Nullités de la période suspecte (en procédure collective)

Quelques points de la définition

Présentation

Les actes nuls de plein droit

Les actes dont la nullité est à l'appréciation du tribunal

Les exceptions expresses à la nullité

Précisions sur les modes de paiement considérés comme communément admis au regard du secteur d'activité et de la pratique et tentative d'énumération

L'affacturage

La cession de créance et le nantissement de créance

La délégation de créance

L'acquiescement à une saisie

La novation

la dation en paiement

La compensation

Les paiements effectués même par un mode de paiement communément admis sont nuls s'ils s'agit de payer une dette non échue

La procédure de nullité

Le sort des créances résultant de la nullité

La prescription de l'action

Présentation

La loi considère que les actes accomplis par le débiteur postérieurement à la date de cessation des paiements sont « suspects », et en permet donc l’annulation. (voir le mot "période suspecte")

Les textes énumèrent deux catégories d'actes:

Les actes nuls de plein droit

La nullité doit être prononcée, c'est à dire que s'il est constaté qu'ils ont été accomplie depuis la date de cessation des paiements, ils seront automatiquement annulés (article L632-1 du code de commerce)

L'article L632-1 du code de commerce dispose:

I. ― Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants :

1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;(un paiement n'est pas un titre gratuit translatif Cass com 19 septembre 2018 n°17-16055)

2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie

3° Tout paiement, quel qu'en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement

4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires

5° Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du code civil (1), à défaut d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée

6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l'hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées (voir à ce sujet Cass com 21 janvier 2003 n°99-15667   Cass com 14 mars 2000 n°97-18328  Cass com 4 janvier 2000 n°97-15712,  Cass com 20 janvier 1998 n°95-16402Cass com 12 novembre 1997 n°95-14900,  Cass com 1 juillet 1997 n°95-11375   Cass com 28 mai 1996 n°94-10361  Cass com 2 avril 1996 n°93-20562  Cass com 17 novembre 1992 n°90-22058  Cass com 29 novembe 1988 n°86-15821    Cass com 11 février 1970 n°67-13398, Cass com 10 janvier 1983 n°81-15389 )

7° Toute mesure conservatoire, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement

8° Toute autorisation et levée d'options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code ;

9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d'une dette concomitamment contractée ;

10° Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ;

11° Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, toute affectation ou modification dans l'affectation d'un bien, sous réserve du versement des revenus mentionnés à l'article L. 526-18, dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur ;

12° La déclaration d'insaisissabilité faite par le débiteur en application de l'article L. 526-1. (ajout du texte de 2014)

Les actes dont la nullité est à l'appréciation de la juridiction

et ceux qui peuvent être annulés, c'est à dire ceux pour lesquels existe une appréciation de la juridiction saisie (article L632-2). Il existe deux textes:

- Le II de l'article L632-1 du code de commerce, qui renvoie à certains points du I (nullités obligatoires, voir ci dessus)."Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I et la déclaration visée au 12° faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements."

- L'article L632-2 du code de commerce dispose

Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.

Tout avis à tiers détenteur, toute saisie attribution ou toute opposition peut également être annulé lorsqu'il a été délivré ou pratiqué par un créancier à compter de la date de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci.

Les exceptions

L'article L632-3 du code de commerce dispose

Les dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 ne portent pas atteinte à la validité du paiement d'une lettre de change, d'un billet à ordre ou d'un chèque.

Toutefois, l'administrateur ou le mandataire judiciaire peut exercer une action en rapport contre le tireur de la lettre de change ou, dans le cas de tirage pour compte, contre le donneur d'ordre, ainsi que contre le bénéficiaire d'un chèque et le premier endosseur d'un billet à ordre, s'il est établi qu'ils avaient connaissance de la cessation des paiements.

Les modes de paiement utilisés en période suspecte qui sont nuls, comme ne constituant pas des modes de paiement communément admis, visés au 4° de l'article L632-1 du code de commerce et ceux qui sont admis: appréciation au regard du secteur d'activité et de la pratique et tentative d'énumération

L’article L632-1 du code de commerce dispose que son nul, lorsqu’ils ont été effectués en période suspecte « 4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires »

La définition des modes de paiements « communément admis dans les relations d’affaire » est difficile à cerner (mais concerne les chèques, lettres de change, billets à ordre) et doit s'apprécier dans le secteur d'activité concerné (Cass com 23 janvier 2001 n°98-10975 qui admet la délégation de créance, Cass com 30 mars 1993 n°91-15931 pour une cession de créance, Cass com 8 février 1994 n°91-18258 ) et même au regard du secteur d'activité dans la zone géographique concernée (Cass com 24 septembre 2003 n°00-21993 pour la cession de créance dans le secteur du bâtiment en Martinique). Un organisme professionnel peut attester du caractère communément admis d'un mode de paiement Cass com 13 novembre 2002 n°99-21893 Cass com 3 avril 2001 n°98-15150 pour la cession de créance

Cependant la jurisprudence s’est prononcée sur certains modes de paiement :

Les paiements par affacturage, carte de crédit, prélèvement bancaire, virement, TIP, remise en compte courant bancaire sont admis

Les cessions de créance de droit commun, (donc autres que les cessions Dailly expressément visées au texte au titre de mode de paiement communément admis), et le nantissement de créance de droit commun (donc autres que les cessions à titre de garantie dénommées nantissement de créance dans le cadre de bordereau Dailly) ne sont pas de modes de paiement communément admis ou des garanties admissibles pour garantir des dettes antérieures

Il convient de distinguer: les cessions de créance dans le cadre de cession Dailly sont expressément visés par les textes comme mode de paiement communément admis, et la Cour de cassation juge que les cessions de créance à titre de garantie (qui en réalité sont dénommés également nantissements de créance) dans ce même cadre Dailly échappent à l'interdiction de consentir des sûretés en garantie de dette antérieure visée à l'article L632-1 I 6° Cass com 28 mai 1996 n°94-10361 au motif que même si elle est consentie à titre de garantie l'opération emporte transfert de la créance.

Les autres cessions de créance sont nulles comme ne constituant pas un mode de paiement communément admis, sauf dans certains secteurs d'activité

Cass com 22 mars 2017 n°15-15361)

Cass com 14 décembre 1993 n°92-10858 : « les cessions de créances consenties par la société, depuis la date de cessation des paiements, dont il n'était pas allégué qu'elles constituaient un mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires, étaient des paiements pour dettes échues faits par un moyen étranger aux prévisions de l'article 107.4 susvisé » (texte applicable à la cause) Cass com 4 janvier 2000 n°96-18235 voir également Cass com 16 mars 2010 n°09-11430 et Cass com 20 janvier 1998 n°95-16718

Ce n'est que si la cession de créance est effectuée antérieurement à la cessation des paiements, qu'elle restera protégée de l'action en nullité.

De même les nantissements de créance de droit commun, c'est à dire autrement effectués que dans le cadre de la cession à titre de garantie des cessions Dailly encourent la nullité au titre des sûretés pour dette antérieure, consentie en période suspecte (visée à l'article L632-1 I 6°)

Cependant comme indiqué ci dessus  la notion de mode de paiement communément admis s'apprécie au regard des parties, et notamment du secteur d'activité dans la zone géographique concernée, ce qui dans certains cas amène à admettre la cession de créance  (Cass com 24 septembre 2003 n°00-21993 pour la cession de créance dans le secteur du bâtiment en Martinique, voir également Cass com 30 mars 1993 n°91-15931 et Cass com 8 février 1994 n°91-18258  et encore Cass com 3 avril 2001 n°98-15150

La délégation de créance n’est pas un mode de paiement communément admis, et sera annulé si l’acceptation par le délégué intervient en période suspecte (« la société … ne peut sérieusement soutenir qu'un tel mode de paiement ponctuel, issu d'un événement inhabituel, est normal compte-tenu des usages de la profession, faisant ainsi ressortir que la délégation de créance n'est pas communément admise dans les relations d'affaires considérées, relatives au commerce » Cass com 30 novembre 1993 n°91-13881)

Voir également Cass com 2 novembre 2005 n°04-18574 pour une opération proche de la délégation par laquelle le débiteur demande à son notaire d’affecter une partie du prix de vente d’un bien à son créancier, sans qu’il transite par ses propres comptes

Cependant la jurisprudence admet que le mode de paiement soit pratiqué dans le secteur d'activité concerné Cass com 23 janvier 2001 n°98-10975 qui admet la délégation de créance, et par exemple la délégation de loyer est pratiquée dans le cadre du financement d'un immeuble par un établissement bancaire.Cass com 4 octobre 2005 n°04-14722

L’acquiescement par le débiteur, à une saisie de pure circonstance pour que les fonds échappent à sa trésorerie, est nul car c’est une cession de créance déguisée

(l'acquiescement du débiteur à la saisie conservatoire est sans valeur, la notion d'acquiescement étant sans application à la saisie conservatoire, la cour d'appel a exactement retenu que l'accord donné par le débiteur … pour que le tiers saisi paie le créancier saisissant s'analysait en une cession de créance consentie en période suspecte : "Attendu, d'autre part, que la cour d'appel, qui n'a pas statué par un motif d'ordre général et a procédé à la recherche prétendument omise, a retenu que la cession de créance ne constituait pas dans les relations entre la SCI et la société … un mode de paiement communément admis » Cass com 3 novembre 2009 n°08-20418

La novation par changement de cause de l’obligation semble échapper à la nullité (par exemple le fait pour un banquier d’accorder un prêt pour « refinancer » le découvert en compte) puisque ce n’est pas littéralement un paiement … mais encore que le montant du prêt serve bien à combler le découvert (et il existe des décisions critiques)

La dation en paiement n’est évidemment pas un mode de paiement communément admis (Cass com 2 février 1999 n°96-14467) et seront annulés les paiements effectués au moyen de la remise d’un bien en application d’une convention en période de cessation des paiements (ainsi si la convention est antérieure mais seule son exécution est en période de cessation des paiements, elle sera valablement exécutée).

Ainsi sont annulée les dations portant sur :

- un immeuble « la société avait, durant la période suspecte, payé une partie de sa dette, au moyen de la vente de deux emplacements de stationnement lui appartenant, modalité de paiement dont il n'était pas soutenu qu'elle constituait un mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires » Cass com 13 mars 2007 n°06-15619

- le stock et le matériel Cass com 16 mars 2010 n°09-11430. Cass com 24 octobre 1995 n°94-10560, Cass com 1er Février 2000 n°96-15408 (livraison de matériel différent de celui commandé pour opérer une dation, Cass com 14 novembre 1989 n°87-19928 (dation de matériel en paiement du loyer), Cass com 12 juillet 1994 n°92-10761 pour la restitution amiable de matériel et la résiliation amiable de la vente,

La reprise par le vendeur des biens qu’il avait vendus et non encore payés (sauf le cas de clause de réserve de propriété valable) « dès lors que les ventes avaient été faites purement et simplement, sans la condition suspensive du paiement du prix, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'opération constituait, telle quelle, un mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires considérées … » Cass com 12 juillet 1994 n°92-10761

La remise de véhicules (même dans le cas où le créancier retient les cartes grises, le droit de rétention ne portant alors pas stricto sensu sur les véhicules Cass com 11 juillet 2000 n°97-12374

La compensation sera différemment admise suivant sa cause 

Ainsi, il convient de distinguer les circonstances :

La compensation légale ou judiciaire qui ont joué avant le jugement d’ouverture sont évidemment acquises.

  • La compensation légale n’est pas susceptible d’être annulée (sauf peut-être des montages pour qu’elle vienne jouer : par exemple une cession de matériel qui est en réalité une dation en paiement « la société … a vendu à la société … huit véhicules industriels … cette vente soudaine de tous les véhicules industriels de la société débitrice n'entrait pas dans l'objet social de cette dernière et constituait une dation en paiement déguisée destinée à provoquer une compensation entre les créances de la société … sur la société débitrice et la créance de cette dernière issue de la vente des véhicules, la société … diminuant de façon importante son actif pour payer un seul de ses créanciers pour la totalité de sa créance avant l'ouverture de la procédure collective ; que la cour d'appel en déduit exactement que cet acte constitue un paiement anormal prohibé en période suspecte" Cass com 13 février 2007 n°05-13526) Cass com 12 octobre 1992 n°81-12514

  • La compensation judiciaire échappe par principe à la nullité (sauf peut-être là encore des montages par lesquels le débiteur se laisse condamner).

La compensation conventionnelle est plus problématique et est susceptible d’être remise en cause par le jeu des nullités de la période suspecte (voir ces mots). Le paiement par compensation n’est en effet pas un mode habituel de paiement, sauf en cas de « connexité », comme par exemple c’est le cas si les créances croisées découlent d’un même contrat. Cass com 18 février 1986 n°84-17061 Cass com 6 juin 1989 n°88-13501

A fortiori la compensation conventionnelle, c'est à dire découlant d'une clause contractuelle, est à proscrire postérieurement au jugement d'ouverture ( Cass com 9 décembre 1997 n°95-14504 pour la tentative de compensation par une banque entre les sommes figurant sur un compte de dépôt et les échéances d'un prêt)

Cependant dans ce cas, la connexité des créances peut protéger la validité du paiement par compensation d’une action en nullité.

La compensation conventionnelle n’est pas un mode de paiement communément admis (et il conviendra de rechercher la date de la convention par rapport à la période suspecte), surtout si la créance compensée découle d’une dation en paiement (par exemple l’avoir qui découle de la reprise d’un matériel précédemment vendu) ou d’une cession de créance. Cass com 21 mai 1979 n°77-15921 , Cass com 31 mars 1992 n°90-15975 pour le paiement du prix de vente d'un immeuble , Cass com 19 décembre 2000 n°98-11093 pour la compensation entre un prix de vente et une créance antérieure et sans lien, Cass com 13 février 2007 n°05-13526 pour une compensation réalisée avec une vente convenue pour la circonstance

Mais même les paiements effectués par des modes communément admis sont nuls s'il s'agit de payer une dette non échue

Le fait que le paiement soit effectué par un mode de paiement communément admis ne suffit pas: encore faut-il que la dette soit échue.

L'article L632-1 du code de commerce sanctionne en effet

3° Tout paiement, quel qu'en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement

Ainsi pour un virement bancaire, une cession de créance régie par le code civil (Cass com 22 janvier 2002 n°99-10895, Cass com 2 novembre 2005 n°04-13718 pour une cession de créance à titre de garantie) ou cession Dailly (Cass com 12 juillet 2004 n 02-18926, Cass com 2 novembre 2005 n°04-13718)  

Généralités et procédure

Ces actes sont tous énumérés avec l'idée que le débiteur ne doit pas avoir favorisé un partenaire au détriment de ses créanciers: notamment le fait d’avoir favorisé un créancier, vendu des actifs à un prix anormalement bas, donné des actifs, payé selon un mode anormal ( par exemple avec du matériel), donné des garanties pour une dette antérieure, consenti un contrat de travail avec des conditions particulièrement anormales (Revue des Procédures collectives n°6 2010 comm 228) sont des actes qui peuvent être annulés.

C’est le Tribunal de la procédure collective qui le cas échéant prononcera la nullité (C'est également le cas d'une action en nullité de la période suspecte portant sur une vente d'immeuble, qui relèverait en droit commun du TGI Cass com 18 mai 2017 n°15-23973), saisi dans les formes de l'article L632-4 : "L'action en nullité est exercée par l'administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l'exécution du plan ou le ministère public. Elle a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur.", mais il faut ajouter que l'article L641-4 prévoit que le liquidateur a qualité pour introduire ou poursuivre les actions qui relèvent de la compétence du mandataire judiciaire (mais les textes ne sont pas applicables à la procédure de sauvegarde pour laquelle par hypothèse il n'y a pas de période suspecte puisqu'il n'y a pas état de cessation des paiements. La loi n'enferme pas l'action dans un délai.

Le débiteur n'a pas qualité pour saisir le Tribunal, et par voie de conséquence la Cour de Cassation considère qu'il n'a pas qualité pour relever appel de la décision ayant statué sur la demande d'annulation Cass com 8 mars 2017 n°15-18495.

De même un contractant du débiteur n'a pas qualité pour agir, et il s'agit d'une fin de non recevoir tirée du défaut de qualité Cass Com 17 octobre 2018 n°17-16528

Outre le fait qu'en matière de cession, la Cour de cassation adopte des positions exactement inverses et admet - à notre avis par erreur - que le cessionnaire qui n'est pas partie peut pour autant relever appel (Cass com 18 mai 2016 n°14-19622, mais il est vrai qu'il s'agit là plutôt d'une "tierce opposition" exercée au travers d'un appel), cette décision du 8 mars 2017 peut paraître singulière par sa motivation, mais pas dans sa solution.

La question est en effet plutôt de savoir si le débiteur est ou pas partie à la décision ayant statué sur la demande de nullité: sur cette question la Cour de Cassation a déjà jugé que le débiteur n'avait pas à être attrait à l'action en nullité (Cass com 3 juin 1997 n°96-13098) et cela nous semble être une bien meilleure raison pour ne pas lui ouvrir de voie de recours (et elle avait également jugé que le débiteur ne pouvait former un pourvoi, même s'il était redevenu in bonis par l'adoption d'un plan (Cass com 2 décembre 2014 n°13-24308)

La question de savoir si le contrôleur peut mener l'action, en cas de carence du titulaire de l'action, est controversée, mais les auteurs sont plutôt favorables tenant le fait que l'action est menée pour reconstituer l'actif et est donc favorable aux créanciers au sens de l'article L622-20 du code de commerce (la Cour de Cassation avait rendu un avis à propos de l'action en extension dans le même esprit Cass avis du 3 juin 2013 n°13-70003)

Le sort des créances résultant de la nullité

La nullité obtenue, il se peut que le contractant du débiteur se retrouve créancier ou ait à faire valoir une créance plus importante que celle qu'il a déjà fait valoir.

Le salarié dont le contrat est annulé peut néanmoins solliciter indemnisation à hauteur des prestations qu'il a effectuées, mais qui ne seront pas qualifiées de salaires (Cass Soc 21 novembre 2018 n°17-26810) et seront donc matérialisées par une créance antérieure chirographaire.

Par exemple un fournisseur déclare créance pour une somme X, puis par la suite est contraint de restituer un acompte qu'il avait reçu dans des conditions qui conduisent à son annulation: a postériori sa créance est plus importante que celle qu'il avait déclarée dans les délais.

La Cour de Cassation considère que cette créance a un statut de créance antérieure, puisque son fait générateur est antérieur, et doit être déclarée au passif suivant les règles de droit commun (Cass com 20 janvier 2009 n°08-11098). Cependant il nous semble concevable que le créancier, s'il est entretemps hors délai pour déclarer créance, bénéficie du délai de 6 mois instauré par l'article L622-26 du code de commerce (6 mois à compter de la date à laquelle il a connu l'existence de sa créance) pour solliciter un relevé de forclusion.

A priori la jusprudence est hostile à ce que l'action en nullité donne lieu à compensation entre par exemple la dette de restitution et la créance déclarée au passif (Cass com 31 mars 1998 n°96-12252) mais il est par contre légitime par exemple pour le vendeur dont le contrat est annulé de ne restituer le prix du débiteur qui est depuis en procédure collective que contre restitution de la chose.

La prescription de l'action

Le délai de prescription est celui du droit commun, c'est à dire régie par le code civil (Avis Cass com du 4 octobre 2016 n°14-29272 relatif à une action menée dans les anciens textes régissant les procédures collectives, transposable au droit positif)