La vente du bien grevé de sûreté en période d'observation (L622-8) généralités

Le débiteur (et/ou l'administrateur judiciaire) peut être amenée à procéder en période d'observation à la cession isolée du bien grevé de sûreté spéciale (gage, nantissement, hypothèque) ou d’ailleurs à la cession du même bien à l’intérieur d’une cession d’entreprise en période d’observation.

Le texte ne précise pas que le juge commissaire ait à autoriser la vente du bien grevé en période d'observation, et à notre avis la solution dépendra de la nature de l'acte : s'il est habituel que le débiteur procède ainsi il ne devrait pas y avoir lieu à utilisation du procédé des actes de disposition étrangers à la gestion courante et l'autorisation du juge ne semble pas prévue. Cela implique que ce n'est pas le juge qui fixe la part du prix qui sera affectée aux droits du créancier inscrit, qui repose donc sur un rapprochement entre l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire détenteur de la déclaration de créance.

Pour contourner ce vide, certains auteurs considèrent que le fait de réaliser un bien gagé n'entre pas dans la gestion courante, ce qui permet de saisir le juge commissaire. Pour autant certaines activités fonctionnent avec de systématiques ventes de biens gagés ou hypothéqués (par exemple un vendeur de bateau consent régulièrement des gages ou hypothèques à ses établissements financiers, et revend systématiquement des bateaux gagés).

En tout état c'est sur le traitement du prix que la procédure collective a son emprise, puisqu'il faut à la fois ménager les droits des créanciers inscrits sur le bien, ceux de la collectivité des créanciers, et ceux du débiteur qui prétendra à utiliser la trésorerie issue du prix 

(la sûreté n'a pas à être renouvelée dès lors que la quote-part du prix correspondant à la créance est consignée Cass com 1er février 2000 n°96-18383 )

Sort du prix

Pour résumer, la cession du bien grevé de sûretés entraîne pour le débiteur (et l'administrateur) l'interdiction d'utiliser la quote-part du prix correspondant aux créances du bénéficiaire de la garantie, qui doit être versée à la Caisse des Dépôts et consignations  jusqu'à l'adoption du plan ou liquidation judiciaire (et sauf substitution de garantie):

A l'adoption du plan (et donc par le commissaire à l'exécution du plan), le créancier bénéficiaire de la garantie sera payé, mais il est primé par le superprivilège des salariés, et suivant la nature de sa garantie, par certaines privilèges généraux (on pense aux créances postérieures), et sera alors payé du solde éventuel de sa créance dans le cadre du plan.

Pour le surplus du prix, comme indiqué ci dessous la situation est équivoque, entre la solution selon laquelle le prix peut être librement utilisé par l'entreprise qui peut l'affecter à sa trésorerie, et l'interprétation littérale du texte réglementaire bien plus protectrice de l'intérêt des créanciers.

La loi prévoit en effet, en l'espèce un éclatement du prix en deux parties: 

- une partie du prix, déterminée par le juge commissaire, a vocation à subir un traitement en deux temps: consignation partielle durant la période d'observation, puis répartition au moment du plan

- pour le reste du prix, les textes sont imprécis, et on peut évoquer l'affectation à la trésorerie de l'entreprise, même si ce n'est pas aussi simple comme nous le verrons

Les textes

Les textes sont les suivants : article L622-8, (dont la terminologie a été modifié en application de l'ordonnance du 15 septembre 2021) complété par l'article R622-7 ,applicable à la période d'observation de la sauvegarde, et auquel renvoi l'article L631-19 pour le redressement judiciaire (comme le fait d'ailleurs l'article L626-22 du code de commerce en cas de vente dans le cadre du plan de sauvegarde).

Ils précisent comment sont payés les créanciers et comment le prix est affecté

L622-8  (texte de la sauvegarde rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-19) "En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations. Après l'adoption du plan, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix suivant l'ordre de préférence existant entre eux et conformément à l'article L. 626-22 lorsqu'ils sont soumis aux délais du plan.

Le juge-commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance aux créanciers titulaires de sûretés sur le bien. Sauf décision spécialement motivée du juge-commissaire ou lorsqu'il intervient au bénéfice du Trésor ou des organismes sociaux ou organismes assimilés, ce paiement provisionnel est subordonné à la présentation par son bénéficiaire d'une garantie émanant d'un établissement de crédit ou d'une société de financement.

Le débiteur peut proposer aux créanciers, la substitution aux garanties qu'ils détiennent de garanties équivalentes. En l'absence d'accord, le juge-commissaire peut ordonner cette substitution. Le recours contre cette ordonnance est porté devant la cour d'appel."

L622-26 (texte applicable en cas de plan de sauvegarde) "En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations et les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix après le paiement des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2 à L. 3253-4, L. 742-6 et L. 7313-8 du code du travail.

Ils reçoivent les dividendes à échoir d'après le plan, réduits en fonction du paiement anticipé, suivant l'ordre de préférence existant entre eux.

Si un bien est grevé d'un privilège, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, une autre garantie peut lui être substituée en cas de besoin, si elle présente des avantages équivalents. En l'absence d'accord, le tribunal peut ordonner cette substitution."

La partie du prix qui est consignée : quote-part correspondant aux créances garanties

Versement partiel du prix à la Caisse des dépôts puis répartition

La formulation de l'article L622-8 est la suivante pour la première partie du processus :  "En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations.

Précisons que la quote-part n'est pas fixée par le juge commissaire - a minima dans les cas où il n'est pas saisi pour autoriser la vente - mais que cette question est une raison supplémentaire pour le saisir y compris précisément de l'autorisation.

En premier lieu, une partie du prix reste donc bloquée à la Caisse des Dépôts et Consignations dans l’attente du plan (pour éviter un paiement préférentiel) et les créanciers inscrits sont payés au moment de l'adoption du plan.

(l'article R622-7 évoque le versement du prix à la Caisse des Dépôts, mais il y a débat pour savoir si ce ne serait pas en réalité que de la part du prix correspondant à la créance garantie, voir ci dessous)

Au moment de l'adoption du plan, la partie du prix qui avait été consignée leur est affectée, sous réserve de créanciers titulaires de privilèges généraux de meilleur rang (à ce stade et suivant les cas on peut évoquer le superprivilège des salariés, le privilège des salaires, les créances postérieures des articles L622-17 et L641-13) et les dividendes leur revenant dans le cadre du plan son réduits d'autant ( article L626-22 du code de commerce)

(A priori si le bien vendu est un immeuble, les formalités applicables à la liquidation sont applicables et doivent être effectuées par le commissaire à l'exécution du plan (l'article R626-36 du code de commerce renvoie aux articles R643-3 à 14 et notamment à l'article R643-6 qui prévoit un état de collocation et une procédure d'ordre)

Répartition du prix au moment de l'adoption du plan le principe

C'est avec cette étape que le texte de l'article L622-8 révèle ses contradictions ou imprécisions: "Après l'adoption du plan, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix suivant l'ordre de préférence existant entre eux et conformément à l'article L. 626-22 lorsqu'ils sont soumis aux délais du plan.", étant précisé que l'article L626-22 auquel il renvoie dispose "En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations et les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix après le paiement des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2 à L. 3253-4, L. 742-6 et L. 7313-8 du code du travail.

Ils reçoivent les dividendes à échoir d'après le plan, réduits en fonction du paiement anticipé, suivant l'ordre de préférence existant entre eux."

Autrement dit, à la lettre du texte,,

- la part du prix devant revenir aux créanciers titulaires d'un privilège spécial (hypothèque, nantissement par exemple) est versée à la caisse des Dépôts, et par différence le reste du prix est librement utilisé par l'entreprise

- les créanciers inscrits peuvent être payés par provision

- mais seront ensuite payés sur le prix non seulement ces créanciers titulaires d'un privilège spécial, mais pas seulement eux.

Voir ce dessous

Répartition au moment de la solution à la procédure : l'ordre des créanciers

Le texte indique expressément que le superprivilège est payé préalablement ce qui s'impose donc quelle que soit la sûreté. Peuvent, suivant les cas, venir en rang utile les créances salariales de premier rang (superprivilège et privilège) et sous l'appellation de créanciers titulaires de privilèges généraux les créances postérieures, qui sont susceptibles de les primer (cela dépendra de la nature du bien et de l'ordre des privilèges sur ce bien).

Par exemple  manifestement les créanciers titulaires d'un droit de rétention ne sont pas primés par les créances postérieures (avec sans doute une distinction entre le titulaire d'un droit de rétention "réel" qui prime les créance postérieures et le titulaire d'un droit de rétention "fictif" conféré par le code civil, dont le droit de rétention est inopposable pendant la période d'observation et l'exécution du plan (L622-7 I second alinéa sauf si le bien est inclus dans une cession d'entreprise) et qui est à notre avis primé par les créances postérieures : pour plus de précisions voir le gage)

A l'inverse, manifestement les autres créanciers titulaires de sûretés ( y compris l'hypothèque) seront donc primés a minima par le superprivilège des salaires et les créances postérieures quand le privilège des salaires ne viendra pas s'ajouter (sur les immeubles notamment).

Rappelons qu'une grande différence entre l'article L622-17 du code de commerce (créance postérieure en sauvegarder et en redressement judiciaire) et l'article L641-13 (créance postérieure en liquidation) est qu'en liquidation le texte précise expressément que les créances hypothécaires priment les créances postérieures, ce qui n'est pas le cas en sauvegarde ou redressement judiciaire.

Il est donc cohérent qu'en période d'observation suivie d'un plan, les créances postérieures priment le créancier titulaire d'un privilège spécial, et cela démontre que pour ces créanciers la vente en période d'observation est assez piégeuse puisqu'elle leur offre un rang moins favorable qu'en liquidation, y compris d'une liquidation suivant la vente du bien grevé en période d'observation (cas dans lequel l'hypothèque prime les créances postérieures)

Le montant de la quote-part et les incohérences qui en résultent

Sur le montant de la quote-part, la solution posée par les textes est assez contradictoire:

- à la lettre du texte, la part réservée à la Caisse des dépôts n'est que celle correspondant aux seuls créanciers titulaires de privilège spécial, sans tenir compte des privilèges généraux (et encore est-il pratiquement impossible de déterminer les intérets sur les créances garanties faute de connaître la date du paiement)

- les créanciers titulaires d'un privilège spécial qui ont perçu des provisions s'exposent à avoir trop perçu si par la suite ils se trouvent en concours avec les créanciers titulaires d'un privilège général (dont certains priment les privilèges spéciaux) ... non pas d'ailleurs sur la part du prix réservée mais sur le prix ... qui par hypothèse n'est pas disponible. C'est d'autant plus vrai si la procédure débouche sur un plan, cas dans lequel ils sont primés par les créances postérieures (ce qui, répétons le, n'est pas le cas des créances hypothécaires si la procédure débouche sur une liquidation judiciaire)

Cependant il faut bien constater que si on s'en tient à la lettre du texte, c'est bien la seule part du prix correspondant aux créanciers titulaires de privilèges spéciaux qui est versées à la Caisse des Dépôts, ce qui impliquerait qu'au moment de la répartition de cette part du prix (ou le prix dans sa totalité ??), les créanciers titulaires de privilège spécial entrent éventuellement en concours avec les privilèges généraux (et notamment le superprivilège des salaires et le privilège des salaires s'il s'agit d'un immeuble, et le superprivilège de salaires et le Trésor public s'il s'agit d'un fonds de commerce, sans évoquer les créances postérieures éventuelles) et amputent d'autant la part pourtant isolée au profit des créanciers inscrits.

Pour contourner cette situation injuste pour les créanciers inscrits, qui est la conséquence de la mauvaise rédaction du texte, les auteurs sont partagés:

- la prudence serait de consigner tout le prix ... mais ce n'est pas la lettre du texte, et c'est incohérent avec le fait que si le bien est libre de tout privilège spécial, les créanciers titulaires de privilèges généraux ne sont pas payés: le sort des créanciers titulaires de privilèges généraux serait donc différent suivant qu'il existe ou pas des privilèges spéciaux !

- Certains considèrent que le juge commissaire peut ordonner un versement à la Caisse des Dépôts supérieur aux seules créances des créanciers titulaires de privilèges spéciaux, ce qu'ils admettent comme relevant du pouvoir du juge commissaire (mais qui ne repose sur aucun texte).

- d'autres pensent qu'en tout état la part devant revenir aux créanciers titulaires de privilèges généraux ne peut rejoindre la trésorerie de l'entreprise (ce qui ne repose non plus sur aucun texte), et doit, pour éviter des paiements préférentiels, rester bloquée, elle aussi, à la Caisse des Dépôts

Une autre solution nous semble plus conforme aux possibilités offertes par les textes: par hypothèse, le prix, ou plus exactement la part de prix versée à la Caisse des Dépôts, n'est réparti que postérieurement à l'adoption du plan de sauvegarde ou de redressement.

Ainsi rien n'interdit de préciser expressément dans le cadre du plan et de la consultation des créanciers dans la perspective du plan, pour éviter toute difficulté ultérieure, que par dérogation à l'article L622-8, les créanciers titulaires d'un privilège général seront payés dans le respect du plan, sans participer à la répartition du prix de cession de l'actif vendu en période d'observation. Ainsi les créanciers inscrits bénéficient de la part du prix qui leur était réservée, et cette répartition est "sécurisée" par le jugement adoptant le plan (et en cas de refus des créanciers titulaires d'un privilège général, le Tribunal statuera sur les modalités de paiement de leur créance)  

Possibilités de paiements provisionnels

L'article L622-8 prévoit que "Le juge-commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance aux créanciers titulaires de sûretés sur le bien. Sauf décision spécialement motivée du juge-commissaire ou lorsqu'il intervient au bénéfice du Trésor ou des organismes sociaux ou organismes assimilés, ce paiement provisionnel est subordonné à la présentation par son bénéficiaire d'une garantie émanant d'un établissement de crédit ou d'une société de financement. ", l'article R622-7 organisant la décision du juge commissaire (décision du juge commissaire, avec en principe garantie, sur avis du débiteur et de l'administrateur et à défaut du mandataire judiciaire, sur demande du créancier et au vu de la déclaration de créance et en fonction de la répartition prévisible qui devrait revenir au créancier)

Les créanciers inscrits sur le bien vendu peuvent demander un paiement provisionnel pour éviter d'attendre l'adoption du plan.

Ce paiement, même provisionnel, est d'autant plus important que la cession n'emporte pas purge et qu'il faudra aménager la main levée de la garantie, qui sera donnée non pas contre paiement définitif mais contre paiement provisionnel (si le créancier l'accepte, à défaut de quoi le cessionnaire s'exposer au droit de suite)

Possibilité de substitution de garanties

Le même texte prévoit  "Le débiteur peut proposer aux créanciers, la substitution aux garanties qu'ils détiennent de garanties équivalentes. En l'absence d'accord, le juge-commissaire peut ordonner cette substitution. Le recours contre cette ordonnance est porté devant la cour d'appel.", l'article R622-8 organisant la décision arrêtant la substitution de garantie

(a priori la poursuite d’un contrat de « gage stock » ou d’une convention avec clause de substitution évite ce processus, mais il se peut cependant que dès le jugement d'ouverture de la procédure le créancier s'oppose à toute substitution nouvelle pour faire valoir son droit de rétention et imposer aux mandataires de justice de lui proposer un accord de règlement)

La recherche de la combinaison de ce dispositif avec le retrait contre paiement (voir droit de rétention) amène à penser que le dispositif de vente de bien grevé en période d'observation, qui entraîne consignation du prix, ne peut s'appliquer en présence d'un droit de rétention (sauf si celui ci découle de l'article 2286 du code civil et pas d'un texte spécial) puisque dans ce cas le débiteur ne pourra disposer du bien que s'il a payé la créance pour mettre un terme au droit de rétention  (ce qui exclue toute consignation) : c'est bien l'un ou l'autre des dispositifs qui s'applique et pas les deux cumulativement

Voir également acte de disposition en période d'observation, la procédure pouvant se superposer si la vente du bien grevé n'entre dans l'activité normale de l'entreprise et gage

Le solde du prix (partie qui ne correspond pas au montant de la créance bénéficiant de sûreté spéciale) 

Les textes sont assez imprécis sur le sort de la partie du prix qui n'est pas consignée au bénéfice des créanciers inscrits (ou le sort de la totalité du prix en l'absence de sûretés spéciales)

L'article L622-8 n'évoque que la consignation de la quote-part du prix fixée par le juge commissaire et les débiteurs sont évidemment enclins à soutenir que, a contrario, le solde du prix est affecté à leur trésorerie, sauf dispositions contraires arrêtées par le juge commissaire.

Mais l'article R622-7 dispose pour sa part "En cas de vente d'un bien visé au premier alinéa de l'article L. 622-8, le prix est remis à l'administrateur ou, à défaut, au mandataire judiciaire en vue de son versement à la Caisse des dépôts et consignations. Les fonds sont indisponibles pendant la période d'observation"

La question est de savoir si c'est le prix qui est indisponible ou la quote-part du prix affecté aux créanciers inscrits. L'esprit du texte est incontestablement de retenir une mauvaise rédaction de l'article réglementaire, et de s'en tenir à l'article législatif, et c'est d'ailleurs ce qui peut motiver le débiteur pour vendre un bien en période d'observation. 

Cependant n'oublions pas que le prix est en tout état destiné au paiement des créanciers, et notamment des créanciers titulaires de privilèges généraux et du superprivilège.

Pour éviter toute difficulté il sera opportun que le juge commissaire statue sur la question dès l'ordonnance qui autorise la cession, ce qui évitera que les actifs des créanciers soient affectés à fonds perdu au maintien en période d'observation s'il ne se justifie pas. Le principe devrait être de verser le prix à la Caisse des Dépôts et a priori le juge n'a pas le pouvoir de prendre une autre décision, qui contreviendrait à l'article R622-7, sauf à s'exposer à des recours pour excès de pouvoir et à la nullité de sa décision.