Procédure de traitement de la sortie de crise sanitaire

La loi du 31 mai 2021 organise diverses dispositions pour faciliter la sortie de la crise sanitaire. Notamment elle institue une procédure spécifique, dite "procédure de traitement de la sortie de crise.

Le texte

Conditions d'ouverture

Procédure d'ouverture

Procédure applicable

Désignations

Inventaire

Biens EIRL

Résiliation des contrats

Vérification des créances

Créances salariales

Revendications

Période d'observation

Projet de plan et plan

Absence de plan issue

Durée du dispositif

Commentaires

Texte

L'article 13 de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire dispose

I. - A. - Il est institué une procédure de traitement de sortie de crise ouverte sur demande d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 du code de commerce qui, étant en cessation des paiements, dispose cependant des fonds disponibles pour payer ses créances salariales et justifie être en mesure, dans les délais prévus au présent article, d'élaborer un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l'entreprise.
La procédure ne peut être ouverte qu'à l'égard d'un débiteur dont le nombre de salariés et le total de bilan sont inférieurs à des seuils fixés par décret et dont les comptes apparaissent réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l'entreprise.
L'ouverture de la procédure est examinée en présence du ministère public.
B. - Le tribunal désigne un mandataire inscrit sur la liste prévue à l'article L. 811-2 du code de commerce ou sur celle prévue à l'article L. 812-2 du même code. Par décision spécialement motivée, il peut désigner une autre personne dans les conditions prévues aux mêmes articles L. 811-2 et L. 812-2. Les troisième et quatrième alinéas de l'article L. 621-4 et l'article L. 621-4-1 dudit code ne sont pas applicables.
Le mandataire ainsi désigné exerce les fonctions prévues aux articles L. 622-1, à l'exception de toute mission d'assistance, et L. 622-20 du même code.
C. - Les contrôleurs sont désignés dans les conditions prévues à l'article L. 621-10 du code de commerce. Le deuxième alinéa du même article L. 621-10 n'est pas applicable.
D. - Le jugement ouvre une période d'observation d'une durée de trois mois. Au plus tard au terme d'un délai de deux mois à compter du jugement d'ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d'observation s'il lui apparaît que le débiteur dispose à cette fin de capacités de financement suffisantes.
E. - Le ministère public saisit le tribunal à l'effet de mettre fin à la procédure de traitement de sortie de crise s'il apparaît que le débiteur ne sera pas en mesure de proposer un plan, avec l'assistance du mandataire désigné, dans le délai de trois mois mentionné au D du I du présent article. Le tribunal peut également être saisi aux mêmes fins par le mandataire désigné ou le débiteur. Il est alors fait application, le cas échéant, du D du IV.
II. - A. - L'inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent est établi dans les conditions prévues aux articles L. 622-6 et L. 622-6-1 du code de commerce. Le tribunal peut dispenser le débiteur, à sa demande, de procéder à l'inventaire.
B. - Le débiteur établit la liste des créances de chaque créancier identifié dans ses documents comptables ou avec lequel il est lié par un engagement dont il peut justifier l'existence. Cette liste comporte les indications prévues aux deux premiers alinéas de l'article L. 622-25 du code de commerce. Elle fait l'objet d'un contrôle dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
C. - La liste est déposée au greffe du tribunal par le débiteur. Le mandataire désigné transmet à chaque créancier figurant sur la liste l'extrait de cette liste déposée concernant sa créance. Dans des délais fixés par décret en Conseil d'Etat, les créanciers peuvent faire connaître au mandataire leur demande d'actualisation des créances mentionnées ou toute contestation sur le montant et l'existence de ces créances.
D. - Les engagements pour le règlement du passif, mentionnés à l'article L. 626-10 du code de commerce, peuvent être établis sur la base de la liste prévue au B du présent II, actualisée le cas échéant, dès lors que ces créances ne sont pas contestées.
III. - A. - La procédure de traitement de sortie de crise est soumise aux règles prévues au titre III du livre VI du code de commerce, sous réserve du présent article. Les III et IV de l'article L. 622-13, les sections 1, 3 et 4 du chapitre IV et le chapitre V du titre II du livre VI du même code ne sont pas applicables.
B. - En cas de contestation par un créancier de l'existence ou du montant de sa créance portée sur la liste établie par le débiteur, le juge-commissaire, saisi par le mandataire désigné, le débiteur ou le créancier, statue sur la créance dans les conditions fixées à l'article L. 624-2 du code de commerce. La décision du juge-commissaire n'a d'autorité qu'à l'égard des parties entendues ou convoquées. Les conditions et formes du recours contre sa décision sont fixées par décret en Conseil d'Etat.
IV. - A. - Le tribunal arrête le plan dans les conditions prévues au chapitre VI du titre II du livre VI du code de commerce, sous réserve du présent article. Toutefois, le plan ne peut comporter de dispositions relatives à l'emploi que le débiteur ne pourrait financer immédiatement. Le mandataire désigné exerce les fonctions confiées au mandataire judiciaire par le même chapitre VI.
B. - Le plan ne peut affecter que les créances mentionnées sur la liste prévue au B du II du présent article, nées antérieurement à l'ouverture de la procédure. Il ne peut affecter les créances nées d'un contrat de travail, les créances alimentaires, les créances d'origine délictuelle, ni celles d'un montant inférieur à une somme fixée par décret en Conseil d'Etat.
C. - Le montant des annuités prévues par le plan à compter de la troisième ne peut être inférieur à 8 % du passif établi par le débiteur.
D. - A défaut de plan arrêté dans le délai de trois mois prévu au D du I, le tribunal, à la demande du débiteur, du mandataire désigné ou du ministère public, ouvre une procédure de redressement judiciaire, si les conditions prévues à l'article L. 631-1 du code de commerce sont réunies, ou prononce la liquidation judiciaire, si les conditions prévues à l'article L. 640-1 du même code sont réunies. Cette décision met fin à la procédure. La durée de la période d'observation de la procédure de traitement de sortie de crise s'ajoute à celle de la période définie à l'article L. 631-8 dudit code.
V. - Les titres VI et VIII du livre VI du code de commerce sont applicables à la procédure de traitement de sortie de crise prévue au présent article.
VI. - Le présent article est applicable à Wallis-et-Futuna.

VII. - Le présent article s'applique aux procédures ouvertes à compter du premier jour suivant la publication de la présente loi et aux demandes formées avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de cette même date.

La procédure organisée est en réalité un redressement judiciaire aménagé:

Condition d'ouverture :

La procédure est évidemment réservée aux entreprises éligibles aux procédures collectives, et :

- entreprise dont l'effectif et le total du bilan sont en deçà de seuils fixés par décret et dont les comptes apparaissent réguliers

- en état de cessation des paiements mais possibilité de payer les créances salariales (le texte dispose que les dispositions relatives à l'intervention de l'AGS ne sont pas applicables) et justification d'être en mesure de présenter un plan dans le délai de trois mois (mais les créances salariales ne pourront faire l'objet du plan).

Procédure d'ouverture

- seul le débiteur peut solliciter l'ouverture de la procédure

- ouverture de la procédure en présence du Parquet

Procédure applicable

La procédure applicable est celle du redressement judiciaire (Titre III du livre VI du code de commerce), sauf les exceptions prévues au texte spécifique. 

Notamment les règles de fixation (et de report) de la date de cessation des paiements s'appliquent

Il semble évident que l'interdiction du paiement des créances antérieures ne peut concerner les créances salariales, qui doivent être payées avec la trésorerie, par hypothèse disponible puisque c'est une condition d'ouverture.

Les autres règles (interdiction des poursuites, procédures en cours ... ) sont applicables. 

Les désignations

- désignation d'un juge commissaire comme dans les procédures collectives.

- désignation d'un "mandataire"  qui est soit un administrateur judiciaire, soit un mandataire judiciaire, ou un autre professionnel. Si on applique littéralement les textes, le débiteur ne peut solliciter la désignation d'un professionnel déterminé. En effet l'article L631-9 qui renvoie à l'article L621-4 est applicable, mais permet au débiteur de solliciter la désignation d'un administrateur judiciaire désigné, ce qui n'est pas l'appellation du professionnel désigné en l'espèce. 

Ce mandataire reçoit une mission de surveillance (cf dans le redressement judiciaire L622-1) et ne peut être missionné avec un rôle d'assistance.

Il exerce également les prérogatives du mandataire judiciaire en matière de monopole de représentation des créanciers L622-20

- désignation éventuelle de contrôleurs, mais sans application de la désignation des administrations financières et de l'AGS (L621-10 alinéa 2)

Inventaire

L'inventaire est établi  selon les mêmes règles qu'en sauvegarde mais le débiteur peut demander à en être dispensé

Reprise des biens en cas d'EIRL

- la section 4 du chapitre IV du titre II, n'est pas applicable

Résiliation des contrats

Les III et IV de l'article L622-13 ne sont pas applicables : pas de résiliation de plein droit après mise en demeure, ni de résiliation à l'initiative du "mandataire"

Vérification des créances

- la section 1 du chapitre IV du titre II, c'est à dire la vérification des créances telle qu'elle se déroule en procédure collective, n'est pas applicable

- le débiteur établit une liste de ses créanciers, contrôlée selon des modalités prévues par décret, et déposée au greffe. Le mandataire informe les créanciers du montant de leur créance signalée (au moyen d'un extrait de la liste) et dans un délai fixé par décret, les créanciers peuvent demander une actualisation ou élever une contestation sur la créance signalée. En cas de contestation le différent est tranché par le juge commissaire, saisi par le débiteur, le mandataire ou le créancier. La décision du juge commissaire n'a autorité qu'entre les parties. La procédure et les voies de recours seront déterminées par décret.

De manière singulière le texte ne règle pas le sort des créances omises par le débiteur.

A priori elles devraient, dès l'adoption du plan, permettre aux créanciers concernés de retrouver leur liberté d'action, dès lors que le plan ne pourra affecté que les créanciers signalés par le débiteur ... ce qui constituerait une grave inégalité entre les créanciers. En effet dès lors que le processus de déclaration de créance n'existe pas, il semble difficile de prétendre que les créances omises sont inopposables à la procédure. 

Vérification et règlement des créances résultant d'un contrat de travail

Le chapitre V du Titre II qui organise la vérification des créances salariales et le paiement de ces créances par l'AGS n'est pas applicable

Si des licenciements sont nécessaires, les règles du redressement judiciaire s'appliquent : autorisation du juge commissaire, mais l'AGS s'interviendra pas.

Revendications

la section 3 du chapitre IV du titre II, c'est à dire le processus de revendication et restitution n'est pas applicable. Autrement dit, les créanciers susceptibles de revendiquer ne pourront pas le faire et seront soumis au plan, ce qui est assez pénalisant pour eux.

Période d'observation

La période d'observation est de 3 mois, avec cependant une étape intermédiaire à 2 mois, à l'occasion de laquelle le Tribunal décide ou pas de sa poursuite (sans doute sur rapport du mandataire) si le débiteur dispose de capacités financières suffisantes. Le Parquet ou le mandataire peuvent saisir le Tribunal pour y mettre un terme s'il apparait qu'un plan ne sera pas présenté dans le délai de 3 mois

Projet de plan et plan

- les engagements pour le règlement du passif sont établis sur la base de la liste remise par le débiteur, le cas échéant actualisée (le texte indique dès lors que les créances ne sont pas contestées).

- le plan est arrêté par le Tribunal. Il ne comporte des dispositions sociales que si le débiteur peut les financer immédiatement. Ce qui est cohérent avec le fait que le débiteur doit disposer de la trésorerie pour faire face aux créances salariales.

Le mandataire exerce à cette occasion les fonctions dévolues au mandataire judiciaire en matière de plan de redressement. (notamment consultation des créanciers, mais uniquement sur la base de la liste établie par le débiteur) mais, comme en sauvegarde, c'est le débiteur qui élabore le projet de plan.

Ce plan ne concerne que les créanciers signalés dans la liste établie par le débiteur, antérieures au jugement d'ouverture, et ne peut affecter les créances nées d'un contrat de travail, les créances alimentaires, les créances délictuelles et les créances d'un montant inférieur à un seuil fixé par décret. Le montant des annuités à compter de la troisième ne peut être inférieur à 8% ( et non pas 5% comme c'est le cas pour le plan de sauvegarde ou de redressement) du passif établi par le débiteur (et donc pas 8% du passif réel conséquence des actualisations ou contestations).

Le plan aura pour les cautions personne physique les effets d'un plan de sauvegarde, beaucoup plus protecteur que le plan de redressement (opposabilité du plan).

Il sera relevé que l'alternative de la cession d'entreprise n'est pas prévue.

Absence de plan dans les trois mois

A défaut de plan dans les trois mois, le Tribunal ouvre un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire, sur requête du débiteur, du mandataire ou du Parquet. Cette décision met fin à la procédure de traitement de la sortie de crise (mais il est indiqué que la durée de la période d'observation de la procédure de traitement s'ajoute à celle du redressement judiciaire, comme si la procédure était unique).

Procéduralement, il y a bien une procédure nouvelle, et pas la prolongation de la procédure de sortie de crise, ce qui s'explique notamment par le fait que la procédure de sortie de crise n'est pas assortie d'un processus organisé qui permettrait d'appréhender tout le passif.

Il est cependant précisé que le Tribunal peut également mettre fin à la procédure si le débiteur dispose des fonds suffisants pour payer les créanciers.

Durée du dispositif

- le texte est applicable à compter du premier jour suivant la publication de la loi (alors que le décret n'est pas paru), c'est à dire le 1er juin 2021, et pendant deux ans à compter de cette date.

Commentaires

Cette procédure a été instaurée dans la perspective de faciliter le rebond des entreprises victimes de la crise sanitaire ( a priori les petites entreprises)

Si l'intention est louable, on peut se demander si une telle procédure est pertinente, là où le redressement judiciaire pouvait parfaitement convenir.

Les "allègements" par rapport à la procédure de redressement ne sont pas nécessairement des "améliorations", et notamment l'absence de caractère collectif de la procédure risque de poser problème, encore que le texte est imprécis :

- les créanciers non soumis à la procédure pourront-ils procéder à des voies d'exécution ? A priori non pendant la période d'observation.

Comment sera traité le passif "hors procédure", c'est à dire les créances non signalées, volontairement ou pas, par le débiteur ? A priori à compter de l'adoption du plan, ces créances permettront des voies d'exécution de droit commun

On court donc, à l'évidence, le risque d'avoir des modalités de paiement des créanciers à deux vitesses : les créances soumises au plan, sacrifiées, au bénéfice de celles qui n'y sont pas soumises et seront payées grâce aux efforts imposés aux autres.

- une procédure collective pourra-t-elle être ouverte pendant la durée de la procédure de traitement de sortie de crise (a priori non mais le texte ne le dit pas expressément) ?

- pour quelle raison la procédure n'est-elle pas confiée aux seuls mandataires judiciaires, victimes de la crise sanitaire eux aussi (et dans des conditions beaucoup plus importantes que les administrateurs judiciaires qui bénéficient de mandats ad-hoc ou sont missionnés dans des procédures de prévention ou amiables), et parfaitement aptes à remplir toutes les diligences de cette nouvelle procédure ?

Rappelons que le redressement judiciaire et le plan de redressement peut être mené sans administrateur judiciaire, alors que le mandataire judiciaire en est un acteur incontournable. De sorte que le mandataire judiciaire peut parfaitement amener une entreprise à présenter un plan sans qu'il soit nécessaire de désigner un administrateur judiciaire, alors qu'à l'inverse un administrateur judiciaire ne peut présenter un plan sans administrateur judiciaire. 

Etant précisé que dans la nouvelle procédure de traitement de la sortie de crise, le mandataire désigné n'assume aucune mission d'assistance, de sorte que l'expertise des administrateurs judiciaires en pareille matière n'a pas lieu d'être mise en oeuvre.

Rappelons en outre que le les missions de commissaire à l'exécution du plan sont parfois confiées aux administrateurs judiciaires, cette pratique est à combattre, les mandataires judiciaires disposant des détails du passif et de ses actualisations et étant bien plus légitimes pour assumer les missions de commissaires à l'exécution du plan.

Il serait donc logique et opportun que la procédure de traitement de la sortie de crise soit confiée exclusivement aux mandataires judiciaires, et on veut espérer que ce sera le choix opéré par les juridictions.