Comblement de passif (ou action en responsabilité pour insuffisance d'actif)

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C’est une action menée par le liquidateur ou le Parquet ( et accessoirement par les contrôleurs) contre un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait dont ils estiment qu’ils sont responsables de l'augmentation de « l’insuffisance d’actif » c'est-à-dire du fait qu'en raison de ses fautes, la situation des créanciers s'est agravée et ces créanciers ne seront pas intégralement payés.

Plus précisément ce qui est pris en considération pour apprécier la responsabilité du dirigeant, et le montant éventuel de sa condamnation est avant tout le lien de causalité entre ses fautes de gestion et l'augmentation de l'insuffisance d'actif. Ainsi le succès de l'action suppose une double démonstration : une faute de gestion, et l'agravation consécutive de l'insuffisance d'actif.

L'action est donc une action de la procédure de liquidation judiciaire (et n'est applicable ni à la sauvegarde ni au redressement judiciaire (L652-2 et suivants du code de commerce)

La notion de dirigeant

La jurisprudence permet de sanctionner à la fois les dirigeants de droit ou de fait, les dirigeants en fonction au jour de l'ouverture de la procédure collective et les anciens dirigeants (mais évidemment dans ce cas à charge de démontrer que la situation de l'entreprise est la conséquence de leurs agissements à l'époque où ils étaient dirigeants (Cass com 8 juin 1999 n°96-22342, Cass com 22 mai 2013 n°12-14956).

Le préjudice: augmentation de l'insuffisance d'actif depuis que la faute invoquée a été commise 

L'insuffisance d'actif finale, constatée dans la procédure collective: le passif antérieur - l'actif réalisé

A ce sujet, c'est en tout état le passif au jour de l'ouverture de la procédure collective qui sera le point de référence de l'insuffisance d'actif finale, et les dettes postérieures ( par exemple licenciement du personnel, frais de justice ...) ne sont pas prises en compte (Cass com 13 nov 2012 n°11-13340, Cass com 17 sept 2013 n°12-21686). Il ne semble pas nécessaire que la vérification des créances doive être terminée au stade de l'engagement de l'action (Cass Com 28.01.2004 n°01-16355), pour autant que l'insuffisance d'actif soit d'ores et déjà certaine au regard de celles des créances qui ne sont pas contestées, et la Cour de Cassation admet la démonstration de l'insuffisance d'actif alors même que seul le passir privilégié a été vérifié (Cass com 5 novembre 2013 n°12-22510)

Il nous semble par contre a priori criticable que la condamnation soit prononcée sur une insuffisance d'actif à déterminer ultérieurement (Cass Com 28.01.2004 n°01-16355). L'article L641-4 du code de commerce prévoit en cas de risque d'action en comblement que l'entier passif doit être vérifié (ou la vérification des créances reprise à cette fin), mais ce n'est pas nous semble-t-il une condition préalable.

A l'actif pris en considération pour calculer l'insuffisance d'actif finale (c'est à dire constatée dans la procédure collective) on doit logiquement réunir le produit de la réalisation de tous les actifs par le liquidateur. Même si la Cour de Cassation a parfois fait allusion à la valeur d'exploitation des actifs pour la distinguer de la valeur de réalisation (Cass com 27 juin 2006 n° 05-14271), c'est a priori le contexte réel de la procédure collective qu'il faut considérer, et le produit qui en est tiré effectivement (et donc pas celui qui aurait dû en être tiré dans d'autres conditions)

Concernant l'ancien dirigeant, s'il n'est évidemment pas nécessaire que l'entreprise ait été en cessation des paiements au moment de sa démission (Cass com 27 février 2007 n°05-20038) mais il est nécessaire de démontrer que l'insuffisance d'actif existait déjà (Cass com 14 octobre 2008 n°07-19000, Cass com 6 octobre 2009 n°06-15141, Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420). Ce dernier critère peut paraître a première vue assez singulier car en réalité un dirigeant qui a mis en place une gestion qui a conduit à une insuffisance d'actif - inexistante initialement - devrait pouvoir être recherché pour l'augmentation de l'insuffisance d'actif, qui sera dont en l'espèce la totalité de l'insuffisance d'actif puisqu'elle n'existait pas initialement. La lettre de l'article L651-2 du code de commerce semble commander simplement que la faute de gestion ait contribué à l'insuffisance d'actif, autrement dit qu'elle en soit la cause.

Pour autant, certains arrêts sont très clairs sur cette singulière exigence: "Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que l'application de l'article L. 624-3 du Code de commerce à M. Y... suppose que l'insuffisance d'actif existe à la date de la cessation de ses fonctions de dirigeant social" (Cass com 12 juillet 2004 n°02-17111) ou "Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle M. Y... avait cessé ses fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" (Cass com 22 juin 2010 n°09-14486) ou encore "qu'en retenant que les capitaux propres de la société étaient négatifs depuis 2002, la cour d'appel a fait ressortir que l'insuffisance d'actif était certaine à la date à laquelle M. X... avait cessé ses fonctions de dirigeant" Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420, Cass com 27 janvier 2015 n°13-12430 et Cass com 5 avril 2016 n°14-13843).

Devant la fermeté de la Cour de Cassation, certains auteurs en concluent que l'action en comblement ne sanctionne que le dirigeant qui a commis des fautes de gestion qui ont agravé l'insuffisance d'actif, par hypothèse pré-existante à la fin de leurs fonctions, le droit commun permettant de rechercher la responsabilité du dirigeant qui a commis d'autres fautes dans la gestion (Favario, Bulletin Joly entreprises en difficulté Juillet 2016 p 278)

La question peut se poser de savoir si le dirigeant dont la responsabilité est recherchée peut contester le montant du passif arrêté dans le cadre de la vérification des créances. A priori ces contestations ne sont possibles que par l'exercice dans les délais de recours contre l'état des créances (10 jours du BODACC). Il pourrait être soutenu que le dirigeant ne peut être privé de l'accès au juge pour contester le montant du passif ( et c'est surtout le cas de l'ancien dirigeant ou du dirigeant de fait qui n'avaient aucune raison d'exercer des recours en temps utile, puisqu'ils ignoraient que leur responsabilité serait recherchée), et la Cour de Cassation n'a pas totalement fermé cette voie (Cass com 22 novembre 2011 n°10-25096) mais les décisions sont rares.

L'insuffisance d'actif initiale

Dès lors que le dirigeant peut être condamné à la seule augmentation de l'insuffisance d'actif entre la date à laquelle il a commis une faute et l'insuffisance d'actif finale, il convient de déterminer l'insuffisance d'actif au jour de la faute.

Cette tâche est d'autant plus complexe que la comptabilité à cette date n'est pas nécessairement disponible, et qu'il n'existe pas de définition de l'insuffisance d'actif hors le contexte de la procédure collective. Généralement, quand c'est possible, on fait appel à la notion d'actif net comptable (actifs réels (c'est à dire sans les frais d'établissement) – dettes et généralement – provisions pour risques + écart de conversion actif). La Cour de Cassation évoque parfois les "capitaux propres négatifs" (Cass com 6 octobre 2009 n°06-15141 Cass com 22 janvier 2013 n°11-27420, Cass com 12 juillet 2004 n°02-17111) ce qui est une notion facile à vérifier puisqu'elle figure au bilan (passif) et qui, finalement, revient au même puisque l'entreprise qui n'a plus de capitaux propres ne peut absorber de risque, et ses dettes excèdent ses actifs (capitaux propres = actif - dettes)

La cas particulier de la confusion des patrimoines

Le dirigeant responsable est condamné à l'augmentation de l'insuffisance d'actif de l'entreprise dont il est dirigeant.

Il semble que la ,jurisprudence entende maintenir l'indépendance des personnes morales en cas de confusion des patrimoines, sauf évidemment le cas où le dirigeant intervient dans toutes les sociétés confondues (Cass com  8 mars 2017 n°15-22337), dont il serait dirigeant de droit ou de fait (ce qui est généralement le cas. Une telle solution est un mauvais" compromis entre la confusion des patrimoines, qui ne devrait plus permettre d'isoler l'insuffisance d'actif de l'une ou l'autre des sociétés, et le texte relative aux sanctions, qui permet de sanctionner le dirigeant de droit ou de fait.

La faute: une faute antérieure au jugement d'ouverture de la procédure

Même s'il existe peu de décisions en ce sens, il semble que l'action en comblement de passif, prévue à l'article L651-2 du code de commerce, soit réservée à des fautes de gestion antérieure au jugement d'ouverture de la procédure (Cass com  14 mars 2000 n°97-17753). Les faits postérieurs au jugement sont passibles de poursuites sur le fondement des textes de droit de commun, qu'il s'agisse de l'article 1240 du code civil (ex 1382), ou des articles L223-22 ou L225-251 du code de commerce.

Quelle faute ??

Comme pour la confusion des patrimoines, l'absence de définition et de délimitation est très préjudiciable à la sécurité, et on voit souvent des dirigeants recherchés, et parfois condamnés, pour des actes effectués de bonne foi, avec l'idée qu'ils pouvaient sauver leur entreprise. Il faut absolument faire la part des choses, et discerner le dirigeant qui a tout tenté pour éviter la cessation des paiements, et qui parfois s'est trompé ou a été maladroit, ou a dépassé de bonne foi une limite qu'il ignorait, de celui qui a volontairement poursuivi l'activité dans son intêret personnel ou en tout état en parfaite connaissance de l'anormalité de ces décisions.

Quoi qu'il en soit, on est sur une responsabilité délictuelle classique, et il appartiendra au demandeur de démontrer

- une faute, c'est à dire l'existence d'un acte qui n'aurait pas du être accompli par un dirigeant normalement dliigent et éclairé,

Les liquidateurs sont parfois tentés dans leur assignation d'énumérer une longue liste de faute dont le cumul est censé alourdir le risque de condamnation du dirigeant: ce n'est pas forcément un bon calcul puisque la réalité de chaque faute, et la démonstration du préjudice qu'elle a distinctement entraîné peut être exigé par la juridiction (Cass com 4 Novembre 2014 n°13-20652). Chaque faute doit être "légalement justifiée" (Cass com 15 décembre 2009 n°08-21906).

De même si plusieurs dirigeants sont poursuivis, les fautes de chacun doivent être détaillées et la juridiction serait mal fondée à les sanctionner solidairement au motif que les "comportements retenus ont constitué autant de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société" Cass com 10 janvier 2012 n°10-28067

- un préjudice subi par les créanciers, c'est à dire l'augmentation de l'insuffisance d'actif entre le jour où la faute a été commise, et l'ouverture de la procédure

- et surtout un lien de causalité entre les deux, c'est à dire que c'est la faute, et elle seule, qui a entrainé le préjudice.

Sans entrer dans des listages dénués de significations compte tenu de l'aléa judiciaire et des différences d'appréciation des juridictions, ce type de démonstration est théoriquement très complexe, et bien souvent éludé, ne serait-ce que parceque le dirigeant, déjà abattu, se défend mal ou pas.

Pourtant, comme d'ailleurs dans le cas de la confusion des patrimoines, un examen approfondi des actes du dirigeant peut amener au constat d'une créance de la procédure collective (par exemple un bien a été vendu à un prix insuffisant) mais ne devrait pas justifier l'action en comblement.

On peut citer quelques exemples typiques de faute de gestion couramment admis par la jurisprudence: non déclaration de cessation des paiements, investissements hasardeux, réalisation d'opératinos étrangères à l'objet social de l'entreprise, défaut de surveillance, poursuite d'une exploitation déficitaire, recours à des moyens ruineux, poursuite de l'activité dans un intêret personnel .... mais encore faut-il que les autres conditions de l'action soient réunies.

Une faute qui ne peut être de "simple négligence": une attitude de mauvaise foi ? une faute évidente ?

Dans le but de faciliter le « rebond » du chef d’entreprise, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (article 146) a complété le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce par une phrase ainsi rédigée : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. »

Ces nouvelles dispositions sont immédiatement applicables, et devraient donc, a priori, être applicable non seulement aux procédures collectives en cours mais également aux actions en comblement en cours au jour de l'entrée en vigueur du texte (11 décembre 2016)

La formulation du texte appelle plusieurs questions:

- la nature de la disposition: si "la responsabilité ne peut-être recherchée" la traduction procédurale fait penser à une fin de non recevoir, l'action étant irrecevable. Procéduralement c'est peut-être de cette manière que le légilateur a entendu que l'argument soit soulevé. L'inconvénient sera sans doute de scinder le débat en deux: le préalable de l'état d'esprit du dirigeant quand il a commis la faute, et ensuite s'il s'avère qu'il n'est pas seulement négligent, le débat sur la gravité de la faute ... qui évidemment aua déjà largement été évoqué pour apprécier la négligence.

- la maladresse rédactionnelle qui a conduit à retenir le terme « société » pose question au regard des autres formes de personne morale: a priori à la lettre du texte les associations et autres formes ne sont pas concernées ... mais le législateur n'a manifestement pas entendu procéder à cette distinction

- la "négligence" doit elle être assimilée à la bonne foi, ce qui, a contrario, impliquerait que seuls les dirigeants de mauvaise foi seraient poursuivis (et finalement prendrait en considération les décisions qui modèrent les sanctions quand précisément le dirigeant est de bonne foi) ? Cela dé-responsabiliserait les dirigeants incompétents, mais cette interprétation n'est pas exclue car elle est manifestement conforme à l'esprit du texte, qui tend certainement à limiter les condamnations aux dirigeants de mauvaise foi, ayant agi sciemment et volontairement.

Toutefois des fautes absolument évidentes au regard des obligations élémentaires du dirigeant devraient en tout état pouvoir être retenues, mais là encore faufrait-il tenir compte du niveau de connaissance du dit dirigeant, et être en mesure d'établir qu ces fautes ont contribué à l'insuffisance d'actif: par exemple il est a priori évident à tout dirigeant même inculte (ou il devrait être évident) qu'une entreprise doit avoir une comptabilité et un compte en banque, mais si cette obligation n'est pas respecté cela n'a pas nécessairement de conséquence sur l'insuffisance d'actif. 

Une action en responsabilité civile délictuelle un peu particulière

A première analyse, l'action est une action en responsabilité civile délictuelle classique: faute, préjudice et lien de causalité.

Cependant l'article L651-2 du code de commerce dispose: "Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. "

Le tribunal a donc une marge d'appréciation, peut ne pas condamner le dirigeant même fautif, ou ne le condamner qu'à une partie du préjudice qu'il a causé (et doit respecter le principe de proportionnalité Cass com 22 février 2017 n°15-17558)

En pratique il est logique de prendre en considération la situation du dirigeant: le dirigeant caution, qui a un compte courant créditeur dans la procédure collective, a perdu son emploi et "son" entreprise, doit être vu avec une certaine indulgence, et il est toujours facile à la lumière de la procédure collective, de juger a posteriori des actes effectués dans une quasi panique pour tenter de maintenir une entreprise à flot.

La Cour de Cassation a ainsi admis pour exonérer le dirigeant de a responsabilité qu'il « avait effectué des démarches importantes pour rétablir la situation de son entreprise » et "avait fourni des efforts personnels importants pour tenter de sauver son entreprise, notamment par des apports de fonds personnels et par de multiples démarches accomplies avant de déclarer l'état de cessation des paiements" Cass com 12 mars 2013 n°11-26135 et 12-15034

De même, par différence avec le droit commun la condamnation de plusieurs dirigeants n'est pas nécessairement solidaire. Au contraire même l'article L651-2 du code de commerce précise que si la condamnation est solidaire, le tribunal doit motiver spécialement sa décision: la règle n'est donc pas la solidarité.

Enfin l'article L651-4 du code de commerce permet au tribunal de faire des investigations sur le patrimoine du dirigeant, et la plupart des auteurs considèrent que ce texte n'aurait pas de sens si la juridiction ne devait pas tenir compte de la fortune de l'interessé avant de fixer le montant de sa condamnation. La situation personnelle du dirigeant doit être prise en considération (Cour d'appel de VERSAILLES, 27 septembre 2001 RJDA 2001 184 p 153)

La procédure et la prescription de l'action

Le tribunal compétent est le Tribunal de la procédure collective, et l'action doit être engagée dans le délai de 3 ans à compter du jugement de liquidation judiciaire.

L'initiative de l'action relève généralement du liquidateur, mais l'article L651-3 du code de commerce prévoit également que le Parquet peut initier l'action, ainsi que la majorité des contrôleurs en cas de carence du liquidateur après mise en demeure (voir le mot contrôleur)

Concrètement, le dirigeant dont le liquidateur entend démontrer qu'il a commis des fautes de gestion qui sont l'une des causes des difficultés, et plus précisément de l'insuffisance d'actif, est assigné devant le Tribunal de la procédure collective.

Il lui est donc délivré par huissier, une assignation pour une audience dont la date est indiquée dans l'assignation ainsi que le détail des faits reprochés et les pièces justificatives sur lesquelles le liquidateur s'appuie pour démontrer la faute, le préjudice subi par les créanciers (c'est à dire l'aggravation des difficultés depuis la faute, et ce qu'on appelle le lien de causalité, c'est à dire le fait que cette aggravation est causée précisément par la faute (si l'action est initiée par le Parquet, l'article R653-2 qui renvoie à L653-7 lequel évoque l'article L651-3 permet de conclure qu'il est procédé par voie requête dans les formes de l'article R631-4)

Les dispositions du code de procédure civile sont applicables: l'article 856 « L'assignation doit être délivrée quinze jours au moins avant la date de l'audience » et l'article 857 : L'enrôlement doit être effectué huit jours au moins avant la date de l'audience

Le dirigeant assigné peut choisir de se défendre seul, ou de constituer un avocat qui l'aidera dans sa défense.

Le tribunal statue au vu du rapport du juge commissaire comme « sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif » Article R662-12 du code de commerce.

Durant l'instance, les parties échangeront des conclusions, parfois le Tribunal ordonnera une expertise. Le ministère public, partie jointe, a la parole en dernier au visa de l'article 443 du CPC, sauf le cas où il est demandeur, puisque dans ce cas la charge de la preuve lui incombe: dans ce cas, le dirigeant aura la parole en dernier.

C'est au terme de ce processus que le jugement sera rendu. La jugement pourra faire l'objet de recours.

Par exception avec le droit commun des procédures collectives le jugement rendu n'est pas de plein droit exécutoire à titre provisoire (mais le tribunal peut l'ordonner article R661-1)

En cas de succès, le dirigeant sera condamné à « combler » tout ou partie de l’insuffisance d’actif, c'est-à-dire à verser une sommes destinée à être répartie aux créanciers.

Le terme de "comblement" est ainsi communément employé par la pratique et ne figure pas dans les textes qui évoquent la responsabilité du dirigeant en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.

La posibilité de transaction

Les parties (le liquidateur et le dirigeant) peuvent, par transaction, (laquelle sera autorisée par le juge commissaire et homologuée par le Tribunal) éviter une procédure et arrêter le montant du passif mis à la charge du dirigeant (Cass com 8 mars 2017 n°15-16005)

La répartition du produit de l'action: les privilèges ne s'exercent pas.

Par exeption à la règle suivant laquelle le produit de l'action est affecté aux créanciers suivant l'ordre des privilèges ( L643-8 du code de commerce qui évoque une répartition au marc le franc après paiement des créances privilégiées) le produit de l'action en comblement est affecté à tous les créanciers égalitairement ( L651-2 du code de commerce qui évoque tous les créanciers et pas seulement les créanciers après paiement des créances privilégiées) sans égard pour les créances privilégiées: c'est la véritable  répartition au marc le franc.

La particularité de cette répartition est que le dirigeant condamné, s'il est par ailleurs créancier, ne participe pas aux répartitions (L651-2). C'est une différence par exemple avec le banquier condamné pour soutien abusif, qui certes ne pourra pas compenser sa condamnation avec sa créance, mais qui participera aux répartitions effectuées avec les sommes qu'il a lui même versées.

Pas de compensation entre la condamnation du dirigeant et sa créance

La Cour de Cassation exclue la compensation entre la créance du dirigeant et sa condamnation à combler le passif Cass com 8 mars 2017 n°15-24891