Coronavirus (COVID 19) et loyers commerciaux (et EDF et autres prestations)

Dispositif issu de la loi du 14 novembre 2020

Loi 2020 1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence  jusqu'au 16 février 2021 inclus (article 1). Ce texte est entrée en vigueur le 17 octobre 2020.

(Voir notamment article 8 maintien des mutuelles et prévoyance pour les salariés en activité partielle, article 10 habilitation du gouvernement à prendre des ordonnances, article 14 pas de mesures d'exécution et de sanction pour défaut de paiement des contrats fluides et des loyers)

L'article 14 dispose : 

Entreprises bénéficiaires

I. - Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l'article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire ou du 5° du I de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu'elle est prise par le représentant de l'Etat dans le département en application du second alinéa du I de l'article L. 3131-17 du même code. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la mesure de police administrative.

Période de protection : mesure de police administrative + deux mois

II. - Jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.
Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.
Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.
III. - Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l'article 1347 du code civil.
IV. - Le II s'applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I.
Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu'à compter de l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.
En outre, les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l'encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu'à la date mentionnée au même premier alinéa.
V. - Jusqu'à l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II, ne peuvent procéder à la suspension, à l'interruption ou à la réduction, y compris par résiliation de contrat, de la fourniture d'électricité, de gaz ou d'eau aux personnes mentionnées au I pour non-paiement par ces dernières de leurs factures :
1° Les fournisseurs d'électricité titulaires de l'autorisation mentionnée à l'article L. 333-1 du code de l'énergie ;
2° Les fournisseurs de gaz titulaires de l'autorisation mentionnée à l'article L. 443-1 du même code ;
3° Les fournisseurs et services distribuant l'eau potable pour le compte des communes compétentes au titre de l'article L. 2224-7-1 du code général des collectivités territoriales.
En outre, les fournisseurs d'électricité ne peuvent procéder au cours de la même période à une réduction de la puissance distribuée aux personnes concernées.
Le présent V s'applique aux contrats afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où l'activité des personnes concernées est affectée par une mesure de police administrative mentionnée au I.
Les personnes mentionnées au même I attestent qu'elles remplissent les conditions pour bénéficier du présent V, selon des modalités précisées par décret.
VI. - Les fournisseurs d'électricité titulaires de l'autorisation mentionnée à l'article L. 333-1 du code de l'énergie et les fournisseurs de gaz titulaires de l'autorisation mentionnée à l'article L. 443-1 du même code alimentant plus de 100 000 clients, les fournisseurs d'électricité qui interviennent dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental, les entreprises locales de distribution définies à l'article L. 111-54 dudit code ainsi que les fournisseurs et services distribuant l'eau potable pour le compte des communes compétentes au titre de l'article L. 2224-7-1 du code général des collectivités territoriales sont tenus, à la demande des personnes mentionnées au I du présent article, de leur accorder le report des échéances de paiement des factures exigibles entre le 17 octobre 2020 et l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II et non encore acquittées. Ce report ne peut donner lieu à des pénalités financières, frais ou indemnités à la charge des personnes précitées.
Le paiement des échéances ainsi reportées est réparti de manière égale sur les échéances de paiement des factures postérieures, sur une durée ne pouvant être inférieure à six mois.
Le présent VI s'applique aux contrats afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où l'activité des personnes concernées est affectée par une mesure de police administrative mentionnée au I.
Lorsqu'elles demandent à leur fournisseur le rééchelonnement du paiement des factures, les personnes mentionnées au même I attestent qu'elles remplissent les conditions pour bénéficier du présent VI, selon des modalités précisées par décret.
VII. - Le présent article s'applique à compter du 17 octobre 2020."

Critères d'éligibilité aux mesures relatives aux loyers :
Décret n°2020-1766 du 30 décembre 2020 relatif aux bénéficiaires des dispositions de l'article 14 de la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire et portant sur les loyers et charges locatives

Article 1 critères d'éligibilité

I. - Pour l'application de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 susvisée, les personnes physiques et morales de droit privé mentionnées au I du même article sont celles remplissant les critères d'éligibilité suivants :
1° Leur effectif salarié est inférieur à 250 salariés ;
2° Le montant de leur chiffre d'affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à 50 millions d'euros ou, pour les activités n'ayant pas d'exercice clos, le montant de leur chiffre d'affaires mensuel moyen est inférieur à 4,17 millions d'euros ;
3° Leur perte de chiffre d'affaires est d'au moins 50 % appréciés selon les modalités fixées au II.
II. - Pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire déclaré le 17 octobre 2020, le critère de perte de chiffre d'affaires mentionné au 3° du I du présent article correspond à une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, laquelle est définie comme la différence entre, d'une part, le chiffre d'affaires au cours du mois de novembre 2020 et, d'autre part :


- le chiffre d'affaires durant la même période de l'année précédente ;
- ou, si l'entreprise le souhaite, le chiffre d'affaires mensuel moyen de l'année 2019 ;
- ou, pour les entreprises créées entre le 1er juin 2019 et le 31 janvier 2020, le chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 ;
- ou, pour les entreprises créées entre le 1er février 2020 et le 29 février 2020, le chiffre d'affaires réalisé en février 2020 et ramené sur un mois ;
- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2020, le chiffre d'affaires mensuel moyen réalisé entre le 1er juillet 2020, ou à défaut la date de création de l'entreprise, et le 30 septembre 2020.


III. - Pour les entreprises ayant fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public, le chiffre d'affaires du mois de novembre 2020 mentionné au II n'intègre pas le chiffre d'affaires réalisé sur les activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison.
IV. - Lorsqu'elles sont constituées sous forme d'association, les personnes mentionnées au I ont au moins un salarié.
V. - Les conditions fixées aux 1° et 2° du I sont considérées au premier jour où la mesure de police administrative mentionnée au I de l'article 14 de la loi susvisée s'applique. Le seuil d'effectif est calculé selon les modalités prévues par le I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale et il est tenu compte de l'ensemble des salariés des entités liées lorsque l'entreprise locataire contrôle ou est contrôlée par une autre personne morale au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce.

Article 2 attestation des critères d'éligibilité

Les personnes physiques et morales de droit privé mentionnées au I de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 susvisée attestent des conditions fixées à l'article 1er du présent décret en produisant une déclaration sur l'honneur qu'elles remplissent lesdites conditions. Cette déclaration est accompagnée de tout document comptable, fiscal ou social permettant de justifier les conditions fixées au 1° et 2° du I de l'article 1er. La perte de chiffre d'affaires est établie sur la base d'une estimation.
Les entreprises de moins de cinquante salariés bénéficiaires de l'aide financière mentionnée à l'article 3-14 du décret du 30 mars 2020 susvisé peuvent justifier de leur situation en présentant l'accusé-réception du dépôt de leur demande d'éligibilité au fonds de solidarité au titre du mois de novembre 2020, accompagné de tout document comptable ou fiscal permettant de justifier qu'elles ne dépassent pas le niveau de chiffre d'affaires mentionné au 2° du I de l'article 1er.

Définition des mesures de police visées à l'article 14 (article 1 de la loi 2020-856 du 9 juillet 2020)

2° Réglementer l'ouverture au public, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l'exception des locaux à usage d'habitation, en garantissant l'accès des personnes aux biens et services de première nécessité.
La fermeture provisoire d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunions peut, dans ce cadre, être ordonnée lorsqu'ils accueillent des activités qui, par leur nature même, ne permettent pas de garantir la mise en œuvre des mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus ou lorsqu'ils se situent dans certaines parties du territoire dans lesquelles est constatée une circulation active du virus ;
3° Sans préjudice des articles L. 211-2 et L. 211-4 du code de la sécurité intérieure, réglementer les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public ;

Dispositif pour la période MARS 2020 / SEPTEMBRE 2020

Ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 relative aux loyers, factures d'eau gaz et électricité Les entreprises éligibles au fonds de solidarité, y compris en procédure collective si elles poursuivent leur activité (sauvegarde ou redressement judiciaire) (article 1) bénéficient :

- du maintien des prestations de gaz, électricité, eau nonobstant le non paiement de leurs factures (article 2). Sur leur demande, les échéances exigibles entre le 12 mars 2020 et la cessation de l'état d'urgence sont reportées sans pénalité ni frais, sur une période qui ne peut être inférieure à six mois. 

- de l'absence de pénalité financière, intérêt de retard et d'acquisition de clause résolutoire sur les baux des locaux professionnels ou commerciaux nonobstant le défaut de paiement des loyers dont l'échéance est située entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence (article 4). Rappel l'état d'urgence a été levé le 10 juillet 2020, et il s'agit donc des loyers jusqu'au 11 septembre 2020.

C'est le Décret 2020-378 du 31 mars 2020 d'application de l'ordonnance relative au paiement des loyers et factures d'eau gaz et électricité qui détermine les entreprises éligibles: ce sont (article 1 du décret 2020-378) les entreprises qui remplissent les conditions des articles 1 et 2 fixées par le décret 2020-371 du 30 mars 2020, relatif au fonds de solidarité 

Ces conditions cumulatives sont donc les suivantes :

- critères définis aux 1° et 3 à 8° de l'article 1er du décret 2020-371

- critères définis au 2° de l'article 2 du décret 2020-371..

Pour détailler ces critères :

- critères définis aux 1° et 3 à 8° de l'article 1er du décret 2020-371

Pour rappel ce décret 2020-371 précise les conditions de bénéfice du fonds de solidarité, et a été radicalement modifié par divers textes successifs, et visé en partie de sa substance. Certains des critères d'éligibilité (notamment d'effectif au plus de 10 salariés et de chiffre d'affaires inférieur à 1 M€, pour viser uniquement les petites entreprises) ont été déplacée vers d'autres textes, auxquels l'ordonnance 2020-316 relative aux loyers commerciaux ne renvoie pas.

Les critères restants, applicables pour déterminer le bénéfice des dispositions relatives aux loyers commerciaux, sont les suivants (article 1 du décret 2020-371 du 30 mars 2020 dans sa version remaniée par le décret 2020-1200 du 30 septembre 2020)

"I. - Le fonds mentionné par l'ordonnance du 25 mars 2020 susvisée bénéficie aux personnes physiques et personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique, ci-après désignées par le mot : entreprises , remplissant les conditions suivantes :

1° (Abrogé) ;

2° Elles ne se trouvaient pas en liquidation judiciaire au 1er mars 2020 ;

3° (Abrogé) ;

4° Les aides versées au titre du présent décret aux petites entreprises telles que définies à l'annexe I du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 paragraphe 18 c de ce règlement ainsi que les aides versées aux grandes et moyennes entreprises telles que définies par le même règlement qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 de ce règlement doivent être compatibles avec le règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis ;

5° Lorsqu'elles sont constituées sous forme d'association, elles sont assujetties aux impôts commerciaux ou emploient au moins un salarié ;

6° (Abrogé) ;

7° Elles ne sont pas contrôlées par une société commerciale au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce ;

8° (Abrogé) ;

Les aides versées au titre du présent décret aux entreprises qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité doivent être compatibles avec le règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis.

Les entreprises exerçant des activités dans le domaine de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles ne peuvent céder, en tout ou partie, à des producteurs primaires les aides prévues aux articles 3, 3-2, 3-4 et 4.

Dans le présent décret, la notion de chiffre d'affaires s'entend comme le chiffre d'affaires hors taxes ou, lorsque l'entreprise relève de la catégorie des bénéfices non commerciaux, comme les recettes nettes hors taxes. Pour la détermination du chiffre d'affaires ou des recettes nettes, il n'est pas tenu compte des dons et subventions perçus par les associations."

Autrement dit, c'est le critère de dépendance d'une holding qui subsiste, suivant les dispositions de l'article L233-3 qui dispose " I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;

3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.

II.- Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

III.- Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

critères définis au 2° de l'article 2 du décret 2020-371.

"2° Ou elles ont subi une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020,

- par rapport à la même période de l'année précédente ;

- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2019, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 ;

- ou, pour les personnes physiques ayant bénéficié d'un congé pour maladie, accident du travail ou maternité durant la période comprise entre le 1er mars 2019 et le 31 mars 2019, ou pour les personnes morales dont le dirigeant a bénéficié d'un tel congé pendant cette période, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020.é

Modalités pratiques et résumé

Les entreprises doivent justifier qu'elles remplissent les conditions pour bénéficier du dispositif en produisant une déclaration sur l'honneur + attestation de dépôt d'une demande d'éligibilité au fonds de solidarité ou déclaration de cessation des paiements ou sont en difficulté au sens du règlement européen (article 2 du décret 2020-378)

Pour schématiser, les dispositions relatives aux loyers privent d'effet la clause résolutoire pour le défaut de paiement des loyers commerciaux entre le 12 mars 2020 et le 11 septembre 2020 (si le preneur réunit les conditions restrictives posées par les textes), alors que les dispositions relatives aux contrats prive d'effet les clauses résolutoires pour les périodes situées entre le 12 mars 2020 et la fin de l'état d'urgence, soit le 11 juillet 2020.

Pour autant, et même pour les preneurs qui ne sont pas susceptibles de bénéficier du dispositif protecteur, il semble que la jurisprudence se dirige vers des considérations aux termes desquelles doit être appliquée l'article 1104 du code civil "Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public."

Rapporté à la situation des preneurs en période de COVID 19, c'est à dire entre le 12 mars 2020 et le 11 juillet 2020, il en résulterait qu'en cas de circonstances exceptionnelles, les parties sont tenues de s'assurer que des aménagements de leurs obligations ne s'imposent pas. Logiquement le bailleur devrait proposer un aménagement, quel qu'il soit, et le preneur devrait en faire la demande. Le bailleur qui émet une proposition, même non suivie d'effet est ainsi considéré comme de bonne foi, surtout si, de son côté, le preneur n'a rien demandé.

La jurisprudence ne semble pas, par contre, admettre les notions de force majeure, imprévisibilité, exception d'inexécution, privation de jouissance, pour exonérer le preneur du paiement des loyers,

Ainsi, n'oublions pas qu'en toutes circonstances, les loyers qui, par l'effet de la suspension de l'effet de la clause résolutoire, ne peuvent donner lieu à résiliation, restent pour autant dus. Le bailleur est fondé à en exiger le paiement et à mettre en place des voies d'exécution (sauf le jeu de la clause résolutoire). 

Précisions

Pour les loyers on peut relever que ces dispositions ne devraient pas se cumuler avec celles suspendant les effets de la clause résolutoire, plus générales, en matière de contrat (article 4 de l'ordonnance 2020-306). En effet  l'article 1 au II 5° de l'ordonnance 2020-306 précise que ses dispositions ne sont pas applicables "Aux délais et mesures ayant fait l'objet d'autres adaptations particulières par la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ou en application de celle-ci.", ce qui est bien le cas des loyers.

Voir également contrats et COVID

Synthèse CNAJMJ 30.03.20 synthèse ordonnances en matière de justice et d'aide aux entreprises

Traitement fiscal des abandons de loyer Loi 2020-473 du 25 avril 2020 article 3

Accord cadre pris entre la fédération des bailleurs et de commerçants pour le report de 3 mois de loyers (charte de bonnes pratiques)

Rappel : la fin de l'état d'urgence est fixée au 11 juillet 2020 (loi 2020-856 du 9 juillet 2020 )

Eau électricité 2021

Le décret n°2021-474 du 20 avril 2021 relatif au paiement des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux entreprises dont l'activité est affectée par une mesure de police administrative en réponse à l'épidémie de covid-19.