Le régime des contrats en cours et pas celui du bail pour les concessions du domaine public

"le juge-commissaire était saisi d'un litige portant sur la résiliation de plein droit d'un contrat en cours prévue par l'article L. 641-11-1, III-1°, du code de commerce, de sorte qu'il était seul compétent pour en connaître, peu important que le contrat ait été conclu par le délégataire d'un service public et comporte occupation du domaine public" Cass com 18 juin 2013 n°12-14836 et 12-19054

"Obligation est faite au pouvoir adjudicateur de mettre en demeure l'administrateur judiciaire afin qu'il établisse les modalités d'exécution du marché" Réponse ministérielle JO SENAT 12.04.2012 page 915

Ainsi la juridiction de la procédure collective, et les textes de la procédures collectives sont applicables aux contrats publics. Voir également Cass com 16 juin 2004 n°01-13781 pour une concession de gérance de débit de tabac

Reste que les juridictions administratives gardent compétente en cas de contentieux lié à la rupture (Cass com 6 décembre 2016 n°15-13466) et que notamment le tribunal des conflits a finalement tranché en faveur de la juridiction administrative, compétente pour connaître du litige découlant de la résiliation d'une convention d'occupation du domaine public Cass com 12 juillet 2017 n°15-13466. Il ne faut pas à ce stade confondre la compétence du juge commissaire, pour constater la rupture du contrat, et celle du juge administratif, pour statuer sur la contestation d'une résiliation prononcée par le contractant public.

La décision du tribunal des conflits est limpide à ce sujet (Tribunal des conflits 24 avril 2017 n° C4078) sur l'articulation de compétence entre le juge administratif et le juge commissaire.

"Considérant que, lorsque le titulaire d'un contrat administratif conteste la validité de la décision de son cocontractant de résilier ce contrat et demande que cette décision soit annulée, c'est-à-dire que soit ordonnée la reprise des relations contractuelles, ou qu'une indemnité lui soit versée en réparation du préjudice subi, la juridiction administrative est seule compétente pour connaître du litige ;

Considérant, toutefois, que, lorsque le titulaire du contrat est une entreprise mise en liquidation judiciaire et que la résiliation contestée a été prononcée au motif que les conditions posées par l'article L.641-11-1 du code de commerce pour que le contrat soit résilié de plein droit étaient remplies, il incombe au juge administratif, en cas de difficulté sérieuse sur ce point, de saisir à titre préjudiciel le juge judiciaire avant de statuer sur la demande d'annulation ou d'indemnisation dont il a été saisi par le liquidateur ; que, par ailleurs, si celui-ci se borne à demander qu'il soit déclaré que les conditions posées par l'article L.641-11-1 du code de commerce ne sont pas remplies, il lui appartient de saisir le juge judiciaire de sa demande" 

En outre la concession obéit aux règles des contrats en cours (notamment résiliation après mise en demeure restée infructueuse) et non pas aux règles protectrices du bail commercial (CE 8 décembre 2017 n°390906) 

Le contrat  de droit public est soumis aux règles de la procédure collective

Quelles que soient ses particularités, le contrat de droit public est soumis aux règles de droit des procédures collectives "D'une manière générale, il apparaît que le pouvoir adjudicateur n'est pas maître de la procédure lorsque le titulaire d'un marché public est engagé dans une procédure collective. L'administrateur judiciaire applique les règles du code de commerce, de nature législative, qui prévalent sur celles du code des marchés publics, de nature réglementaire" Réponse ministérielle JO SENAT 12.04.2012 page 915. Le fait que depuis le régime des contrats public relève de textes de nature législative n'est pas de nature à modifier cette appréciation.

- régime des contrats en cours (voir ci dessus)

- déclaration et vérification des créances publiques, comme c'est le cas de toutes les créances publiques ( Cass com 28 avril 2004 n°01-01649 pour une créance fiscale, Cass com 23 octobre 2007 n°06-19069 pour des taxes communales

"En matière de déclaration de créances, s'il y a lieu, seul le comptable public doit déclarer les créances d'une collectivité publique, conformément à l'article L. 2343-1 du code général des collectivités territoriales. Aucun formalisme n'est exigé. La déclaration doit comprendre l'ensemble des créances dues ou à devoir par le titulaire du marché public. Elle doit enfin intervenir dès la publication du jugement d'ouverture de la procédure au Bulletin des annonces civiles et commerciales. D'une manière générale, il apparaît que le pouvoir adjudicateur n'est pas maître de la procédure lorsque le titulaire d'un marché public est engagé dans une procédure collective"Réponse ministérielle JO SENAT 12.04.2012 page 915

La cession d'entreprise (plan de cession) et la cession forcée des contrats de droit public

Pour des généralités sur la cession d'entreprise voir ce mot

Même si les textes se combinent mal entre le droit public et le droit des procédures collectives, il n'existe pas d'argument pour prétendre que le contrat, au motif qu'il est régi par le droit public, échappe à la cession forcée ordonnée par le tribunal dans le cadre d'une cession d'entreprise (au visa de l'article L6427-7 du code de commerce). Le premier argument est que le texte ne distingue pas selon la nature du contrat.

Le second est que le tribunal ne pourrait plus choisir un candidat, lequel serait imposé par le partenaire public, qui pourrait, en absence d'accord, imposer la liquidation judiciaire de son contractant.

On peut ajouter que l'intérêt public n'est absolument pas sacrifié au bénéfice du repreneur choisi, lequel pourra subir la résiliation du contrat s'il ne satisfait pas aux exigences du contrat.

Ainsi, le fait que les textes de droit public prévoient que le cessionnaire devra être agréé par le contractant (cf article L2194-1 du code de la commande publique, précisé par R2194-6, et L3135-1 pour les concessions précisé par R3135-6 qui admet le principe de la modification du contrat de concession en cas de cession) ne suffit à écarter les spécificités des procédures collectives.

Il en est ainsi pour les conventions d'occupation du domaine public, les concessions de service public, les concessions de marchés, les concessions  de plages privées avec délégation de service public communal ... (voir par exemple le cas de l'arrêt Cass com 27 mars 2012 n°11-10139 qui évoque la question sans véritablement statuer dessus)

Par exemple ce sera le cas pour une convention d'occupation du domaine public, régie par l'article L2122-7 du code général de la propriété des personnes publiques et nonobstant le texte qui dispose: "Le droit réel conféré par le titre, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier ne peuvent être cédés, ou transmis dans le cadre de mutations entre vifs ou de fusion, absorption ou scission de sociétés, pour la durée de validité du titre restant à courir, y compris dans le cas de réalisation de la sûreté portant sur lesdits droits et biens et dans les cas mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 2122-8, qu'à une personne agréée par l'autorité compétente, en vue d'une utilisation compatible avec l'affectation du domaine public occupé.

Le titulaire de l'autorisation d'occupation temporaire peut demander à l'autorité qui a délivré le titre de lui indiquer si, au vu des éléments qui lui sont soumis à ce stade et sous réserve d'un changement ultérieur dans les circonstances de fait ou de droit qui l'obligerait à revenir sur sa décision, elle délivrera l'agrément à une personne déterminée qui lui sera substituée, pour la durée de validité du titre restant à courir, dans les droits et obligations résultant de ce titre. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux autorisations d'occupation du domaine public qui ont été délivrées après une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Lors du décès d'une personne physique titulaire d'un titre d'occupation constitutif de droit réel, celui-ci peut être transmis, dans les conditions mentionnées au premier alinéa, au conjoint survivant ou aux héritiers sous réserve que le bénéficiaire, désigné par accord entre eux, soit présenté à l'agrément de l'autorité compétente dans un délai de six mois à compter du décès."

Il existe peu de décisions, (voir cependant CE 29 septembre 2010 n°332567 qui semble évoquer une cession forcée d'un marché public et Cour administrative NANCY 26 janvier 2006 3ème chambre n°00NC01239 qui admet le transfert d'un marché public).

Il semble admis que la cession d'entreprise qui inclurait la cession forcée d'un marché public s'impose à la personne publique concédante, laquelle pourrait cependant résilier le marché unilatéralement dans l'intérêt du service s'il apparait que le nouveau concessionnaire n'est pas en mesure de satisfaire aux exigences du marché. La cession n'imposerait ni la conclusion d'un nouveau marché ni celle d'un avenant.

Autrement dit, la personne publique ne peut que subir la décision de cession d'entreprise (en ce sens réponse ministérielle, question écrite 12644 JO AN 6 avril 1998) , mais pourrait résilier le marché après son transfert.