Etat de cessation des paiements

Quelques points de la définition

Généralités

Résumé sommaire de l'état de cessation des paiements et de ses conséquences

Définition de la cessation des paiements

L'actif disponible

Le passif exigible

Exigible

Le débat passif exigible / passif exigé

Passif du c'est à dire définitivement fixé et non contesté

Le traitement des créances contestées dans l'analyse de la cessation des paiements

La cessation des paiements vue a posteriori : une notion évolutive dans le temps

Eléments de définition pour différencier les conditions d'ouverture d'une sauvegarde ou d'un redressement judicaire

La cessation des paiements dans la vie de l'entreprise

Traitement judiciaire de l'état de cessation des paiements

Ouverture de la procédure collective

comment est saisi le tribunal

Procédure

Le jugement

La délimitation de la période suspecte

Les sanctions

Généralités

C'est le fait d'être en cessation des paiements

La loi impose au débiteur en "cessation des paiements" d'effectuer une "déclaration de cessation des paiements" ( voir ce mot) au greffe du Tribunal concerné, de manière à ce qu'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire soit ouverte.

La loi permet au Tribunal de sanctionner de l'interdiction de gérer (voir ce mot) le débiteur qui n'a pas déclaré l'état de cessation des paiements dans les 45 jours ( la loi du 6 aout 2015 applicable à compter du 8 aout 2015 a ajouté le mot "sciemment")

Résumé sommaire de l'état de cessation des paiements et de ses conséquences

Au sens de la définition légale (article L631-1 du code de commerce), c’est l’impossibilité de faire face au passif exigible (c'est-à-dire aux dettes arrivées à échéance) avec l’actif disponible (c'est-à-dire avec les fonds dont l’entreprise peut immédiatement disposer).

Concrètement fait de ne pas disposer de la trésorerie pour payer à bonne date une dette non contestée.
La cessation des paiements doit obligatoirement donner lieu, par le chef d’entreprise, à une déclaration de cessation des paiements, qui doit être déposée au greffe du Tribunal compétent (voir Tribunal compétent).
La cessation des paiements est une condition d’ouverture d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.
La cessation des paiements est incompatible avec la procédure de sauvegarde.

(l'état de cessation des paiements n'est pas non plus semble-t-il incompatible avec un mandat ad-hoc, et une conciliation est également possible si l'état de cessation des paiements date de moins de 45 jours)

Dans le jugement d’ouverture de la procédure (voir jugement d’ouverture), le Tribunal fixe la date de cessation des paiements, qui est la date à partir de laquelle le Tribunal considère que l’entreprise n’a plus été en mesure de faire face à ses dettes.

En conséquence de l'ordonnance du 12 mars 2014, et compte tenu de l'importance de la date de cessation des paiements, le texte a été modifié: lors du jugement d’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire, le tribunal fixe la date de cessation des paiements. Le texte de l’article L631-1 alinéa 1 est modifié pour préciser que cette fixation a lieu «après avoir recueilli les observations du débiteur». Il y a donc débat sur cette date et sa fixation

Cette date peut en outre être modifiée, par jugement ultérieur du Tribunal, en fonction des constatations effectuées, et peut être fixée jusqu’à 18 mois avant la date du jugement d’ouverture de la procédure.

La période située entre la date de cessation des paiements et le jugement d’ouverture de la procédure est souvent appelée « période suspecte » en raison du fait que le débiteur ou les créanciers qui ont connaissance de la situation peuvent être tentés d’accomplir des actes « douteux ».

Ces actes, accomplis pendant cette période, peuvent être annulés s’ils portent atteinte aux droits des créanciers (voir nullités de la période suspecte)

Définition de la cessation des paiements

La loi pose une définition, en deux alinéas de l’article L631-1 du code de commerce 

Alinéa 1 : la notion stricto sensu : l’état de cessation des paiements est « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible ».

Alinéa 2 la délimitation de la notion « Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements. »

Concrètement la cessation des paiements est une notion de trésorerie : l’entreprise peut ou pas payer aujourd’hui ce qu’elle doit aujourd’hui. C’est ce qu’on appelle parfois l’arrêt du service de caisse. C’est donc une notion bien distincte et différente de la notion comptable d’insolvabilité : une entreprise solvable au sens comptable du terme, mais qui dispose des actifs immobilisés importants peut se trouver en état de cessation des paiements.

(le fait de ne pas établir une déclaration de TVA n'est évidemment pas un critère Cass com 11 avril 2018 n°16-24275

On peut essayer de préciser les deux composantes de l’état de cessation des paiements :

L’actif disponible

C’est bien la trésorerie utilisable, c’est-à-dire en premier lieu les disponibilités en banque (mais à la condition qu'elles soient utilisables v par exemple pour un compte bancaire au Maroc Cass com 7 février 2018 n°16-26404) et la caisse mais également les ouvertures de crédit non utilisées ou la part de découvert autorisé non employé, deux notions que le texte appelle les réserves de crédit.

Il n’est pas question de compter dans l’actif disponible le stock ou les immobilisations ou les commandes à réaliser en fonction de devis signés.

Ceci dit il y a de très nombreux arrêts qui retiennent des solutions moins tranchées, et parfois contradictoires : quelques exemples :

- les chèques à remettre ne sont généralement pas pris en considération, au motif que la provision est incertaine mais parfois les chèques de banque le sont au motif que la provision est garantie.

- les créances à recouvrer ne sont pas prises en considération mais parfois la jurisprudence prend en considération les créances dont le remboursement est certain, subvention ou crédit de TVA, ce qui est un peu illusoire quand on connait le délai de remboursement et ne correspond pas stricto sensu à la définition de disponibilité.

- De même en principe les créances à recouvrer sur une société du même groupe ne devraient pas être prises en compte, mais la jurisprudence l’admet parfois s’il est démontré qu’elles peuvent être payées immédiatement.

Indépendamment de ces précisions, la jurisprudence considère que le soutien qui ne sert qu’à retarder la constatation de l’état de cessation des paiements ne peut être pris en considération : autrement dit si une entreprise est en état de cessation des paiements, et se fait prêter des fonds, le cas échéant à des conditions parfois anormales, pour gagner un peu de temps : il y a quand même cessation des paiements.

L’état de cessation des paiements est donc, à la marge, une notion vraiment difficile à cerner.

En conclusion ce qu’il faut retenir pour être rigoureux est que l’actif disponible est le total de ce qui peut être immédiatement décaissé par l’entreprise

La juridiction qui statue sur l'état de cessation des paiements ne peut se contenter de procéder par affirmation et doit vérifier la teneur de l'actif .Cass com 14 mars 2018 n°16-27187

Le passif  exigible

Ce sont les sommes 1- exigibles et 2- effectivement dues.

Exigibles

C'est-à-dire qui ne font pas l’objet d’un accord d’échelonnement (que le texte appelle moratoire) : c’est le paiement qu’un créancier est en droit d’exiger immédiatement.

Evidemment on ne peut inclure dans le passif exigible une dette pour laquelle le créancier a par ailleurs accepté expressément un paiement différé.

Par contre une dette non recouvrée à l’échéance, c’est-à-dire non exigée, est exigible sauf preuve d’un accord du créancier : la négligence du créancier ne fait pas passer la dette du statut d’exigible à non exigible.

Il n'est pas nécessaire pour le créancier de disposer d'un titre pourvu que sa créance soit certaine liquide et exigible Cass com 28 juin 2017 n°16-10025

(Mais en principe on ne prend pas en considération dans le passif les apports en compte courant des associés, ce qui est assez singulier puisqu'il s'agit d'une créance sur la société, cette solution étant fortement discutable)

Le débat passif exigible / passif exigé

La tentation est grande pour les débiteurs de soutenir que seul le passif exigé doit être pris en considération pour l'appréciation de l'état de cessation des paiements.

Une telle solution rend pratiquement impossible pour le créancier demandeur à l'ouverture d'une procédure collective, la démonstration des voies d'exécution effectuées par les autres créanciers, et limite d'autant le passif considéré.

La jurisprudence n'est pas véritablement entrée dans une telle distinction, que les textes n'incitent pas à retenir, puisqu'ils évoquent le passif exigible, qui est une notion strictement comptable.

Un arrêt de la Cour de Cassation est bien venu semer très provisoirement le trouble (Cass com 28 avril 1998 n°95-21969) avec la phrase "le passif à prendre en considération pour caractériser l'état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur", mais en réalité il s'agissait simplement de permettre au débiteur de justifier que certains de ses créanciers avaient accepté de différer le recouvrement de leur créance ... qui n'était donc plus exigible, et pas de fair bénéficier le débiteur d'un renversement de la charge de la preuve.

Plus précisément, si le débiteur entend invoquer des tolérances acceptées par ses créanciers, il lui appartient d'en justifier, et ce n'est ni au demandeur ni aux juges de rechercher ces éléments " la société, qui n'avait pas allégué devant la cour d'appel qu'elle bénéficiait d'un moratoire de la part de ses créanciers, ne faisait valoir aucune contestation relative au montant ou aux caractéristiques de son passif" Cass com 27 février 2007 n°06-10170

Dues c’est-à-dire définitivement fixées et non contestées.

Définitivement fixées : une créance n’est par exemple pas définitivement fixée si elle découle d’une décision de justice frappée de recours, d’une injonction de payer frappée d’opposition.

Par contre si une décision définitive a été rendue, la créance est définitivement fixée.

Non contestées, c’est la notion la plus difficile à cerner car évidemment le débiteur peut, par pure opportunité soutenir que la créance du poursuivant est contestée.

En effet le refus de paiement n’est pas l’état de cessation des paiements.

La question s’était posée à propos des certains commerçants qui contestaient la légalité des cotisations sociales : ce refus de paiement ne constituait pas l’état de cessation des paiements.

S’il s’agit de refuser d’exécuter une décision de justice définitive ou un titre exécutoire, le tribunal peut considérer que la contestation n’est pas juridiquement fondée. La Cour de cassation a eu en outre l'occasion de préciser que le Tribunal n'est pas compétent pour prendre position sur l'existence ou le montant d'une créance fiscale, qui ne peut être contestée que dans les formes de la contestation prévues au livre des procédures fiscales (en outre en l'espèce il s'agissait d'un avis de mise en recouvrement contre lequel la réclamation avait été rejetée Cass com 11 avril 2018 n°16-23019

C’est plus compliqué si c’est une facture par exemple.

A priori il semble que le tribunal puisse apprécier le caractère dilatoire de la contestation, et retenir comme indice par exemple le caractère systématique des contestations.

En tout état, au-delà d’une définition assez évidente, on a parfois une jurisprudence très vague.

La notion de créance contestée et l’appréciation de l’état de cessation des paiements

L’appréciation de l’état de cessation des paiements repose sur la comparaison entre l’actif disponible et le passif exigible.

Comme déjà indiqué, il n’est pas question d’inclure dans le passif exigible des dettes contestées, mais il n’est pas non plus question d’exclure des dettes que le débiteur refuse de payer sans raison.

Un équilibre doit être trouvé entre les possibles excès d’un créancier qui réclame une dette fantaisiste, le cas échéant par malveillance, et le débiteur qui refuse abusivement de payer et invoque cet argument pour prétendre qu’il n’est pas en état de cessation des paiements.  

Ce sont les dettes certaines, liquides et exigibles qui sont prises en considération, mais la notion de « dette certaine » est assez mal définie.

Evidemment si le créancier dispose d’un titre exécutoire ne faisant pas l’objet de recours, l’exigibilité sera incontestable et le refus de paiement mal fondé : la dette présente les caractéristiques pour être prise en compte dans l’appréciation de l’état de cessation des paiements (Cass com 3 Mai 2011 n°10-15170).

Mais même si le créancier ne dispose pas d’un titre, il peut évidemment prétendre à être pris en considération, mais dans ce cas le juge est le cas échéant amené à porter une appréciation sur le bien-fondé d’une éventuelle contestation.

Ainsi une créance sérieusement contestable et contestée n’est pas prise en considération.

C’est le cas par exemple

La cessation des paiements vue a posteriori : une notion évolutive ?

Dans le cadre d'un report de la date de cessation des paiements, les juges vont examiner la situation de l'entreprise en remontant dans le temps jusqu'à trouver la date de cessation des paiements.

La Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur le cas d'une entreprise qui, dans le chronologie, s'est trouvée en état de cessation des paiements, puis a solutionné la question puis s'est trouvée à nouveau en état de cessation des paiements.

De fait, la cessation des paiements n'est pas un état nécessairement constant.

Les juges ont considéré que le premier état de cessation des paiements était conjoncturel et ponctuel et que c'est le second qu'il convenait de considérer. Cass com 3 octobre 2018 n°17-14561

Ces situations ne sont pas évoquées par les textes, mais du point de vue académique il nous semble qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de l'évolution de la situation et qu'il faut se positionner à l'instant du constat de l'état de cessation des paiements le plus ancien, peu important que par des recours au crédit (ou à la vente d'un actif non disponible) cet état ait disparu par la suite.

Eléments de la définition pour différencier les conditions d'ouverture d'une sauvegarde ou d'un redressement et d'une liquidation judiciaires

On retrouve les éléments de la définition de la cessation des paiements dans les documents nécessaires pour l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires d’une part, d’une sauvegarde d’autre part :

En effet, l’article R631-1 du code de commerce précise les documents nécessaires lors d’un dépôt de déclaration de cessation des paiements et pour retrouver la définition de la cessation des paiements ou plus précisément ce qui permet de la déceler, on peut prendre ce texte en parallèle avec l’article R621-1 qui liste les documents nécessaires pour l’ouverture d’une sauvegarde :

Les différences (surlignées ci dessous) mettent en exergue le fait que dans le cas de la demande de sauvegarde figurent dans les documents à déposer des états permettant de vérifier qu’il n’y pas état de cessation des paiements : un état de la trésorerie et un état des dettes à payer dans les 30 jours et des recouvrements à effectuer dans les 30 jours, c’est-à-dire qu’il s’agit de vérifier que l’entreprise dispose de la trésorerie pour payer l’exigible.

« La demande d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent.

A cette demande sont jointes, outre les comptes annuels du dernier exercice, les pièces ci-après :

1° L'état du passif exigible et de l'actif disponible ainsi qu'une déclaration de cessation des paiements ;

2° Un extrait d'immatriculation aux registres et répertoires mentionnés à l'article R. 621-8 ;

3° Une situation de trésorerie datant de moins d'un mois ;

4° Le nombre des salariés employés à la date de la demande, le nom et l'adresse de chacun d'entre eux et le montant du chiffre d'affaires, défini conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article R. 123-200, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable ;

5° L'état chiffré des créances et des dettes avec l'indication selon le cas, du nom ou de la dénomination et du domicile ou siège des créanciers et, pour les salariés, le montant global des sommes impayées ;

6° L'état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ;

7° L'inventaire sommaire des biens du débiteur ;

8° S'il s'agit d'une personne morale comportant des membres responsables solidairement des dettes sociales, la liste de ceux-ci avec l'indication de leur nom et domicile ;

9° Le nom et l'adresse des représentants du comité d'entreprise ou des délégués du personnel habilités à être entendus par le tribunal s'ils ont déjà été désignés ;

10° Une attestation sur l'honneur certifiant l'absence de mandat ad hoc ou de procédure de conciliation dans les dix-huit mois précédant la date de la demande ou, dans le cas contraire, mentionnant la date de la désignation du mandataire ad hoc ou de l'ouverture de la procédure de conciliation ainsi que l'autorité qui y a procédé ;

11° Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la désignation de l'ordre professionnel ou de l'autorité dont il relève ;

12° Lorsque le débiteur exploite une ou des installations classées au sens du titre Ier du livre V du code de l'environnement, la copie de la décision d'autorisation ou d'enregistrement ou la déclaration.

Ces documents sont datés, signés et certifiés sincères et véritables par le demandeur. Ceux qui sont mentionnés aux l°, 2°, 5°, 6°, 7° et 8° sont établis à la date de la demande ou dans les sept jours qui précèdent.

Dans le cas où l'un ou l'autre de ces documents ne peut être fourni ou ne peut l'être qu'incomplètement, la demande indique les motifs qui empêchent cette production. »

Ce texte marque bien la différence avec la demande d’ouverture de la procédure de sauvegarde :

Article R621-1 rappel des documents à joindre à la demande de sauvegarde :

La demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent. Elle expose la nature des difficultés qu'il rencontre et les raisons pour lesquelles il n'est pas en mesure de les surmonter. Elle précise s'il s'engage à établir l'inventaire dans les conditions prévues à l'article L. 622-6-1 ainsi que le délai nécessaire à l'établissement de celui-ci ou s'il demande la désignation par le tribunal d'une personne chargée de réaliser l'inventaire en application du sixième alinéa de l'article L. 621-4.

A cette demande sont jointes, outre les comptes annuels du dernier exercice, les pièces ci-après :

1° Un extrait d'immatriculation aux registres et répertoires mentionnés à l'article R. 621-8 ou, le cas échéant, le numéro unique d'identification ;

2° Une situation de trésorerie ;

3° Un compte de résultat prévisionnel ;

4° Le nombre des salariés employés à la date de la demande et le montant du chiffre d'affaires, défini conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article R. 123-200, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable ;

5° L'état chiffré des créances et des dettes avec l'indication selon le cas, du nom ou de la dénomination et du domicile ou siège des créanciers ainsi que, par créancier ou débiteur, le montant total des sommes à payer et à recouvrer au cours d'une période de trente jours à compter de la demande ;

6° L'état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ;

7° L'inventaire sommaire des biens du débiteur ;

8° Le nom et l'adresse des représentants du comité d'entreprise ou des délégués du personnel habilités à être entendus par le tribunal s'ils ont déjà été désignés ;

9° Une attestation sur l'honneur certifiant l'absence de mandat ad hoc ou de procédure de conciliation dans les dix-huit mois précédant la date de la demande ou, dans le cas contraire, mentionnant la date de la désignation du mandataire ad hoc ou de l'ouverture de la procédure de conciliation ainsi que l'autorité qui y a procédé ;

10° Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la désignation de l'ordre professionnel ou de l'autorité dont il relève ;

11° Lorsque le débiteur exploite une ou des installations classées au sens du titre Ier du livre V du code de l'environnement, la copie de la décision d'autorisation ou d'enregistrement ou la déclaration ;

12° Lorsque le débiteur propose un administrateur à la désignation du tribunal, l'indication de l'identité et de l'adresse de la personne concernée.

Ces documents doivent être datés, signés et certifiés sincères et véritables par le débiteur. Ceux qui sont mentionnés aux 1° à 7°, à l'exception du 4°, sont établis à la date de la demande ou dans les sept jours qui précèdent.

Dans le cas où l'un ou l'autre de ces documents ne peut être fourni ou ne peut l'être qu'incomplètement, la demande indique les motifs qui empêchent cette production.

Que marque la cessation des paiements dans la vie de l'entreprise ?

Toute entreprise peut rencontrer des difficultés, et évidemment il appartient avant tout au chef d’entreprise de les résoudre.

Pour autant, d’expérience, on peut dégager quatre idées majeures :

Idée 1 : A partir du moment où l’entreprise n’est plus en mesure de payer ses dettes, ses difficultés peuvent se répercuter sur ses créanciers, et par voie de cascade avoir des conséquences sur l’environnement économique de l’entreprise. On dépasse le cercle de l’entreprise pour empiéter sur l’ordre public économique.

Idée 2 : plus les difficultés sont prises tôt, plus on a des chances de les résoudre de manière efficace.

Idée 3 : A partir d’un certain niveau de difficulté l’entreprise ne pourra pas solutionner seule ses problèmes et il ne faut pas laisser le chef d’entreprise livré à lui-même.

Il est inquiet et peut prendre de mauvaises décisions, il peut être menacé par certains créanciers et leur céder, il peut vouloir favoriser certains créanciers amis ou dont sa famille est caution, il peut aussi vouloir préparer sa future activité et mette de côté des clients, des créances, des actifs.

Idée 4 : On ne peut pas payer tous les créanciers, mais pour autant il n’y a pas de raison pour que certains soient favorisés au détriment d’autres de la même catégorie. Il faut éviter que le plus « gros » , le plus fort, le plus riche, ou tout simplement le premier informé se serve avant les autres.

Ce moment critique, à partir duquel le droit estime qu’il doit prendre l’entreprise en main est précisément l’état de cessation des paiements.

Le traitement judiciaire de la cessation des paiements

Le traitement judiciaire de l’état de cessation des paiements va se traduire dans trois étapes du droit des difficultés des entreprises, qui sont la suite logique des idées ci-dessus et notamment la nécessité que l’entreprise soit prise en main, les craintes que le débiteur ne prenne pas les bonnes décisions, et les conséquences sur l’ordre public économique.

On peut dégager trois conséquences judiciaires de la cessation des paiements :

Conséquence 1 de l’état de cessation des paiements : l’ouverture de la procédure

Conséquence 2 la délimitation de ce qu’on appelle la période suspecte, nous verrons ce que c’est

Conséquence 3 les sanctions.

Conséquence 1 l’ouverture de la procédure collective

quelle procédure collective, comment le tribunal est saisi, la procédure à respecter, le jugement.

Quelle procédure ?

La cessation des paiements est le moment déclencheur à partir duquel la loi estime que l’entreprise doit être encadrée judiciairement, c’est-à-dire à partir duquel une procédure doit obligatoirement être ouverte.

Une procédure doit obligatoirement être ouverte, ce qui suppose une démarche volontaire ou subie de l’entreprise : l’entreprise est dans une situation où on n’a pas le choix ou plus exactement n’a qu’un choix :

Les textes posent en effet une obligation pour le débiteur :

L 631-4 du code de commerce pour le redressement judiciaire « L'ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. »

Article L640-4 du code de commerce, pour la liquidation judiciaire, identique :

L'ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas dans ce délai demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

A partir du moment où l’entreprise est en état de cessation des paiements, elle a un seul choix : demander l’ouverture d’une procédure collective ou une conciliation

On peut rappeler que la conciliation est une procédure confidentielle, qui a du sens si on a des chances de trouver un accord avec les principaux créanciers, mais par contre n’offre pas les possibilités de contraindre les créanciers à accepter des délais longs.

Donc sauf demande de conciliation, l’entreprise en état de cessation des paiements doit demander l’ouverture d’une procédure collective.

Laquelle des procédures ?

Il existe trois procédures collectives en droit positif : la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire.

Pour schématiser elles "marchent" par deux :

La sauvegarde et le redressement judiciaire tendent à permettre la poursuite de l’activité pour que l’entreprise propose un plan de remboursement à ses créanciers, alors que la liquidation judiciaire tend à l’arrêt de l’activité et à la vente des actifs au profit des créanciers.

A quelques nuances près d’ailleurs la sauvegarde et le redressement judiciaires fonctionnent exactement de la même manière, et d’ailleurs pour l’essentiel les textes sont les mêmes.

Mais il y a un autre "couple" : la condition de l’ouverture du redressement et la liquidation judiciaire est que l’entreprise soit en état de cessation des paiements.

La procédure de sauvegarde ne peut être ouverte qu’à l’encontre d’une entreprise qui connait des difficultés qu’elle ne peut surmonter mais qui n’est pas en état de cessation des paiements et qui décide, sans y être légalement obligée et c’est là la nuance qui nous intéresse, de demander l’assistance de la loi, c’est l’image tirée du droit américain « se mettre sous la protection de la loi ». La demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde est une démarche volontaire, à la différence d’une déclaration de cessation des paiements qui est une démarche légalement obligatoire.

Il y a donc un "aiguillage" dans les procédures disponibles : cessation des paiements = redressement ou liquidation judiciaire (sauf conciliation), et pas sauvegarde.

Comment le tribunal est saisi de la cessation des paiements ?

A priori le tribunal devrait être saisi de l’état de cessation des paiements par le débiteur. Mais il peut aussi l’être par un créancier ou le Parquet

Par le débiteur :

L’article L 631-4 du code de commerce dispose « L'ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. »

C’est le débiteur mieux que personne d’autre qui connait la trésorerie de son entreprise.

Concrètement le tribunal devrait toujours être saisi par le débiteur qui déclare son état de cessation au greffe, ce qu’on appelle improprement le dépôt de bilan.

Ceci dit, si logiquement c’est le débiteur qui doit saisir le tribunal, le débiteur ne fait pas toujours le nécessaire, bien souvent il y a un cap psychologique difficile à dépasser pour admettre que les efforts parfois de toute une vie conduisent à un échec, parfois aussi le débiteur préfère poursuivre son activité pour des raisons moins avouables.

La loi prévoit donc aussi que le Tribunal peut être saisi de l’assignation d’un créancier ou par le ministère public

Par d’autres que le débiteur : un créancier ou le ministère public

L’article L631-5 du code de commerce pour le redressement judiciaire prévoit la possibilité pour un créancier ou le Parquet de saisir le Tribunal (avec toujours l’exception de la conciliation)

« Lorsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également être saisi sur requête du ministère public aux fins d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance »

L’article L640-5, prévoit des dispositions identiques pour la liquidation

Lorsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également être saisi sur requête du ministère public aux fins d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance

L’article R631-2 du code de commerce précise le contenu de l’assignation d’un créancier

« L'assignation d'un créancier précise la nature et le montant de la créance et contient tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur. »

On remarque dans les modes de saisine que le Tribunal ne peut plus se saisir d’office pour ouvrir une procédure même si le Président est informé de l’état de cessation des paiements par exemple par un entretien de prévention.

La saisine d’office qui existait dans le texte initial a en effet été censurée par le Conseil Constitutionnel qui a considéré qu’il existait un risque que le tribunal qui se saisit d’office préjuge de sa décision à venir et ne soit pas impartial, ou tout au moins qu’il existait un risque que le justiciable ait ce sentiment.

Il n’y a donc plus de saisine d’office dans les textes actuels pour ouvrir une procédure, ce qui fait qu’en pratique si le Président du tribunal est informé de la cessation des paiements, par exemple par un entretien de prévention, il ne peut qu’en référer au Parquet qui pourra saisir le tribunal.

Ce processus est codifié dans l’ordonnance du 12 mars 2014, premier texte intervenu depuis les décisions du conseil constitutionnel, qui entre en vigueur le 1er juillet 2014, pour les procédures ouvertes à compter de cette date : le Président qui aura informé le Parquet ne pourra siéger dans la formation du Tribunal.

La procédure à respecter 

Dans tous les cas le débiteur est convoqué en chambre du conseil pour être entendu.

Le support de la convocation est soit la déclaration de cessation des paiements, soit l’assignation d’un créancier qui va devoir démontrer au tribunal qu’il a une dette certaine et exigible, ce qui reprend la définition du passif exigible, et que l’entreprise n’a pas d’actif disponible pour le payer, ce qui est l’autre partie de la définition.

Et c’est la partie la plus difficile à démontrer quand on est créancier et qu’on n’a pas accès aux relevés de comptes de l’entreprise : bien souvent le défaut de paiement et les vaines tentatives de recouvrement sont admis comme démonstration de l’absence d’actif disponible.

Que se passe-t-il si le débiteur ne se présente pas ?

S’il ne se présente pas sur l’assignation d’un créancier ou sur la saisine du Parquet, le tribunal peut évidemment passer outre, et il serait trop facile de retarder un jugement en ne se présentant pas.

La seule chose est que la liquidation judiciaire doit être ouverte si le redressement est manifestement impossible et que le Tribunal risque d’avoir du mal à avoir des certitudes sur cette question, et il peut dans ce cas être prudent d’ouvrir un redressement judiciaire.

Mais même en l’absence du débiteur le tribunal peut prononcer la liquidation judiciaire, s’il a par exemple des informations sur la fermeture de l’entreprise ou sur sa radiation du registre du commerce, ou encore la clôture d’une liquidation au sens du droit des sociétés.

L’absence du débiteur est plus problématique ou en tout cas plus singulière sur dépôt de déclaration de cessation des paiements.

L’article L621-1 du code de commerce, qui est un texte de la sauvegarde (procédure dans laquelle il y a une demande d’ouverture mais pas évidemment de déclaration de cessation des paiements), dispose :

« Le tribunal statue sur l'ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et les représentants du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Il peut également entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile. »

L’article L631-7, relatif au redressement judiciaire dispose :

« Les articles L. 621-1, L. 621-2 et L. 621-3 sont applicables à la procédure de redressement judiciaire. »

Dans la partie liquidation du code de commerce, l’article L641-1 dispose lui aussi

« I.-Les articles L. 621-1 et L. 621-2 sont applicables à la procédure de liquidation judiciaire. »

Ainsi dans les trois cas, quand c’est le débiteur qui demande l’ouverture de la procédure, le tribunal statue « le débiteur entendu ou dument appelé » : la procédure peut donc être ouverte même si le débiteur ne se présente pas à l’audience, évidemment à la condition qu’il ait régulièrement déposé son dossier au greffe, et que la déclaration de cessation des paiements permette de se faire une idée sur l’état de cessation des paiements et de prononcer la décision.

On est donc dans un processus singulier, puisque devant le Tribunal de commerce la procédure est dite orale, c’est-à-dire qu’en principe un demandeur doit impérativement se présenter à l’audience pour soutenir ses demandes écrites.

Le jugement qui statue sur l’existence de la cessation des paiements et l’ouverture de la procédure:

Indépendamment de la désignation du juge commissaire et des mandataires de justice, ce jugement présente trois aspects majeurs :

La constatation de la cessation des paiements

le choix de la procédure

la fixation de la date de cessation des paiements

Aspect 1 du jugement d’ouverture : La constatation de la cessation des paiements :

Il faut revenir à des notions fondamentales de la procédure civile : le juge doit statuer sur ce tout ce qui lui est demandé, et rien que ce qui lui est demandé.

Ce qui est avant tout demandé est de constater l’état de cessation des paiements.

Si un créancier assigne une entreprise en redressement judiciaire, il prétend avant tout qu’elle est en état de cessation des paiements, ce qui ne se limite pas à sa créance, et c’est là que souvent il y a des malentendus.

On peut citer à nouveau l’article R631-2 qui précise le contenu de l’assignation d’un créancier

« L'assignation d'un créancier précise la nature et le montant de la créance et contient tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur. »

Il n’y a pas que la créance, il y a l’état de cessation des paiements. Le créancier qui assigne c’est celui qui se décide à agir non pas pour lui seul mais pour déclencher un processus qui intéresse tous les créanciers.

On peut ajouter l’article R631-2 alinéa 2 qui dispose: « La demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est à peine d'irrecevabilité, qui doit être soulevée d'office, exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire formée à titre subsidiaire. »

Autrement dit, un créancier ne peut pas utiliser le « chantage » à l’assignation en paiement dans laquelle il demande subsidiairement le redressement ou la  liquidation judiciaire.

Pour autant évidemment dans le contexte d’une assignation en redressement ou en liquidation judiciaire, il est fréquent que le débiteur paye le créancier pour mettre un terme à l’instance : c’est parfaitement possible si on ne perd pas de vue le contrôle de l’état de cessation des paiements.

Il faut à ce sujet bien distinguer les situations :

- la dette est payée intégralement et le créancier se désiste, le tribunal est dessaisi et ne peut ouvrir de procédure.

a dette est payée intégralement et le créancier demande la radiation de l’affaire.

Or l’article 381 du code de procédure civile dispose « La radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties. Elle emporte suppression de l'affaire du rang des affaires en cours. »

Ce n’est donc pas, à la lettre du texte, la mesure adaptée, et ce qui pourrait être demandé de manière plus pertinente est un retrait du rôle, prévu par l’article 382 du code de procédure civile qui dispose « Le retrait du rôle est ordonné lorsque toutes les parties en font la demande écrite et motivée » (encore faudrait-il une demande écrite).

Ceci dit la pratique de la radiation tend à éviter une nouvelle assignation et des frais supplémentaires, et même si ce n’est pas très académique, on arrive concrètement (sinon juridiquement) au même résultat qu’avec un désistement et le pratique est bien compréhensible et efficace.

La seule différence est que si véritablement le Tribunal considère qu’il y a état de cessation des paiements malgré le paiement de la dette, il peut refuser la demande de radiation et ouvrir la procédure. Le seul moyen procédural de dessaisir le Tribunal reste le désistement.

- un acompte est payé, et un renvoi est demandé par les parties pour trouver un accord ultérieur sur le solde de la dette, ou en raison d’un accord d’échelonnement, et s’assurer du bon encaissement de l’acompte.

C’est dans cette situation que bien souvent les juridictions procèdent à un arbitrage entre une politique qui consiste à laisser toutes les chances à l’entreprise et une attitude trop rigoureuse.

En effet le fait que le créancier accepte un acompte et demande le renvoi pour le solde signifie que la dette n’est pas exigible au sens de la définition de l’état de cessation des paiements.

Ainsi logiquement le tribunal devrait débouter le créancier de sa demande de redressement ou de liquidation judiciaire.

Une telle pratique pourrait par la suite conduire à une nouvelle assignation et à des frais supplémentaires s’il advient qu’il y ait des difficultés pour le solde de la créance, et amener les créanciers à refuser des acomptes pour ne pas s’exposer à des frais supplémentaires.

Pour cette raison le système des renvois est finalement un processus efficace, qui ne nuit pas à l’entreprise.

Reste que le Tribunal peut rencontrer des situations extrêmes dans lesquelles l’acompte n’est fait que pour gagner du temps et ne fait que retarder l’ouverture de la procédure : dans ce cas c’est peut-être un service à rendre au dirigeant que de lui éviter la possibilité d’emprunter à fonds perdu des fonds à des proches, et il peut être pertinent d’ouvrir la procédure nonobstant les demandes des parties.

Le Tribunal a donc, évidemment, le contrôle de l’opportunité de la décision à rendre entre une décision de renvoi qui permettra à l’entreprise, par l’échelonnement qu’elle constate, de sortir de ses difficultés, et l’ouverture d’une procédure en raison de difficultés qui ne pourront être résolues même avec le renvoi.

- La dernière situation, à l’opposé, est celle du débiteur qui fait une déclaration de cessation des paiements alors qu’il n’a aucun passif, pour se débarrasser de l’entreprise sans faire les formalités : évidemment le Tribunal peut le débouter de sa demande de liquidation judiciaire

Si le Tribunal constate la cessation des paiements (premier aspect du jugement), il va ouvrir une procédure. C’est le second aspect du jugement d’ouverture.

Aspect 2 du jugement d’ouverture : le choix de la procédure :

Au-delà de ce premier aspect du jugement d’ouverture, si l’état de cessation des paiements est constaté, on rencontre l’aiguillage redressement ou liquidation judiciaire

Redressement judiciaire = possibilités de redressement

Liquidation judiciaire = arrêt d’activité et pas de possibilité de redressement.

Là encore le tribunal ne peut statuer qu’à l’intérieur de ce qui lui est demandé (on dit de sa saisine), et ne peut statuer « ultra petita », c’est-à-dire au-delà de la cause qui lui est soumise. Il s’agit de dispositions générales de procédure, qui s’appliquent sauf quand un  texte particulier donne au juge le pouvoir de soulever d’office certains points de procédure (par exemple le juge peut soulever d’office son incompétence)

Et concernant le choix de la procédure, le Conseil Constitutionnel a progressivement déclaré inconstitutionnelle la majorité des dispositions permettant la saisine d’office du tribunal, qui existait dans les premiers textes (et en tout état il fallait une nouvelle convocation du débiteur, la saisine d’office ne pouvant s’opérer sur le champ).

Donc :

- Le Tribunal est saisi d’une demande de redressement judiciaire, il ne peut pas prononcer la liquidation judiciaire sur le champs, même s’il apparait par exemple que l’entreprise n’a aucune activité. Il faudrait pour ce faire que durant l’audience et au contradictoire du débiteur la demande de liquidation soit formulée – et que ça soit acté par le greffe-. Il peut par contre se saisir d'office et faire convoquer le Tribunal aux fins de liquidation. L'ordonnance du 26 septembre 2014 est venue apporter des précisions à ce sujet en modifiant les articles L631-7 et L641-1 du code de commerce: s'il apparait lors des débats sur l'ouverture du redressement que c'est la liquidation judiciaire qui est la procédure adaptée, le débiteur qui avait demandé l'ouverture d'un redressement judiciaire est invité à présenter ses observations sur l'éventualité d'un liquidation, et le tribunal peut alors ouvrir l'un ou l'autre des procédures. A priori cette "passerelle" ne s'applique que sur déclaration de cessation des paiements et pas sur poursuites d'un créancier.

- Le Tribunal est saisi d’une demande de liquidation judiciaire et finalement il apparait que l’entreprise est viable : il ne peut pas prononcer le redressement judiciaire sauf si à l’audience la demande initiale évolue. Et comme la liquidation judiciaire peut-être catastrophique si l’entreprise est en activité, le Tribunal doit débouter le demandeur même s’il y a cessation des paiements puisqu’une des conditions de sa demande, à savoir l’impossibilité de se redresser, n’est pas remplie.

C’est la raison pour laquelle la loi permet, et la pratique retient le plus souvent une demande de redressement et subsidiairement de liquidation ou une demande de liquidation et subsidiairement de redressement judiciaire.

L’article R631-2 alinéa 2 du code de commerce dispose en effet « La demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est à peine d'irrecevabilité, qui doit être soulevée d'office, exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire formée à titre subsidiaire. »

Il existe un texte similaire pour la demande de liquidation : l’article R640-1 alinéa 2 qui dispose lui aussi : « La demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire présentée par un créancier est à peine d'irrecevabilité, qui doit être soulevée d'office, exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire formée à titre subsidiaire. »

L'ordonnance du 26 septembre 2014 est venue apporter des précisions à ce sujet en modifiant l'article L641-1 du code de commerce: s'il apparait lors des débats sur l'ouverture d'une liquidation judiciaire, il s'évère que c'est le redressement judiciaire qui est la procédure adaptée, le débiteur qui avait demandé l'ouverture d'une liquidation judiciaire est invité à présenter ses observations sur l'éventualité d'un redressement, et le tribunal peut alors ouvrir l'un ou l'autre des procédures. Mais reste que cette "passerelle" ne s'applique que sur déclaration de cessation des paiements et pas sur poursuites d'un créancier.

Ce n’est donc que si la demande est formulé par le créancier, ou si le débiteur demandeur s'en explique que le Tribunal peut effectuer des « passerelles » entre les deux procédures lors de l’examen à l’audience de la demande d’ouverture de la procédure.

A défaut, le Tribunal ouvre ou pas la procédure qui est demandée, mais pas une autre.

Reste à fixer la date de cessation des paiements dans le jugement d’ouverture.

Aspect 3 du jugement d’ouverture : la fixation de la date de cessation des paiements

La loi dit que le tribunal qui prononce le redressement ou la liquidation judiciaires fixe la date de cessation des paiements  Cette date est mentionnée dans le jugement (et le texte précise que si le tribunal oublie de la préciser elle est réputée être la date du jugement).

L’article L631-8 du code de commerce alinéa 1dispose en effet : « Le tribunal fixe la date de cessation des paiements. A défaut de détermination de cette date, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d'ouverture de la procédure"

C’est la première fixation de la date de cessation des paiements.

En pratique le jugement n’est jamais prononcé le premier jour de l’état de cessation des paiements, ne serait-ce qu’en raison des délais de procédure.

En principe faute d’autre observation, il est légitime en cas de déclaration de cessation des paiements de fixer la date au plus tard au jour du dépôt au greffe, et en cas d’assignation d’un créancier au jour de l’exigibilité de la dette invoquée.

Ceci dit, la date fixée peut être très avant, et par exemple des inscriptions de privilèges d’URSSAF ou du Trésor Public peuvent être révélateurs des premières impasses de trésorerie et de l’état de cessation des paiements.

Le Tribunal peut parfaitement lors de la comparution du chef d’entreprise collecter des indications permettant de fixer plus précisément la date de cessation des paiements, jusqu’à 18 mois avant le jugement, et il est alors prudent de faire acter par le greffe les indications données, et de les relater dans la décision pour que la date retenue soit motivée.

D’ailleurs l’ordonnance du 12 mars 2014 entrée en vigueur le 1er juillet 2014 a modifié les textes et désormais il faudra, lors de la comparution du débiteur en chambre du conseil, lui demande ses observations sur la date de cessation des paiements. Le texte de l’article L631-1 alinéa 1 est en effet modifié pour préciser que cette fixation a lieu «après avoir recueilli les observations du débiteur»

Cette date de cessation a son importance, et c’est la seconde des conséquences de la cessation des paiements.

Conséquence 2 de la cessation des paiements : la délimitation de la période suspecte

Délimitation initiale de la période suspecte

Contrairement à ce qu’on pense souvent, cette date est très importante, car c’est la date à partir de laquelle l’entreprise est en difficulté insurmontable : à partir de là on ne peut continuer l’activité qu’en jonglant avec les créances et les dettes, les découverts …

Aussi, à partir de là, le chef d’entreprise prend une conscience plus ou moins avouée de l’issue qui s’imposera à lui, et il peut être tenté de prendre des décisions qui favoriseront l’un ou l’autre de ses créanciers, ou lui permettront de limiter les dégâts pour une future activité. On considère qu’à partir de la date de cessation des paiements ses actes sont potentiellement suspects.

Ainsi la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture, à quelques jours ou jusqu’à 18 mois avant le jugement d’ouverture (la loi ne permet pas de remonter plus loin), ouvrira ce qu’on appelle la période suspecte.

Comme indiqué au mot nullités de la période suspecte, il est possible sous certaines conditions de rechercher la nullité d'actes accomplis en période suspecte.

Ainsi la juste fixation de la date est donc fondamentale si des actes critiquables ont été accomplis avant le jugement.

Comme déjà indiqué, dans le jugement d’ouverture le tribunal arrête une première fixation de la date de cessation des paiements. On dit parfois qu’il fixe provisoirement la date de cessation des paiements.

Le report de la date de cessation des paiements

La loi permet le report de la date initialement fixée par le tribunal, par un nouveau jugement du tribunal saisi par l’assignation des mandataires de justice ou du Parquet, dans l’année du jugement d’ouverture.

C'est l'explication du terme "provisoirement" qui figure souvent dans le jugement d'ouverture de la procédure collective

Pour plus de précisions voir le report de la date de cessation des paiements

En tout état, la cessation des paiements est 1 une condition d’ouverture des procédures de redressement et de liquidation judiciaires, et 2 le point de départ de la période suspecte. C’est aussi le point de départ d’une obligation de signalement qui pèse sur le débiteur sous peine de sanction.

Conséquence 3 les sanctions

L’article L 631-4 du code de commerce dispose « L'ouverture de cette procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. »

Le débiteur qui est en état de cessation des paiements et le dissimule en poursuivant son activité met en cause l’ordre public économique : il ne rembourse pas ses créanciers, aggrave la situation et donc diminue les chances soit de sauver son entreprise et de rembourser ses créanciers, soit de payer le passif dans de bonnes conditions avec une liquidation ouverte rapidement.

Avec la procédure de sauvegarde, on donne un « bonus » à l’entreprise qui demande l’ouverture de la procédure avant d’être en cessation des paiements : il y a pour cela bon nombre d’aménagements par rapport au redressement judiciaire, très favorables au chef d’entreprise pour l’inciter à saisir le tribunal. Le meilleur exemple est le sort des cautions, qui sont protégées pendant toute la durée du plan de sauvegarde, alors qu’en redressement judiciaire elles ne le sont que pendant la période d’observation.

Mais d’un côté on incite le chef d’entreprise à saisir le tribunal et on a l’outil pour cela, la sauvegarde, et de l’autre il faut sanctionner celui qui dissimule l’état de cessation des paiements et cause un préjudice à ses créanciers.

L’outil de sanction est l’interdition de gérer, qui est une sanction civile, c’est-à-dire qui n’a pas d’effet patrimonial : interdiction de gérer et d’administrer toute entreprise pour la durée fixée par le tribunal pour un maximum de 15 ans.

L’article L653-8 du code de commerce dispose en effet « l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci » … peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment (ajout de la loi du 6 aout 2015 dite Macron) de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. »

L’absence de dépôt de déclaration de cessation des paiements est parfois également considéré comme une faute de gestion dans les action en responsabilité contre les dirigeants.

Pour plus de précisions voir les sanctions