Coronavirus (COVID 19) et loyers commerciaux (et EDF et autres prestations)

Ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020 relative aux loyers, factures d'eau gaz et électricité Les entreprises éligibles au fonds de solidarité, y compris en procédure collective si elles poursuivent leur activité (sauvegarde ou redressement judiciaire) (article 1) bénéficient :

- du maintien des prestations de gaz, électricité, eau nonobstant le non paiement de leurs factures (article 2). Sur leur demande, les échéances exigibles entre le 12 mars 2020 et la cessation de l'état d'urgence sont reportées sans pénalité ni frais, sur une période qui ne peut être inférieure à six mois. 

- de l'absence de pénalité financière, intérêt de retard et d'acquisition de clause résolutoire sur les baux des locaux professionnels ou commerciaux nonobstant le défaut de paiement des loyers dont l'échéance est située entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence (article 4). Rappel l'état d'urgence a été levé le 10 juillet 2020, et il s'agit donc des loyers jusqu'au 11 septembre 2020.

C'est le Décret 2020-378 du 31 mars 2020 d'application de l'ordonnance relative au paiement des loyers et factures d'eau gaz et électricité qui détermine les entreprises éligibles: ce sont (article 1 du décret 2020-378) les entreprises qui remplissent les conditions des articles 1 et 2 fixées par le décret 2020-371 du 30 mars 2020, relatif au fonds de solidarité 

Ces conditions cumulatives sont donc les suivantes :

- critères définis aux 1° et 3 à 8° de l'article 1er du décret 2020-371

- critères définis au 2° de l'article 2 du décret 2020-371..

Pour détailler ces critères :

- critères définis aux 1° et 3 à 8° de l'article 1er du décret 2020-371

Pour rappel ce décret 2020-371 précise les conditions de bénéfice du fonds de solidarité, et a été radicalement modifié par divers textes successifs, et visé en partie de sa substance. Certains des critères d'éligibilité (notamment d'effectif au plus de 10 salariés et de chiffre d'affaires inférieur à 1 M€, pour viser uniquement les petites entreprises) ont été déplacée vers d'autres textes, auxquels l'ordonnance 2020-316 relative aux loyers commerciaux ne renvoie pas.

Les critères restants, applicables pour déterminer le bénéfice des dispositions relatives aux loyers commerciaux, sont les suivants (article 1 du décret 2020-371 du 30 mars 2020 dans sa version remaniée par le décret 2020-1200 du 30 septembre 2020)

"I. - Le fonds mentionné par l'ordonnance du 25 mars 2020 susvisée bénéficie aux personnes physiques et personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique, ci-après désignées par le mot : entreprises , remplissant les conditions suivantes :

1° (Abrogé) ;

2° Elles ne se trouvaient pas en liquidation judiciaire au 1er mars 2020 ;

3° (Abrogé) ;

4° Les aides versées au titre du présent décret aux petites entreprises telles que définies à l'annexe I du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 paragraphe 18 c de ce règlement ainsi que les aides versées aux grandes et moyennes entreprises telles que définies par le même règlement qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 de ce règlement doivent être compatibles avec le règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis ;

5° Lorsqu'elles sont constituées sous forme d'association, elles sont assujetties aux impôts commerciaux ou emploient au moins un salarié ;

6° (Abrogé) ;

7° Elles ne sont pas contrôlées par une société commerciale au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce ;

8° (Abrogé) ;

Les aides versées au titre du présent décret aux entreprises qui étaient, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité doivent être compatibles avec le règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis.

Les entreprises exerçant des activités dans le domaine de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles ne peuvent céder, en tout ou partie, à des producteurs primaires les aides prévues aux articles 3, 3-2, 3-4 et 4.

Dans le présent décret, la notion de chiffre d'affaires s'entend comme le chiffre d'affaires hors taxes ou, lorsque l'entreprise relève de la catégorie des bénéfices non commerciaux, comme les recettes nettes hors taxes. Pour la détermination du chiffre d'affaires ou des recettes nettes, il n'est pas tenu compte des dons et subventions perçus par les associations."

Autrement dit, c'est le critère de dépendance d'une holding qui subsiste, suivant les dispositions de l'article L233-3 qui dispose " I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;

3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.

II.- Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

III.- Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

critères définis au 2° de l'article 2 du décret 2020-371.

"2° Ou elles ont subi une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020,

- par rapport à la même période de l'année précédente ;

- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2019, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 ;

- ou, pour les personnes physiques ayant bénéficié d'un congé pour maladie, accident du travail ou maternité durant la période comprise entre le 1er mars 2019 et le 31 mars 2019, ou pour les personnes morales dont le dirigeant a bénéficié d'un tel congé pendant cette période, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020.é

Modalités pratiques et résumé

Les entreprises doivent justifier qu'elles remplissent les conditions pour bénéficier du dispositif en produisant une déclaration sur l'honneur + attestation de dépôt d'une demande d'éligibilité au fonds de solidarité ou déclaration de cessation des paiements ou sont en difficulté au sens du règlement européen (article 2 du décret 2020-378)

Pour schématiser, les dispositions relatives aux loyers privent d'effet la clause résolutoire pour le défaut de paiement des loyers commerciaux entre le 12 mars 2020 et le 11 septembre 2020 (si le preneur réunit les conditions restrictives posées par les textes), alors que les dispositions relatives aux contrats prive d'effet les clauses résolutoires pour les périodes situées entre le 12 mars 2020 et la fin de l'état d'urgence, soit le 11 juillet 2020.

Pour autant, et même pour les preneurs qui ne sont pas susceptibles de bénéficier du dispositif protecteur, il semble que la jurisprudence se dirige vers des considérations aux termes desquelles doit être appliquée l'article 1104 du code civil "Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public."

Rapporté à la situation des preneurs en période de COVID 19, c'est à dire entre le 12 mars 2020 et le 11 juillet 2020, il en résulterait qu'en cas de circonstances exceptionnelles, les parties sont tenues de s'assurer que des aménagements de leurs obligations ne s'imposent pas. Logiquement le bailleur devrait proposer un aménagement, quel qu'il soit, et le preneur devrait en faire la demande. Le bailleur qui émet une proposition, même non suivie d'effet est ainsi considéré comme de bonne foi, surtout si, de son côté, le preneur n'a rien demandé.

La jurisprudence ne semble pas, par contre, admettre les notions de force majeure, imprévisibilité, exception d'inexécution, privation de jouissance, pour exonérer le preneur du paiement des loyers,

Ainsi, n'oublions pas qu'en toutes circonstances, les loyers qui, par l'effet de la suspension de l'effet de la clause résolutoire, ne peuvent donner lieu à résiliation, restent pour autant dus. Le bailleur est fondé à en exiger le paiement et à mettre en place des voies d'exécution (sauf le jeu de la clause résolutoire). 

Précisions

Pour les loyers on peut relever que ces dispositions restrictives se cumulent avec celles suspendant les effets de la clause résolutoire, plus générales, en matière de contrat (article 4 de l'ordonnance 2020-306)

Synthèse CNAJMJ 30.03.20 synthèse ordonnances en matière de justice et d'aide aux entreprises

Traitement fiscal des abandons de loyer Loi 2020-473 du 25 avril 2020 article 3

Accord cadre pris entre la fédération des bailleurs et de commerçants pour le report de 3 mois de loyers (charte de bonnes pratiques)

Rappel : la fin de l'état d'urgence est fixée au 11 juillet 2020 (loi 2020-856 du 9 juillet 2020 )