire et ses honoraires

L'article R645-24 du code de commerce organise le compte rendu de fin de mission du mandataire judiciaire comprenant le détail de ses débours (dépôt au greffe et remise au Président avec copie de son rapport de l’article R645-13).

C'est le président sur observations du juge commis qui fixe par ordonnance (non susceptible de recours) les honoraires du mandataire judiciaire, sur le fondement du tarif prévu à l'article R663-41 du code de commerce, éligible au fonds de financement des dossiers impécunieux (L663-3-1 du code de commerce

Le président fixe alors par une ordonnance qui n’est pas susceptible de recours, le montant de la somme allouée au mandataire judiciaire, sur observations du juge commis (R645-24) : la rémunération du mandataire judiciaire est de 1.200 € HT si l’actif est inférieur à 1.000 € et de 1.500 € HT si l’actif est supérieur à 1.000 € R663-41. Le montant alloué est éligible au dispositif  de règlement des dossiers impécunieux dit FFDI (R663-41 qui renvoie à L663-3) régissant les liquidations impécunieuses (L663-3-1), ce qui est logique puisque le mandataire judiciaire ne peut être payé, semble-t-il, sur l’actif du débiteur.

Le greffier adresse au débiteur et au ministère public le décompte de ses frais et débours (R645-25)

Les voies de recours

Le ministère public peut relever appel du jugement de clôture (R645-19) dont l’arrêt de l’exécution provisoire peut être prononcée (R645-19). L’appel du débiteur (on voit mal pour quelle raison) est instruit suivant une procédure sans représentation obligatoire (R645-21)

Le "piège" de la procédure de rétablissement professionnel : les frais de greffe

A la différence de la liquidation judiciaire, pour laquelle les frais de greffe sont payés par le Trésor Public (il convient de rappeler que les greffes des tribunaux de commerce sont des officiers ministériels indépendants et pas des fonctionnaires, rémunérés suivant un tarif) , pour le rétablissement professionnel une telle disposition n'est pas prévue : les frais de greffe (de l'ordre de 500 € incluant les publicité légales) sont à la charge du débiteur ... par hypothèse en très grande difficulté: on peut donc craindre que pour cette seule raison la clôture ne soit jamais rendue (en effet les greffes retiennent légitimement le prononcé de la décision tant qu'ils ne sont pas payés) et que la seule solution pour dénouer la situation soit un passage en liquidation judiciaire .. mais comme la seule possibilité de basculer sur une liquidation consiste à constater que les conditions de l'ouverture du rétablissement professionnel ne sont pas réunies (L645-9) la seule motivation de voir le greffe payé et le jugement rendu n'est pas admissible : concrètement pour cette raison les juridictions devraient se garder d'ouvrir des rétablissements professionnels !!!