Compte courant d'associé et sanctions

Quelques points de la définition

Le principe

la règlementation

le compte courant d'associé est-il une convention réglementée ?

la rémunération du compte courant

la cession du compte courant d'associé

la prescription de la créance de remboursement du compte courant

Le compte courant débiteur ou créditeur

les sanctions du compte courant débiteur

la sanction de la nullité

les infractions et responsabilités

l'action en responsabilité

le délit d'abus de biens sociaux

le délit de banqueroute

la déclaration de créance au titre du compte courant et de ses intérêts

la demande de remboursement du compte courant, le risque de nullité de la période suspecte

les compensations en compte courant 
 

Le principe

Les associés ou actionnaires d’une société disposent dans les compte de la société d’un « compte courant d’associé » (compte 455 du plan comptable « Associés comptes courants ») par lequel sont comptabilisés les mouvements financiers entre l’associé et la société : au crédit les sommes que l’associé met à disposition de la société sans pour autant qu’il s’agisse d’apport, et au débit les prélèvements ou remboursements totaux ou partiels effectués par la société au profit de l’associé.

La règlementation

Plus précisément, pour ne pas s’exposer à la violation du monopole bancaire (article L 313-1 du code monétaire et financier sanctionné par le délit d’exercice illégal de la profession de banquer, par trois ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende, le montant pouvant être porté à 1 875 000 € pour les associés personnes morales).) suivant lequel :

- il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit ou une société de financement d’effectuer des opérations de crédit à titre habituel

- constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne

- il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement (article L 511-5 du code monétaire et financier),

Le texte (article L312-2) précise que ne sont pas considérés comme sanctionnables les fonds reçus ou laissés en compte par :

- les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes ;

- les associés ou actionnaires détenant au moins 5 % du capital social ( et en deça il n’y a donc pas de compte courant)

- les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs.

Le compte courant relève-t-il des conventions réglementées ?

La question est controversée, mais a priori l’apport en compte courant (et a fortiori le prélèvement) ne peut pas bénéficier des dispositions du Code de commerce qui dispensent de la procédure des conventions réglementées les conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales : l’utilisation du compte courant est obligatoirement soumis aux procédures prévues par les articles L 223-19 du code de commerce pour les SARL, L 225-38 pour les SA, L 225-86, L 226-10 pour les SCA, L 227-10 pour les SAS et L 612-5 pour les personnes morales de droit privé non commerçantes.

S’agissant d’une société civile immobilière, si l’on considère qu’elle a une activité économique, les avances en compte courant consenties par ses associés relèvent de la procédure de contrôle : il suffit que la convention intervienne, directement ou par personne interposée, entre la SCI et son gérant ou une autre personne morale dans laquelle le gérant occupe l’une des fonctions de direction énumérées par l’article L 612-5 du Code de commerce, ou détient une fraction des droits de vote supérieure à 10 %.

La rémunération du compte courant

Le compte courant créditeur peut être rémunéré à la condition que cette rémunération soit prévue par écrit, qui stipule les modalités de calcul des interets –taux cf article 1905 du code civil et TEG cf article L 313-2 du code de la consommation

Le taux est libre car il échappe à la règlementation de l’usure (article L313-3 al 6 code de la consommation devenu L314-9), mais les intérêts ne seront fiscalement déductibles pour la société que sous certaines conditions de taux

Cession du compte courant d’associé

Le compte courant d’associé peut être cédé, sa cession ne découlant pas nécessairement de la cession des parts de l’associé, sauf stipulation précise.

A priori la cession est passible du droit d’enregistrement fixe.

Le prix de cession doit correspondre aux possibilités de recouvrement de la créance et n’est donc pas nécessairement le montant du compte courant.

La cession du solde du compte courant s’analyse en une cession de créance.

Ainsi, pour qu’elle soit opposable à la société et aux tiers, il convient de procéder aux formalités de cession de créance (article 1324 et  1216 du code civil)

Prescription de la créance de remboursement de compte courant

La prescription de la créance du solde du compte courant court à compter de la demande de paiement et pas de la décision de distribution de dividendes Cass com 18 Octobre 2017 n°15-21906

Le compte courant débiteur ou créditeur ?

Il est fréquent et logique que les associés prêtent temporairement des fonds à la société, et qu’ils n’en demandent pas immédiatement le remboursement : le compte courant créditeur se rencontre donc régulièrement.

A l’inverse, la société n’a pas vocation à prêter des fonds à ses associés, et la pratique du compte courant débiteur – c’est-à-dire que l’associé doit des fonds à la société - est à la fois règlementée et sanctionnée dans certains cas. La situation dépend en réalité de la responsabilité des associés :

Ainsi

- dans les SA et les SAS (pour les administrateurs, les membres des conseils directoire et de surveillance, les directeurs généraux et les représentants permanents des personnes morales administrateurs), dans les SARL (pour les gérants et associés personnes physiques), le compte courant ne peut être débiteur.

- dans les sociétés civiles et les SNC, pour lesquelles l’associé est responsable du passif social, le compte courant d’associé peut être débiteur

La sanction du compte courant débiteur prohibé

La nullité

Les articles L223-21 et L225-43 du code de commerce prévoient une nullité absolue des comptes courant débiteurs dans les sociétés de capitaux et les SARL.

article L225-43: "A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s'applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

La même interdiction s'applique au directeur général, aux directeurs généraux délégués et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article ainsi qu'à toute personne interposée."

Infraction d'abus de biens sociaux, responsabilité et parfois délit de banqueroute et/ou les sanctions prévues par le droit des procédure collectives

Plusieurs sanctions sont envisageables:

L'action en responsabilité

L'article L223-23 du code de commerce prévoit une action en responsabilité dont elle précise qu'elle se préscrit "par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l'action se prescrit par dix ans." . Ce texte renvoi aux articles

- L223-19 du code de commerce " Le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiqués aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. L'assemblée statue sur ce rapport. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Toutefois, s'il n'existe pas de commissaire aux comptes, les conventions conclues par un gérant non associé sont soumises à l'approbation préalable de l'assemblée. Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, lorsque la société ne comprend qu'un seul associé et que la convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention au registre des décisions. Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant, et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société. Les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée."

- L223-22 du code de commerce " Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs gérants ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage. Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les associés peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués. Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée, ou qui comporterait par avance renonciation à l'exercice de cette action. Aucune décision de l'assemblée ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat."

L'associé peut, au visa de ces textes, être actionné en responsabilité en raison d'un compte courant débiteur (pour un exemple où la prescription a été invoquée avec succès contre le liquidateur qui soutenait que le compte courant avait été révélé pour l'ouverture de la liquidation judiciaire Cass Com 4 novembre 2014 n°13-13555 au motif que la prescription court à compter des faits sauf s'ils ont été dissimulés)

Le délit d'abus de biens sociaux

La jurisprudence considère que le compte courant débiteur constitue l’infraction pénale d’abus de biens sociaux, défini comme l’utilisation et/ou l’appropriation frauduleuse par un dirigeant d’entreprise ou d’une association, des biens ou du crédit de celle-ci alors qu’il sait que cette situation va causer un préjudice significatif au groupement, ses associés ou encore ses créanciers.C’est la position de la Cour de Cassation (Cass crim 8 septembre 2010 n°09-87672) .. par exemple pour les frais de mariage du dirigeant de fait, payés par la société (Cass crim 19 mai 2016 n°15-83047).

Pour les SARL c'est l'article L 241-3 du Code de commerce alinéa 5 condamne « le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ». Cette infraction est passible d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros.

Pour les SA, ce sont les articles L242-6 et L242-30 du code de commerce, pour les sociétés en commandite c'est l'article L241-3 et pour les SAS c'est l'article L244-1 qui prévoit les mêmes sanctions.

Sur la prescription, la jurisprudence considère que "le délit d'abus de biens sociaux est un délit instantané qui est constitué dans tous ses éléments le jour de la conclusion du contrat d'avances faites au profit du dirigeant social ou de sociétés du groupe ; que, sauf dissimulation, l'infraction n'est pas réitérée à chaque constatation comptable des avances faites et non remboursées, si bien que la prescription du délit d'abus de biens sociaux court du jour de la présentation aux associés de l'acte générateur d'abus de biens sociaux, à savoir les avances en cause, dans des conditions permettant à la victime de constater l'infraction et d'exercer l'action publique" (Cass crim 10 février 2010 n°09-83691)

 Ainsi la prescription commence à courir quand le compte courant débiteur apparait dans les comptes présentés aux associés, et évidemment à la condition que les annexes permettent d'identifier les faits. L'action des tiers victimes (et en particulier des créanciers) ne peut évidemment courir avant la publication des comptes. La Cour de Cassation a en effet une jurisprudence constante: "En matière d'abus de biens sociaux, le point de départ de la prescription triennale doit être fixé au jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique"

De plus le recel est évidemment une infraction continue.

Alors même que l'article L225-43 du code de commerce sanctionne les conventions conclues par personnes interposées, la Cour de cassation écarte l'infraction d'abus de biens sociaux dans un le cas d'une convention conclue entre une société et une SCI dont les dirigeants sont communs (en l'espèce un prêt pour le financement de la résidence principale du dirigeant) au motif d'une part que les conventions entre sociétés ne seraient pas sanctionnées par la nullité et que d'autre part la rémunération du prêt était fixée à 3% et n'était donc pas préjudiciable à l'intêret social (Cass crim 28 septembre 2016 n°15-87232)

Le délit de banqueroute et les sanctions du droit des procédures collectives

Les textes sur les procédures collectives prévoient, dans certaines circonstances, le délit de banqueroute qui peut être invoquié. Ainsi l'article L654-9 du code de commerce sanctionne le détournement d'actif, parfois retenu

L'article L 653-3 prévoit plusieurs cas de faillite personnelle qui peuvent recouper le compte courant débiteur ( 3° détournement d'actif, usage des biens de la société dans son intêret personnel, usage des biens dans un intéret contraire à celui de la société ...)

Enfin le compte courant débiteur peut être constitutif d'une faute de gestion justifiant une action en comblement de passif

Pour plus de précision sur ces sanctions, voir l'étude sur les sanctions

Les conventions de trésorerie

La convention de trésorerie vient aménager les flux financiers dans un groupe de société et écarte la sanction attachée au compte courant débiteur, puisque c'est précisément son objet

La déclaration de créance du compte courant et de ses intérêts

Du strict point de vue des intérêts, la Cour de Cassation assimile le compte courant d'associé à un prêt. Ainsi la règle de maintien du cours de intérêts sera la même : si le compte courant est conventionnellement bloqué pour plus d'un an, le cours des intérêts n'est pas arrêté ... à la condition évidemment que les intérêts à échoir soient correctement déclarés Cass com 27 septembre 2017 n°16-19394

Le droit des associés de demander remboursement et les éventuelles sanctions en cas de procédure collective de la société

L’associé peut à tout moment, et sauf convention contraire, demander remboursement de son compte courant. Il est créancier de la société au même titre que des tiers

Il pourrait même demander remboursement de son compte courant sur les fonds que la société reçoit, et dans la limite du crédit du compte, alors même que la société n'a pas payé d'autres créanciers (Cass crim 14 novembre 2013 n°12-83653), ce qui à notre avis n'est concevable que si l'associé n'a pas connaissance de la situation réelle de la société.

Cependant c’est l’associé (et donc pas son conjoint commun  en biens) qui a qualité pour demander ce remboursement (Cass civ 1ère, 9 février 2011 n°09-68659), sauf évidemment le cas où il se trouve en liquidation judiciaire, auquel cas c’est le liquidateur qui a ce pouvoir en raison du dessaisissement (Cass com 23 septembre 2014 n°12-29262)

A l’inverse si c’est la société qui est en procédure collective, le remboursement du compte courant d’associé antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collectivr :

- peut être sanctionné par la nullité de la période suspecte, en particulier si au moment du remboursement l’associé avait connaissance de l’état de cessation des paiements

- peut dans certains cas être constitutif du délit de banqueroute (par détournement d’actif, par exemple Cass crim 11 mai 1995 n°94-83515)

- le paiement préférentiel des comptes courants d'associé peut être le fondement d'une action en comblement de passif  Cass com 24 mai 2018 n°17-10119

Postérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la société, l'associé est créancier au titre de son compte courant, doit déclarer sa créance et ne peut mener d'action individuelle, son préjudice étant inclu dans le préjudice de la collectivité des créanciers que le mandataire judiciaire a vocation à incarner (Cass com 21 juin 2016 n°15-10028)

Les compensations effectuées au moyen du compte courant

La compensation entre le compte courant créditeur et la part de capital non libérée par l’associé peut être effectuée avant le jugement d’ouverture de la procédure collective.

A l’inverse, postérieurement à l’ouverture de la procédure, cette compensation ne sera plus possible, la Cour de Cassation considérant que les obligations ne sont pas connexes (Cass com  18 janvier 2000 n° 97-14362).

En outre on peut s’interroger sur la validité d’une compensation qui interviendrait durant la période suspecte entre un compte courant d’associé et une dette de libération du capital souscrite antérieurement : la nullité pourrait être encourue sur l’associé avait connaissance de l’état de cessation des paiements (Cass com 28 mai 1996 n° 94-10688)