Acte de disposition étranger à la gestion courante (période d'observation)

Une présentation commune et comparative aux trois modes de réalisation des actifs : actes de disposition étrangers à la gestion courante en période d'observation, cession d'entreprise ou d'activité, cession des biens du débiteur est présenté au mot cession . Chaque mode est également étudié séparément dans le lexique;

Voir aussi dessaisissement

Quelques points de la définition

Généralités

Détail

Texte

actes concernés

les garanties consenties par le débiteur en période d'observation avec l'autorisation du juge commissaire

Procédure

Procédure pour les actes susceptibles d'avoir une incidence déterminante

Sort du prix

Restrictions concernant les candidats cessionnaires

Sanctions de l'acte accompli sans l'autorisation du juge commissaire

Généralités sur les cessions en période d'observation

Marginalement des cessions d'actif peuvent intervenir en période d'observation, que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire.

Dans ce cas, il conviendra que le juge commissaire rende une ordonnance si l'acte de disposition n'entre pas dans l'activité habituelle de l'entreprise. Le code de commerce - article L622-7 II - la loi indique les actes de disposition qui n'entrent pas dans la gestion courants doivent être autorisés, et  évidemment la juge commissaire n'a pas à intervenir pour les ventes qui constituent l'activité de l'entreprise: un vendeur de véhicule n'a évidemment pas besoin de l'autorisation du juge commissaire pour vendre un véhicule, mais par contre pour vendre son immeuble il faudra l'autorisation du juge.

Si le bien vendu est grevé de sûretés spéciales, par exemple un nantissement pour un fonds de commerce ou du matériel, une hypothèque pour un immeuble, le prix subit un sort particulier: en application de l'article L622-8 du code de commerce et de l'article R622-7 le prix n'est pas versé à l'entreprise mais à l'administrateur ou à défaut au mandataire judiciaire, et sera indisponible pendant la période d'observation, et jusqu'à l'adoption d'un plan ou une décision de liquidation. Ce n'est qu'après l'adoption du plan ou en cas de liquidation que les créanciers inscrits sur le bien sont payés sur le prix dans le respect de l'ordre des privilèges, ce paiement venant , en cas de plan, en déduction de leurs dividendes (article L626-22 du code de commerce)

Actes de disposition étrangers à la gestion courante en période d’observation : le détail

(un acte de disposition est est en l'espèce notamment une vente d'actif)

Le contexte :

On est par hypothèse en période d’observation, donc en sauvegarde ou en redressement judiciaire

Le texte

C'est l'article L622-7-II du code de commerce pour la sauvegarde, auquel renvoi l’article L631-14 pour le redressement judiciaire « le juge commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante ».

Les actes concernés :

Il s'agit des actes de disposition étrangers à la gestion courante 

Evidemment les actes de disposition qui entrent dans le cadre de l’objet social ne sont soumis à aucune autorisation : si le débiteur est un vendeur de voiture, il n’a évidemment pas besoin de l’autorisation du juge commissaire, pour écouler son stock, par contre pour vendre un fonds de commerce il en aura besoin. Idem pour vendre un immeuble. A l'inverse un marchand de bien n'aura pas besoin de l'autorisation du juge commissaire pour vendre un immeuble qui est dans son stock puisque c'est son activité.

Au delà de l'activité habituelle et de ses opérations, il se peut cependant qu'en cours de période d'observation l'entreprise soit amenée à prendre des initiatives qui dépassent la gestion courante: vendre des actifs, soit inutiles soit qui lui permettront de dégager de la trésorerie pour préserve l'essentiel ( comme indiqué ci dessus, il n'est évidemment pas question ici de ventes dans le cadre de l'activité normale d'articles en stock)

Ces opérations, sont considérées comme des "actes de disposition étrangers à la gestion courante" (puisque précisément il ne s'agit pas d'opérations dans le cadre de l'activité normale).

C'est le cas de toute vente de matériel d'exploitation, d'un fonds de commerce accessoire ... La Cour de Cassation a également considéré que la conclusion d'un bail précaire n'est pas un acte de gestion courante (Cass com 29 sept 2015 n°14-17374) ou plus exactement considère que l'appréciation relève du juge du fond et rejette le pourvoi contre l'arrêt de la Cour d'appel rendu en ce sens.

Il n’y a pas d’énumération ou de limitation aux actes possibles : autrement dit on peut céder en période d’observation tout actif, y compris un fonds de commerce secondaire, avec l’autorisation du juge commissaire

La Cour de Cassation considère qu'il en est de même de la conclusion d'un contrat de travail en période d'observation, qui, à défaut d'être autorisé par le juge commissaire, sera inopposable à la procédure collective (mais ce qui est singulier cette inopposabilité est maintenue si l'administrateur judiciaire paye les salaires, par contre le contrat s'imposera cependant au cessionnaire de l'entreprise) cf Cass soc 5 nov 2014 n°13-19662, Cass soc 30 mai 2001 n°99-42769 voir notamment Revue des Procédures collectives n°2 Mars 2015 comm 21)

Les garanties

Le texte permet au juge commissaire d'autoriser le débiteur à consentir une hypothèque, un nantissement ...

Voir arrêt du cours des inscriptions

La procédure

Le juge commissaire doit autoriser ce type d'acte (article L622-7 II du code de commerce, également applicable au redressement judiciaire), et parfois les commentateurs déplacent le débat sur un prétendu partage de compétence entre le débiteur et l'administrateur judiciaire, alors que c'est bien le juge commissaire qui est compétent. Si le bien est particulièrement important pour le devenir de l'entreprise, le Parquet est avisé avant l'audience du juge commissaire ( article R622-6 du code de commerce). C’est une ordonnance du juge commissaire. L'article R622-6 précise que :

- Sur l’origine de la saisine du juge : c’est le débiteur qui est ce qui confirme bien que ce type de cession ne peut être imposé au débiteur ni en sauvegarde ni d’ailleurs en redressement judiciaire

- Sur le déroulement de la prise de décision : le juge commissaire statue après une audience à laquelle les mandataires de justice sont appelés ainsi que les créanciers titulaires de suretés sur le bien concerné

La procédure pour les actes susceptibles d'avoir une incidence déterminante

Un niveau supérieur a été introduit dans l'article R622-6 du code de commerce par le texte de 2014 si l’acte est « susceptible d'avoir une incidence déterminante sur l'issue de la procédure » : Dans ce cas :

- la demande est présentée par le débiteur assisté de l’administrateur judiciaire,

- et le Parquet est sollicité pour donner son avis : matériellement le greffe avise le Parquet au moins 8 jours avant l’audience.

Le sort du prix :

Le prix de vente du bien cédé en période d'observation n'est pas affecté intégralement à la trésorerie de l'entreprise, ou tout au moins cette affectation dépendra s'il existe ou pas des créanciers inscrit sur le bien objet de l'acte autorisé. S'il y a un administrateur judiciaire c'est lui qui reçoit le prix, et à défaut c'est le mandataire judiciaire

Schématiquement, l'article L622-8 du code de commerce prévoit en effet que la part du prix qui correspond aux créances des créanciers qui sont inscrits sur le bien vendu est versée à la Caisse des Dépots et consignations, dans l'attente que le plan à intervenir soit adopté, et sauf évidemment autorisation de paiement provisionnel par le juge commissaire (article R622-7) . .

Au moment de l'adoption du plan, la partie du prix qui avait été consignée leur est affectée, et les dividendes leur revenant dans le cadre du plan son réduits d'autant ( article L626-22 du code de commerce)

Bien ne faisant pas l'objet de suretés spéciale: prix affecté à la trésorerie de l'entreprise

Si le bien n'est grevé d'aucune sûreté spéciale, le prix est affecté à la trésorerie de l'entreprise, et c'est précisément le but de l'opération. Aucun texte ne vient en effet prévoir le paiement anticipé de quelque créancier que ce soit (même si, comme indiqué ci dessous, on pourrait  s'interroger sur les créanciers titulaires de privilèges généraux, mais cela relèverait a priori d'une prudence excessive)

Bien faisant l'objet de sureté spéciale: traitement du prix en deux temps: consignation partielle durant la période d'observation et affectation partielle du prix à la trésorerie de l'entreprise, puis répartition au moment du plan

Si le bien fait l'objet de privilèges spéciaux, l’article L622-8, complété par l'article R622-7 ,applicable à la période d'observation de la sauvegarde, et auquel renvoi l'article L631-19 pour le redressement judiciaire (comme le fait d'ailleurs l'article L622-26 du code de commerce en cas de vente dans le cadre du plan de sauvegarde), précise comment sont payés les créanciers.

En premier lieu, le prix reste partiellement bloqué à la Caisse des Dépôts et Consignations dans l’attente du plan (pour éviter un paiement préférentiel) et les créanciers inscrits sont payés au moment de l'adoption du plan.

(A priori si le bien vendu est un immeuble, les formalités applicables à la liquidation sont applicables et doivent être effectuées par le commissaire à l'exécution du plan (l'article R626-36 du code de commerce renvoie aux articles R643-3 à 14 et notamment à l'article R643-6 qui prévoit un état de collocation et une procédure d'ordre)

Versement partiel à la Caisse des dépôts

La formulation de l'article L622-8 est la suivante pour la première partie du processus :  "En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations.

A contrario le solde du prix peut-être affecté à la trésorerie de l'entreprise. Nous verrons que ce n'est pas aussi simple.

Possibilités de paiements provisionnels

Les créanciers inscrits sur le bien vendu peuvent demander un paiement provisionnel pour éviter d'attendre l'adoption du plan. Le texte dispose en effet

"Le juge-commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de tout ou partie de leur créance aux créanciers titulaires de sûretés sur le bien. Sauf décision spécialement motivée du juge-commissaire ou lorsqu'il intervient au bénéfice du Trésor ou des organismes sociaux ou organismes assimilés, ce paiement provisionnel est subordonné à la présentation par son bénéficiaire d'une garantie émanant d'un établissement de crédit ou d'une société de financement.

Répartition du prix au moment de l'adoption du plan 

C'est avec cette étape que le texte de l'article L622-8 révèle ses contradictions ou imprécisions: "Après l'adoption du plan, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix suivant l'ordre de préférence existant entre eux et conformément à l'article L. 626-22 lorsqu'ils sont soumis aux délais du plan.", étant précisé que l'article L626-22 auquel il renvoie dispose "En cas de vente d'un bien grevé d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations et les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix après le paiement des créances garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2 à L. 3253-4, L. 742-6 et L. 7313-8 du code du travail.

Ils reçoivent les dividendes à échoir d'après le plan, réduits en fonction du paiement anticipé, suivant l'ordre de préférence existant entre eux."

Autrement dit, à la lettre du texte,,

- la part du prix devant revenir aux créanciers titulaires d'un privilège spécial (hypothèque, nantissement par exemple) est versée à la caisse des Dépots, et par différence le reste du prix est librement utilisé par l'entreprise

- les créanciers inscrits peuvent être payés par provision

- mais seront ensuite payés sur le prix non seulement ces créanciers titulaires d'un pivilège spécial, mais également les créances salariales de premier rang et les créanciers titulaires de privilèges généraux

C'est assez contradictoire:

- à la lettre du texte, la part réservée à la Caisse des dépôts n'est que celle correspondant aux seuls créanciers titulaires de privilège spécial, sans tenir compte des privilèges généraux 

- les créanciers titulaires d'un privilège spécial qui ont perçu des provisions s'exposent à avoir trop percu si par la suite ils se trouvent en concours avec les créancies titulaires d'un privilège général (dont certains priment les privilèges spéciaux) ... non pas d'ailleurs sur la part du prix réservée mais sur le prix ... qui par hypothèse n'est pas disponible.

Cependant il faut bien constater que si on s'en tient à la lettre du texte, c'est bien la seule part du prix correspondant aux créanciers titulaires de privilèges spéciaux qui est versées à la Caisse des Dépots, ce qui impliquerait qu'au moment de la répartition de cette part du prix (ou le prix dans sa totalité ??), les créanciers titulaires de privilège spécial entrent en concours avec les privilèges généraux (et notamment le superprivilège des salaires et le privilège des salaires s'il s'agit d'un immeuble, et le superprivilège de salaires et le Trésor public s'il s'agit d'un fonds de commerce) et amputent d'autant la part pourtant isolée au profit des créanciers inscrits.

Pour contourner cette situation injuste pour les créanciers inscrits, qui est la conséquence de la mauvaise rédaction du texte, les auteurs sont partagés:

- la prudence serait de consigner tout le prix ... mais ce n'est pas la lettre du texte, et c'est incohérent avec le fait que si le bien est libre de tout privilége spécial, les créanciers titulaires de privilèges généraux ne sont pas payés: le sort des créanciers titulaires de privilèges généraux serait donc différent suivant qu'il existe ou pas des privilèges spéciaux !

- Certains considèrent que le juge commissaire peut ordonner un versement à la Caisse des Dépots supérieur aux seules créances des créanciers titulaires de privilèges spéciaux, ce qu'ils admettent comme relevant du pouvoir du juge commissaire (mais qui ne repose sur aucun texte).

- d'autres pensent qu'en tout état la part devant revenir aux créanciers titulaires de privilèges généraux ne peut rejoindre la trésorerie de l'entreprise (ce qui ne repose non plus sur aucun texte), et doit, pour éviter des paiements préférentiels, rester bloquée, elle aussi, à la caisse des dépots

Une autre solution nous semble plus conforme aux possibilités offertes par les textes: par hypothèse, le prix, ou plus exactement la part de prix versée à la Caisse des Dépots, n'est réparti que postérieurement à l'adoption du plan de sauvegarde ou de redressement.

AInsi rien n'interdit de préciser expressément dans le cadre du plan et de la consultation des créanciers dans la perspective du plan, pour éviter toute difficulté ultérieure, que par dérogation à l'article L622-8, les créanciers titulaires d'un privilège général seront payés dans le respect du plan, sans participer à la répartition du prix de cession de l'actif vendu en période d'observation. Ainsi les créanciers inscrits bénéficient de la part du prix qui leur était réservée, et cette répartition est "sécurisée" par le jugement adoptant le plan (et en cas de refus des créanciers titulaires d'un privilège général, le Tribunal statuera sur les modalités de paiement de leur créance)  

Possibilité de substitution de garanties

Le texte dispose également que "Le débiteur peut proposer aux créanciers, la substitution aux garanties qu'ils détiennent de garanties équivalentes. En l'absence d'accord, le juge-commissaire peut ordonner cette substitution. Le recours contre cette ordonnance est porté devant la cour d'appel »

Voir également vente de bien grevé en période d'observation

Les restrictions des candidats possibles

Le texte qui écarte les proches du dirigeant … de toute possibilité de cession sauf sur requête du Parquet, applicable aux cessions d’entreprise ou aux cessions des actifs du débiteur, n’est pas expressément applicable.

Il est toutefois singulier qu’on puisse en période d’observation vendre à un candidat qui serait écarté aux autres étapes de la procédure .. mais le texte ne le prévoit pas. Ce sera donc au juge commissaire d'apprécier l'opportunité de faire droit à la demande

La sanction de l’acte accompli sans l’autorisation du juge commissaire

 La sanction est la nullité : l’article L622-7 du code de commerce dispose en effet :

« III.-Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance. Lorsque l'acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci. »

En cas de nullité, le débiteur qui a omis de signaler sa situation juridique et l’existence de la procédure collective peut engager sa responsabilité (Cass civ 3ème 29 septembre 2016 n°14-29143)

Mais évidemment l’acte peut être régularisé a postériori si le juge commissaire l’estime opportun.