Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif)

Quelques points de la définition

Généralités

Notion de dirigeant

Le préjudice : augmentation de l'insuffisance d'actif

Insuffisance d'actif finale

Le cas particulier des créances fiscales figurant au passif et susceptibles de donner lieu à solidarité fiscale du dirigeant poursuivi

Insuffisance d'actif initiale

date de cessation des paiements

Cas particulier de la confusion des patrimoines entre plusieurs entreprises dont le dirigeant poursuivi n'est pas dirigeant de toutes

Le fondement de l'action

Quelle faute ? Une faute de simple négligence ne suffit pas

Particularité: le tribunal peut "tempérer" la condamnation

Juridiction compétente

Procédure: une action de la liquidation judiciaire

Action initiée par le liquidateur

Action initiée par le ministère public

L'action engagée par les contrôleurs

Les débats, le rapport du juge commissaire, l'audience publique (et pas chambre du conseil), suppression de l'audition personnelle du dirigeant, et la décision rendue

Prescription

Mesures conservatoires

Transaction

Répartition du produit de l'action

Pas de compensation

Cas particulier du dirigeant condamné qui est lui même en procédure collective

Sanction en cas de non paiement

Généralités

C’est une action menée par le liquidateur ou le Parquet ( et accessoirement par les contrôleurs) contre un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait dont ils estiment qu’ils sont responsables de l'augmentation de « l’insuffisance d’actif » c'est-à-dire du fait qu'en raison de ses fautes, la situation des créanciers s'est aggravée et ces créanciers ne seront pas intégralement payés.

Plus précisément ce qui est pris en considération pour apprécier la responsabilité du dirigeant, et le montant éventuel de sa condamnation est avant tout le lien de causalité entre ses fautes de gestion et l'augmentation de l'insuffisance d'actif. Ainsi le succès de l'action suppose une double démonstration : une faute de gestion, et l'aggravation consécutive de l'insuffisance d'actif.

L'action est donc une action de la procédure de liquidation judiciaire  régie par les articles L651-1 et suivants du code de commerce (et n'est applicable ni à la sauvegarde ni au redressement judiciaire

La notion de dirigeant

La jurisprudence permet de sanctionner à la fois les dirigeants de droit ou de fait, les dirigeants en fonction au jour de l'ouverture de la procédure collective et les anciens dirigeants (mais évidemment dans ce cas à charge de démontrer que la situation de l'entreprise est la conséquence de leurs agissements à l'époque où ils étaient dirigeants (Cass com 8 juin 1999 n°96-22342, Cass com 22 mai 2013 n°12-14956).

Le préjudice: augmentation de l'insuffisance d'actif depuis que la faute invoquée a été commise 

L'insuffisance d'actif finale, constatée dans la procédure collective: le passif antérieur - l'actif réalisé

A ce sujet, c'est en tout état le passif au jour de l'ouverture de la procédure collective qui sera le point de référence de l'insuffisance d'actif finale, et les dettes postérieures ( par exemple licenciement du personnel, frais de justice ...) ne sont pas prises en compte (Cass com 13 nov 2012 n°11-13340, Cass com 17 sept 2013 n°12-21686). Il ne semble pas nécessaire que la vérification des créances doive être terminée au stade de l'engagement de l'action (Cass Com 28 janvier  2004 n°01-16355), pour autant que l'insuffisance d'actif soit d'ores et déjà certaine au regard de celles des créances qui ne sont pas contestées, et la Cour de Cassation admet la démonstration de l'insuffisance d'actif alors même que seul le passif privilégié a été vérifié (Cass com 5 novembre 2013 n°12-22510)

Il nous semble par contre a priori critiquable que la condamnation soit prononcée sur une insuffisance d'actif à déterminer ultérieurement (Cass Com 28 janvier 2004 n°01-16355) même s'il suffit qu'elle soit certaine, le juge appréciant son existence et son montant au jour où il statue (Cass com 7 juin 2005 n°04-13262, mais rendu quand même dans un cas où le passif avait été vérifié), en se fondant par exemple sur l'état des créances non contestées par le débiteur Cass com 23 septembre 2014 n°13-22095)

L'article L641-4 du code de commerce prévoit en cas de risque d'action en comblement que l'entier passif doit être vérifié (ou la vérification des créances reprise à cette fin), mais ce n'est pas nous semble-t-il une condition préalable.

A l'actif pris en considération pour calculer l'insuffisance d'actif finale (c'est à dire constatée dans la procédure collective) on doit logiquement réunir le produit de la réalisation de tous les actifs par le liquidateur. Même si la Cour de Cassation a parfois fait allusion à la valeur d'exploitation des actifs pour la distinguer de la valeur de réalisation (Cass com 27 juin 2006 n° 05-14271), c'est a priori le contexte réel de la procédure collective qu'il faut considérer, et le produit qui en est tiré effectivement (et donc pas celui qui aurait dû en être tiré dans d'autres conditions)

(un arrêt se réfère aux capitaux propres ce qui ne semble pas adapté Cass com 24 mai 2018 n°17-10117 )

Concernant l'ancien dirigeant, s'il n'est évidemment pas nécessaire que l'entreprise ait été en cessation des paiements au moment de sa démission (Cass com 27 février 2007 n°05-20038) mais il est nécessaire de démontrer que l'insuffisance d'actif existait déjà (Cass com 14 octobre 2008 n°07-19000, Cass com 6 octobre 2009 n°06-15141Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420 Cass com 24 janvier 2018 n°15-26810 et 16-17803 ) . Ce dernier critère peut paraître a première vue assez singulier car en réalité un dirigeant qui a mis en place une gestion qui a conduit à une insuffisance d'actif - inexistante initialement - devrait pouvoir être recherché pour l'augmentation de l'insuffisance d'actif, qui sera dont en l'espèce la totalité de l'insuffisance d'actif puisqu'elle n'existait pas initialement. La lettre de l'article L651-2 du code de commerce semble commander simplement que la faute de gestion ait contribué à l'insuffisance d'actif, autrement dit qu'elle en soit la cause.

Pour autant, certains arrêts sont très clairs sur cette singulière exigence: "Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que l'application de l'article L. 624-3 du Code de commerce à M. Y... suppose que l'insuffisance d'actif existe à la date de la cessation de ses fonctions de dirigeant social" (Cass com 12 juillet 2004 n°02-17111) ou "Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle M. Y... avait cessé ses fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" (Cass com 22 juin 2010 n°09-14486) ou encore "qu'en retenant que les capitaux propres de la société étaient négatifs depuis 2002, la cour d'appel a fait ressortir que l'insuffisance d'actif était certaine à la date à laquelle M. X... avait cessé ses fonctions de dirigeant" Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420, Cass com 27 janvier 2015 n°13-12430 et Cass com 5 avril 2016 n°14-13843).

Devant la fermeté de la Cour de Cassation, certains auteurs en concluent que l'action en comblement ne sanctionne que le dirigeant qui a commis des fautes de gestion qui ont aggravé l'insuffisance d'actif, par hypothèse pré-existante à la fin de leurs fonctions, le droit commun permettant de rechercher la responsabilité du dirigeant qui a commis d'autres fautes dans la gestion (Favario, Bulletin Joly entreprises en difficulté Juillet 2016 p 278)

La question peut se poser de savoir si le dirigeant dont la responsabilité est recherchée peut contester le montant du passif arrêté dans le cadre de la vérification des créances. A priori ces contestations ne sont possibles que par l'exercice dans les délais de recours contre l'état des créances (10 jours du BODACC). Il pourrait être soutenu que le dirigeant ne peut être privé de l'accès au juge pour contester le montant du passif ( et c'est surtout le cas de l'ancien dirigeant ou du dirigeant de fait qui n'avaient aucune raison d'exercer des recours en temps utile, puisqu'ils ignoraient que leur responsabilité serait recherchée), et la Cour de Cassation n'a pas totalement fermé cette voie (Cass com 22 novembre 2011 n°10-25096) mais les décisions sont rares.

Le cas particulier des créances fiscales figurant au passif et susceptibles de donner lieu à la solidarité fiscale du dirigeant

La solidarité fiscale n'est pas un obstacle à ce que le dirigeant soit également poursuivi en comblement de passif pour un montant qui inclue la créance fiscale (et d'ailleurs le produit de l'action en comblement est réparti au marc le franc) Cass com 5 septembre 2018 n°17-13626

L'insuffisance d'actif initiale

Dès lors que le dirigeant peut être condamné à la seule augmentation de l'insuffisance d'actif entre la date à laquelle il a commis une faute et l'insuffisance d'actif finale, il convient de déterminer l'insuffisance d'actif au jour de la faute.

Cette tâche est d'autant plus complexe que la comptabilité à cette date n'est pas nécessairement disponible, et qu'il n'existe pas de définition de l'insuffisance d'actif hors le contexte de la procédure collective. Généralement, quand c'est possible, on fait appel à la notion d'actif net comptable (actifs réels (c'est à dire sans les frais d'établissement) – dettes et généralement – provisions pour risques + écart de conversion actif). La Cour de Cassation évoque parfois les "capitaux propres négatifs" (Cass com 6 octobre 2009 n°06-15141 Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420, Cass com 12 juillet 2004 n°02-17111) ce qui est une notion facile à vérifier puisqu'elle figure au bilan (passif) et qui, finalement, revient au même puisque l'entreprise qui n'a plus de capitaux propres ne peut absorber de risque, et ses dettes excèdent ses actifs (capitaux propres = actif - dettes)

La faute qui consiste à ne pas avoir déposé une déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours

Si le dirigeant est poursuivi sur le fondement de cette faire, l'augmentation de l'insuffisance d'actif qui en résulte est calculée à partir de la date de cessation fixée par le jugement d'ouverture (ou reportée) et pas celle évoquée par le jugement statuant sur l'action en comblement. Cass com 4 juillet 2018 n°14-20117

La cas particulier de la confusion des patrimoines entre plusieurs entreprises dans le cas où le dirigeant poursuivi n'est pas dirigeant de toutes

Le dirigeant responsable est condamné à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de l'entreprise dont il est dirigeant.

Il semble que la ,jurisprudence entende maintenir l'indépendance des personnes morales en cas de confusion des patrimoines, sauf évidemment le cas où le dirigeant intervient dans toutes les sociétés confondues (Cass com  8 mars 2017 n°15-22337), dont il serait dirigeant de droit ou de fait (ce qui est généralement le cas. Une telle solution est un mauvais" compromis entre la confusion des patrimoines, qui ne devrait plus permettre d'isoler l'insuffisance d'actif de l'une ou l'autre des sociétés, et le texte relative aux sanctions, qui permet de sanctionner le dirigeant de droit ou de fait.

Le fondement et les circonstances de l'action

A la différence des sanctions civiles et des sanctions pénales pour lesquelles la loi énumère dans le détail les faits susceptibles d'être retenus, en matière de sanction patrimoniale les circonstances sont plus ouvertes: il s'agit d'une faute de gestion au sens large du terme, c'est à dire appréciée par rapport à ce qu'un dirigeant d'entreprise normalement diligent et avisé aurait réalisé.

L'action repose sur la triple démonstration de la faute, du préjudice et du lien de causalité entre la faute et le préjudice, qui est nécessaire pour que le dirigeant soit condamné.

Cependant, dans le but de faciliter le « rebond » du chef d’entreprise, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (article 146) a complété le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce est complété par une phrase ainsi rédigée : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. »

Ces nouvelles dispositions sont immédiatement applicables (pour plus de précisions sur ce sujet voir le mot comblement de passif)

La faute: une faute antérieure au jugement d'ouverture de la procédure

Même s'il existe peu de décisions en ce sens, il semble que l'action en comblement de passif, prévue à l'article L651-2 du code de commerce, soit réservée à des fautes de gestion antérieure au jugement d'ouverture de la procédure (Cass com  14 mars 2000 n°97-17753). Les faits postérieurs au jugement sont passibles de poursuites sur le fondement des textes de droit de commun, qu'il s'agisse de l'article 1240 du code civil (ex 1382), ou des articles L223-22 ou L225-251 du code de commerce.

En cas de redressement judiciaire, suivi d'un plan de redressement judiciaire, puis d'une liquidation judiciaire, la faute peut être antérieure au redressement judiciaire ou postérieure à l'adoption du plan, dès lors que durant la période d'observation un administrateur judiciaire était en fonction et par hypothèse évitant que le dirigeant commette des fautes Cass com 4 juillet 2018 n°16-22621

Quelle faute ??

Comme pour la confusion des patrimoines, l'absence de définition et de délimitation est très préjudiciable à la sécurité, et on voit souvent des dirigeants recherchés, et parfois condamnés, pour des actes effectués de bonne foi, avec l'idée qu'ils pouvaient sauver leur entreprise. Il faut absolument faire la part des choses, et discerner le dirigeant qui a tout tenté pour éviter la cessation des paiements, et qui parfois s'est trompé ou a été maladroit, ou a dépassé de bonne foi une limite qu'il ignorait, de celui qui a volontairement poursuivi l'activité dans son intêret personnel ou en tout état en parfaite connaissance de l'anormalité de ces décisions.

Quoi qu'il en soit, on est sur une responsabilité délictuelle classique, et il appartiendra au demandeur de démontrer

- une faute, c'est à dire l'existence d'un acte qui n'aurait pas du être accompli par un dirigeant normalement dliligent et éclairé,

Les liquidateurs sont parfois tentés dans leur assignation d'énumérer une longue liste de faute dont le cumul est censé alourdir le risque de condamnation du dirigeant: ce n'est pas forcément un bon calcul puisque la réalité de chaque faute, et la démonstration du préjudice qu'elle a distinctement entraîné peut être exigé par la juridiction (Cass com 4 Novembre 2014 n°13-20652). Chaque faute doit être "légalement justifiée" (Cass com 15 décembre 2009 n°08-21906).

La jurisprudence retient par exemple

- la poursuite d'une activité déficitaire irrémédiablement compromise empêchant tout redressement (Cass com 12 juillet 2011 n°09-72406) mais pour autant que cette poursuite contribue à l'aggravation de l'insuffisance d'actif Cass com 25 octobre 2017 n°16-17584

- le paiement préférentiel des comptes courants d'associé Cass com 24 mai 2018 n°17-10119

De même si plusieurs dirigeants sont poursuivis, les fautes de chacun doivent être détaillées et la juridiction serait mal fondée à les sanctionner solidairement au motif que les "comportements retenus ont constitué autant de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société" Cass com 10 janvier 2012 n°10-28067. De même en raison du principe de proportionnalité, il n'est pas forcément habile d'invoquer pèle mêle une multitude de fautes, car si l'une est invalidée, la sanction devra être revue (par exemple pour l'absence de régularisation des capitaux propres, qui en réalité incombe aux associés et pas aux dirigeants Cass com 24 janvier 2018 n°16-23649

Cela peut paraitre contradictoire, et cette décision est certainement isolée, la Cour de Cassation a jugé qu'il n'est pas nécessaire que la faute ait causé l'entier préjudice, le dirigeant pouvant être condamné à la totalité de l'augmentation de l'insuffisance d'actif "même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif, et qu'il peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles" Cass com 4 juillet 2018 n°17-14575

- un préjudice subi par les créanciers, c'est à dire l'augmentation de l'insuffisance d'actif entre le jour où la faute a été commise, et l'ouverture de la procédure

- et surtout un lien de causalité entre les deux, c'est à dire que c'est la faute, et elle seule, qui a entrainé le préjudice (il ne suffit pas d'établir que le passif est impayé Cass com 13 décembre 2017 n°16-20662)

Sans entrer dans des listages dénués de significations compte tenu de l'aléa judiciaire et des différences d'appréciation des juridictions, ce type de démonstration est théoriquement très complexe, et bien souvent éludé, ne serait-ce que parce que le dirigeant, déjà abattu, se défend mal ou pas.

Pourtant, comme d'ailleurs dans le cas de la confusion des patrimoines, un examen approfondi des actes du dirigeant peut amener au constat d'une créance de la procédure collective (par exemple un bien a été vendu à un prix insuffisant) mais ne devrait pas justifier l'action en comblement.

On peut citer quelques exemples typiques de faute de gestion couramment admis par la jurisprudence: non déclaration de cessation des paiements, investissements hasardeux, réalisation d'opérations étrangères à l'objet social de l'entreprise, défaut de surveillance, poursuite d'une exploitation déficitaire, recours à des moyens ruineux, poursuite de l'activité dans un intêret personnel .... mais encore faut-il que les autres conditions de l'action soient réunies.

Une faute qui ne peut être de "simple négligence": une attitude de mauvaise foi ? une faute évidente ?

Dans le but de faciliter le « rebond » du chef d’entreprise, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (article 146) a complété le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce par une phrase ainsi rédigée : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. »

Ces nouvelles dispositions sont immédiatement applicables, et devraient donc, a priori, être applicable non seulement aux procédures collectives en cours mais également aux actions en comblement en cours au jour de l'entrée en vigueur du texte (11 décembre 2016).

Dans un premier temps, les Cours d'appel qui se sont prononcées sur la question ont plutôt retenu la position inverse, refusant d'appliquer le texte nouveau aux procédures déjà ouvertes ou aux actions déjà engagées (par exemple CA VERSAILLES 211117 ou CA DOUAI 140917 ou encore CA VERSAILLES 7 NOVEMBRE 2017 n°17/04226 qui toutes trois retiennent que la loi ne prévoit pas de dispositions transitoires, et qu'il ne s'agit ni d'un texte de procédure ni d'un texte interprétatif, ni d'un texte de compétence et qu'il ne peut donc s'appliquer avec un effet qui serait rétroactif (à l'inverse la Cour de MONTPELLIER dans un arrêt du 28.02.2017 a appliqué le texte nouveau à une procédure ouverte antérieurement, mais manifestement la question de la version du texte qui était applicable n'a pas été soulevé)

Cette "non rétroactivité" semble cohérente avec celle retenue par la Cour de cassation en matière d'interdiction de gérer où l'ajout du terme "sciemment" pour sanctionner le débiteur qui n'a pas effectué de déclaration de cessation des paiements a, là encore, été jugé non "rétroactif" (voir les sanctions)

Cependant la Cour de Cassation a finalement tranché en faveur de l'application immédiate du texte : "selon les articles 1 et 2 du code civil, la loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations et rapports juridiques établis ou formés avant sa promulgation, à moins que cette application immédiate ne méconnaisse un droit acquis ; que le caractère facultatif de la condamnation du dirigeant à supporter, en tout ou partie, l’insuffisance d’actif de la société exclut tout droit acquis du liquidateur à la réparation du préjudice auquel le dirigeant a contribué par sa faute de gestion ; qu’il en résulte qu’en l’absence de disposition contraire prévue par elle, la loi du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours " Cass com 5 septembre 2018 n°17-15031

La formulation du texte appelle plusieurs questions:

- la nature de la disposition: si "la responsabilité ne peut-être recherchée" la traduction procédurale fait penser à une fin de non recevoir, l'action étant irrecevable. Procéduralement c'est peut-être de cette manière que le législateur a entendu que l'argument soit soulevé. L'inconvénient sera sans doute de scinder le débat en deux: le préalable de l'état d'esprit du dirigeant quand il a commis la faute, et ensuite s'il s'avère qu'il n'est pas seulement négligent, le débat sur la gravité de la faute ... qui évidemment aura déjà largement été évoqué pour apprécier la négligence.

- la maladresse rédactionnelle qui a conduit à retenir le terme « société » pose question au regard des autres formes de personne morale: a priori à la lettre du texte les associations et autres formes ne sont pas concernées ... mais le législateur n'a manifestement pas entendu procéder à cette distinction

- la "négligence" doit elle être assimilée à la bonne foi, ce qui, a contrario, impliquerait que seuls les dirigeants de mauvaise foi seraient poursuivis (et finalement prendrait en considération les décisions qui modèrent les sanctions quand précisément le dirigeant est de bonne foi) ? Cela dé-responsabiliserait les dirigeants incompétents, mais cette interprétation n'est pas exclue car elle est manifestement conforme à l'esprit du texte, qui tend certainement à limiter les condamnations aux dirigeants de mauvaise foi, ayant agi sciemment et volontairement.

Toutefois des fautes absolument évidentes au regard des obligations élémentaires du dirigeant devraient en tout état pouvoir être retenues, mais là encore faudrait-il tenir compte du niveau de connaissance du dit dirigeant, et être en mesure d'établir qu ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actif: par exemple il est a priori évident à tout dirigeant même inculte (ou il devrait être évident) qu'une entreprise doit avoir une comptabilité et un compte en banque, mais si cette obligation n'est pas respecté cela n'a pas nécessairement de conséquence sur l'insuffisance d'actif. 

Une action en responsabilité civile délictuelle un peu particulière: le tribunal peut ne pas condamner à l'entier préjudice en raison des circonstances ou des efforts du débiteur pour redresser la situation

A première analyse, l'action est une action en responsabilité civile délictuelle classique: faute, préjudice et lien de causalité.

Cependant l'article L651-2 du code de commerce dispose: "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. "

Le tribunal a donc une marge d'appréciation, peut ne pas condamner le dirigeant même fautif, ou ne le condamner qu'à une partie du préjudice qu'il a causé (et doit respecter le principe de proportionnalité Cass com 22 février 2017 n°15-17558). La cour de Cassation estime n'avoir pas le contrôle de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la proportionnalité de la condamnation Cass com 9 mai 2018 n°16-26684

En pratique il est logique de prendre en considération la situation du dirigeant: le dirigeant caution, qui a un compte courant créditeur dans la procédure collective, a perdu son emploi et "son" entreprise, doit être vu avec une certaine indulgence, et il est toujours facile à la lumière de la procédure collective, de juger a posteriori des actes effectués dans une quasi panique pour tenter de maintenir une entreprise à flot.

La Cour de Cassation a ainsi admis pour exonérer le dirigeant de a responsabilité qu'il « avait effectué des démarches importantes pour rétablir la situation de son entreprise » et "avait fourni des efforts personnels importants pour tenter de sauver son entreprise, notamment par des apports de fonds personnels et par de multiples démarches accomplies avant de déclarer l'état de cessation des paiements" Cass com 12 mars 2013 n°11-26135 et 12-15034

De même, par différence avec le droit commun la condamnation de plusieurs dirigeants n'est pas nécessairement solidaire. Au contraire même l'article L651-2 du code de commerce précise que si la condamnation est solidaire, le tribunal doit motiver spécialement sa décision: la règle n'est donc pas la solidarité.

Enfin l'article L651-4 du code de commerce permet au tribunal de faire des investigations sur le patrimoine du dirigeant, et la plupart des auteurs considèrent que ce texte n'aurait pas de sens si la juridiction ne devait pas tenir compte de la fortune de l'interessé avant de fixer le montant de sa condamnation. La situation personnelle du dirigeant doit être prise en considération (Cour d'appel de VERSAILLES, 27 septembre 2001 RJDA 2001 184 p 153)

La juridiction compétente

Conformément aux règles applicables aux procédures collectives, c'est le tribunal de la procédure collective qui est compétent (article R651-1 qui renvoie à l'article L651-2 du code de commerce)

Un cas particulier peut se présenter si le dirigeant poursuivi ( dirigeant de droit ou de fait) est une collectivité publique ou l'Etat, ce qui peut se présenter si par exemple l'établissement public siège au conseil d'administration.

Après bien des hésitations (distinctions entre gérant de droit et gérant de fait, distinction entre activité industrielle et commerciale, distinction entre source de financement public ou privé), il semble acquis que le tribunal de la procédure collective reste compétent, contre le dirigeant relevant normalement des juridictions administratives, "au titre d'une activité à caractère industriel ou commercial sans qu'il y ait lieu de distinguer si la collectivité publique concernée a agi en qualité de dirigeant de fait ou de droit"  sauf dans le cas où l'entreprise avait une activité relevant d'une mission de service public "administratif" (Tribunal des conflits 20 novembre 2011 C3570). Reste à définir le service public administratif, mais la commune qui gère par exemple une société qui exploite une piscine publique ou un parc de loisirs ou de spectacle ne pourra pas se prévaloir de la compétence administrative

La procédure: action de la liquidation judiciaire

C'est une action qui n'existe que dans la procédure de liquidation judiciaire, et pas dans la sauvegarde ou le redressement judiciaire.

L'initiative de l'action relève généralement du liquidateur, mais l'article L651-3 du code de commerce prévoit également que le Parquet peut initier l'action, ainsi que la majorité des contrôleurs en cas de carence du liquidateur après mise en demeure (voir le mot contrôleur). Evidemment l'administrateur n'a pas l'initiative de l'action puisque par hypothèse la procédure concernée est une liquidation judiciaire.

Action à l'initiative du liquidateur

Concrètement, le dirigeant dont le liquidateur entend démontrer qu'il a commis des fautes de gestion qui sont l'une des causes des difficultés, et plus précisément de l'insuffisance d'actif, est assigné devant le Tribunal de la procédure collective.

Il lui est donc délivré par huissier, une assignation pour une audience dont la date est indiquée dans l'assignation ainsi que le détail des faits reprochés et les pièces justificatives sur lesquelles le liquidateur s'appuie pour démontrer la faute, le préjudice subi par les créanciers (c'est à dire l'aggravation des difficultés depuis la faute, et ce qu'on appelle le lien de causalité, c'est à dire le fait que cette aggravation est causée précisément par la faute

Les dispositions du code de procédure civile sont applicables: l'article 856 « L'assignation doit être délivrée quinze jours au moins avant la date de l'audience » et l'article 857 : L'enrôlement doit être effectué huit jours au moins avant la date de l'audience

Action à l'initiative du ministère public

Si l'action est initiée par le Parquet, l'article R651-2 procède par renvoi à l'article R631-4 du code de commerce  . Ainsi le ministère public présente une requête au président du Tribunal, lequel fait convoquer le débiteur par les soins du greffe par courrier recommandé avec accusé de réception, en joignant à la convocation la requête du ministère public 

Pour plus de précisions sur la requête et sa transmission par le greffe voir Parquet

L'action engagée par les contrôleurs

L'action peut être engagée par une majorité de contrôleurs dans des conditions organisée par les textes: voir les contrôleurs

Les débats, le rapport du juge commissaire, l'absence d'audition personnelle du dirigeant, l'audience publique (et pas en chambre du conseil) et la décision

Le dirigeant peut choisir de se défendre seul, ou de constituer un avocat qui l'aidera dans sa défense.

Les anciens textes prévoyaient la comparution personnelle du dirigeant en chambre du conseil : ces dispositions sont abrogées ( article R651-2 tel qu'il découle du décret du 12 février 2009)

De même l'article L662-3 prévoit que les débats sont en audience publique, sauf décision contraire du Président du Tribunal

Le tribunal statue au vu du rapport du juge commissaire comme « sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif » Article R662-12 du code de commerce.

Durant l'instance, les parties échangeront des conclusions, parfois le Tribunal ordonnera une expertise. Le ministère public, partie jointe, a la parole en dernier au visa de l'article 443 du CPC, sauf le cas où il est demandeur, puisque dans ce cas la charge de la preuve lui incombe: dans ce cas, le dirigeant aura la parole en dernier.

C'est au terme de ce processus que le jugement sera rendu. La jugement pourra faire l'objet de recours.

Par exception avec le droit commun des procédures collectives le jugement rendu n'est pas de plein droit exécutoire à titre provisoire (mais le tribunal peut l'ordonner article R661-1)

En cas de succès, le dirigeant sera condamné à « combler » tout ou partie de l’insuffisance d’actif, c'est-à-dire à verser une sommes destinée à être répartie aux créanciers.

Le terme de "comblement" est ainsi communément employé par la pratique et ne figure pas dans les textes qui évoquent la responsabilité du dirigeant en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.

La prescription de l'action

L'action doit être engagée dans le délai de 3 ans à compter du jugement de liquidation judiciaire (article L653-1 du code de commerce)

Les mesures conservatoires

Le président du tribunal (de la procédure collective) peut ordonner des mesures conservatoires sur le patrimoine du dirigeant assigné (article L631-10-1) dans la limite des dommages intêrets demandés (article R631-14-1)

La possibilité de transaction

Les parties (le liquidateur et le dirigeant) peuvent, par transaction, (laquelle sera autorisée par le juge commissaire et homologuée par le Tribunal) éviter une procédure et arrêter le montant du passif mis à la charge du dirigeant (Cass com 8 mars 2017 n°15-16005)

La répartition du produit de l'action: les privilèges ne s'exercent pas.

Dans ce cas, s'il est jugé coupable, le dirigeant sera condamné à payer au liquidateur une somme correspondant à tout ou partie de "l'augmentation de l'insuffisance d'actif", c'est à dire en réalité à la dégradation de la situation entre le moment où il a commis la faute qui lui est reprochée et le jugement d'ouverture de la procédure collective.

Par exception à la règle suivant laquelle le produit de l'action et des réalisations d'actif est affecté aux créanciers suivant l'ordre des privilèges ( L643-8 du code de commerce qui évoque une répartition au marc le franc après paiement des créances privilégiées) le produit de l'action en comblement est affecté à tous les créanciers égalitairement ( L651-2 du code de commerce qui évoque tous les créanciers et pas seulement les créanciers après paiement des créances privilégiées) : c'est la véritable répartition  " au marc le franc" (voir ce mot dans le lexique) c'est à dire égalitairement, sans égard pour les privilèges , ni même pour le superprivilège des salaires (cass com 20 mai 1997 n°95.12162).

ll s'agit ici d'une exception légale express (article L651-2 du code de commerce) au mécanisme par lequel les privilèges s'exercent sur toutes les sommes qui entrent dans le patrimoine du débiteur, qui doit s'interpréter strictement, c'est à dire exclusivement quand la loi le précise, ce qui est bien le cas pour l'action en comblement (article L651-2 alinéa 4) mais pas par exemple pour le produit d'une action en responsabilité contre des tiers (voir cette notion).

En droit cette solution est difficilement défendable, et est la négation de l’assiette des privilèges généraux.et est à ce titre assez critiquée, encore qu'elle soit finalement favorable aux créanciers chirographaires. Le texte a d'ailleurs été conçu en 1985 pour contrer les décisions de la Cour de Cassation qui considérait que les privilèges devaient s'exercer, ce qui était très favorable au Trésor Public et aux organismes sociaux bénéficiaires de privilèges généraux venant en rang prioritaire.

C’est en tout état l’actuel article L651-2 alinéa 3 du code de commerce, situé dans la partie relative à l'action en comblement de passif, qui dispose: "Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. "

Ce texte est la reproduction des dispositions légales antérieures: article L624-3 codifié par l'ordonnance du 18 Septembre 2000, lequel reproduisait le texte de l'article 180 de la loi du 25 janvier 1985 (avec la différence que les textes antérieurs permettaient l'action en comblement de passif en redressement judiciaire et donc en cas de plan.

Une autre particularité de cette répartition est que le dirigeant condamné, s'il est par ailleurs créancier, ne participe pas aux répartitions (L651-2). C'est une différence par exemple avec le banquier condamné pour soutien abusif, qui certes ne pourra pas compenser sa condamnation avec sa créance, mais qui participera aux répartitions effectuées avec les sommes qu'il a lui même versées.

Pas de compensation entre la condamnation du dirigeant et sa créance

La Cour de Cassation exclue la compensation entre la créance du dirigeant et sa condamnation à combler le passif Cass com 8 mars 2017 n°15-24891

Cas particulier du dirigeant condamné qui est lui même en procédure collective

L'article R651-6 dispose dans ce cas "Lorsqu'un dirigeant d'une personne morale ou un entrepreneur individuel à responsabilité limitée est déjà soumis à une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, le montant du passif mis à sa charge est déterminé après mise en cause du mandataire judiciaire ou du liquidateur désigné dans la procédure à laquelle il est soumis. La décision de condamnation est portée par le greffier sur l'état des créances de la procédure à laquelle l'intéressé est soumis ou transmise au greffier compétent pour y procéder."

Autrement dit, il ne semble pas y avoir dans ce cas de déclaration de créance ni de respect du délai, l'action n'étant semble-t-il pas menée dans les formes d'une instance en cours, ni frappée de l'interdiction des poursuites.

Non paiement de la condamnation au titre d'une action en comblement de passif: risque de faillite personnelle

Au visa de l'article L653-6 du code de commerce la tribunal peut prononcer la faillite personnelle d'un dirigeant qui n'a pas payé le montant de la condamnation