Compensation

Quelques points de la définition

Résumé

En droit commun

Définition

Trois modes de compensation

1 La compensation légale

2 La compensation judiciaire

3 La compensation conventionnelle

En procédure collective

Le principe ; la compensation confrontée à l'interdiction de paiement des créances antérieures

Application du principe

Les exceptions légales: les créances connexes

Tentative de définition de la connexité

le principe de la connexité: créance de même fondement

la connexité dans le cadre d'un contrat unique

la connexité dans le cadre de pluralité de contrats

Une condition de la compensation: la déclaration de la créance à compenser et son admission au passif permettront la compensation soit entre dettes / créances pour lesquelles la compensation légale n'a pas joué avant le jugement soit entre une créance antérieure et une dette postérieure

Il n'y a pas lieu de déclarer une créance déjà compensée avant le jugement

Il y a lieu de déclarer une créance à compenser après le jugement

La compensation d'une créance à fixer par le juge commissaire dans le cadre de la vérification des créances

La compensation entre créance antérieure et dette postérieure du créancier : si connexité

La compensation de créances postérieures au jugement

La compensation effectuée avant le jugement d'ouverture à l'épreuve des nullités de la période suspecte

Le cas particulier du bail commercial: compensation entre la créance de loyer (ou autres créances du bailleur) et la dette de restitution du dépôt de garantie

Résumé

Hors toute procédure collective, et donc avant ouverture de la procédure collective, plusieurs modes de compensation existent. Une fois la procédure collective ouverte reste la compensation pour dettes connexes, entre une créance antérieure régulièrement déclarée au passif et une dette antérieure qui ne remplissait pas les conditions pour être compensée ou une dette postérieure (toujours connexe). La compensation entre dette / créance postérieures est également possible.

En droit commun

Définition

La compensation est un mode de règlement entre deux personnes qui ont entre elles des créances et des dettes.

La compensation consistera à imputer la dette sur la créance dont elle vient donc réduire le montant (ou l'éteindre totalement en fonction des montants concernés).

Antérieurement à l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, l'article 1290 du code civil disposait "La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives."

Ce texte pouvait poser des problèmes d'interprétation en raison de l'expression "de plein droit", qui pouvait laisser à penser que la compensation se réalisait même en l'absence de volonté des parties.

Le nouveau texte, issu de l'ordonnance du 10 février 2016 et applicable au 1er octobre 2016 vient abroger l'ancien article 1290 du code civil, et créer un nouvel article 1347 du code civil, qui dispose "La compensation est l'extinction simultanée d'obligations réciproques entre deux personnes. Elle s'opère, sous réserve d'être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies". Le processus de compensation est désormais régi par les articles 1347 et suivants du code civil.

Trois modes de compensation: légale, jurisprudentielle, conventionnelle

Premier mode de compensation : la compensation légale

Une première circonstance est donc la compensation dite légale, c’est-à-dire opérée par l’effet de la loi : l'article 1289 du code civil (abrogé par l'ordonnance du 10 février 2016 et remplacé par l'article 1347 du code civil) dispose "lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'un envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes" et les articles suivants précisent les conditions de cette compensation

Les deux créances doivent être réciproques, fongibles, liquides et exigibles, et la compensation ne peut jouer que pour autant qu'elle soit invoquée (article 1347 du code civil alinéa 2)

La réciprocité concerne les personnes : l’une est créancière de l’autre, elle-même créancière de la première.

La fongibilité sera acquise entre deux sommes d’argent ou deux dettes / créances relatives à des biens de même nature : l’article 1291 du code civil disposait en effet : « La compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles. ». L'ordonnance du 10 février 2016 donne les mêmes précisions dans l'article 1347-1 du code civil, qui remplace l'article 1291 ancien du code civil

Enfin les créances doivent être « liquides » c’est-à-dire d’un montant déterminé précisément, et exigibles, et donc n’être soumises ni à condition ni à délais de paiement différents.

Second mode de compensation la compensation judiciaire

Une seconde circonstance est la compensation judiciaire c’est-à-dire décidée par le juge : une partie assigne l’autre en paiement, et le défendeur formule une demande reconventionnelle. Le juge peut ordonner la compensation entre les sommes auxquelles sont condamnées les parties.

L'ordonnance du 10 février 2016 a introduit un nouvel article 1348 du code civil qui dispose "La compensation peut être prononcée en justice, même si l'une des obligations, quoique certaine, n'est pas encore liquide ou exigible. A moins qu'il n'en soit décidé autrement, la compensation produit alors ses effets à la date de la décision.". Ce texte, applicable à compter du 1er octobre 2016, vient assouplir les possibilités pour le juge de prononcer la compensation judiciaire en précisément expresséément que le caractère liquide et exigible des créances n'est pas une condition de la compensation ordonnée par le juge.

Troisième mode de compensation la compensation conventionnelle

Une troisième circonstance est la compensation dite conventionnelle, c’est-à-dire acceptée par les parties par contrat, alors même que les conditions de compensation légale ne seraient pas réunies. L'ordonnance du 10 février 2016 introduit un nouvel article 1348-2 du code civil qui dispose "Les parties peuvent librement convenir d'éteindre toutes obligations réciproques, présentes ou futures, par une compensation ; celle-ci prend effet à la date de leur accord ou, s'il s'agit d'obligations futures, à celle de leur coexistence."

En procédure collective

Le principe: la compensation confrontée à l'interdiction de paiement des créances antérieures

En procédure collective, le paiement par compensation doit être examiné à la lumière de l’interdiction de principe de paiement des dettes antérieures ( étant précisé que relativement à l'interdiction de paiement: article L622-7 du code de commerce auquel renvoi l'article L641-3 en liquidation fait une exception pour les créances alimentaires, de sorte que la Cour de Cassation admet pour cette raison que l'ex épouse qui se porte acquéreur des parts indivises de son ex mari puisse en compenser le prix avec sa créance alimentaire antérieure (Cass com 12 juillet 2016 n°13-19782)  ).

D'une manière générale, d’un côté le jeu de la compensation ne doit pas être totalement exclu, et d’un autre côté il ne doit pas permettre de déroger en toute circonstance à l’interdiction des paiements.

Il faut en effet bien intégrer que la compensation consiste à amoindrir l’actif, en privant la collectivité des créanciers du recouvrement d’une créance, et d’offrir au partenaire un paiement qui déroge à la règle de l’égalité des créanciers.

Application du principe d'interdiction

On peut imaginer un contrat poursuivi après le jugement : l’une des parties est créancière de l’autre avant le jugement, et l’autre devient au contraire créancière après le jugement. La question est de savoir si la compensation peut s’opérer.

La réponse de principe est négative : la règle de l’interdiction de paiement doit recevoir application, et la compensation ne peut être utilisée pour effectuer un paiement préférentiel au profit d’un créancier.

Les exceptions: les cas dans lesquels la compensation est susceptible de jouer entre une créance antérieure au jugement d'ouverture et une dette postérieure. Les limitations légales au principe: les créances connexes peuvent se compenser

La loi, et en particulier l’article L622-7 du code de commerce fixe les limites de ce principe : « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes ».

En conséquence, la compensation légale sera admise, mais ne sera possible que si les créances sont dites « connexes ».

Tentative de définitions de la connexité.

Le principe: créances de même fondement (mais avec un tempérament sur les dommages intérêts)

La jurisprudence est maintenant assez précise sur la notion de connexité : il doit s’agir de créances de même fondement, même contrat ou contrats liés entre eux, ou en tout état source commune

Cette définition exclue par exemple la compensation entre une créance de nature contractuelle et une autre de nature délictuelle (mais la notion est parfois difficile à cerner s'il est invoqué des dommages et intérêts consécutifs aux suites de la résiliation d'un contrat, comme par exemple les frais de remise en état d'un local après résiliation du bail). Par exemple Cass com 18 décembe 2012 n°11-17872 qui refuse la compensation entre des factures d'approvisionnement découlant d'un contrat de fourniture, et les dommages intérêts dus en suite de la brusque rupture de ce contrat, mais à l'inverse Cass com 13 octobre 1998 n°96-17760 qui admet, en outre après subrogation, la compensation entre le solde du prix de vente et la créance de dommages et intérêts consécutive à l'avarie de certaines pièces cédées.

Il semble que la jurisprudence s'écarte du principe d'exigibilité et de liquidité des créances (Cass com 28 septembre 2004 n°02-21446, Cass com 28 avril 2009 n°08-14756), ce qui est assez logique puisque si la créance était liquide et exigible au jour du jugement elle aurait été compensée avant: la créance connexe n'est donc pas nécessairement liquide et exigible (au moins au jour où elle est déclarée, mais elle le sera au jour de la compensation)

La connexité dans le cadre du même contrat

Mais la connexité impose un lien plus étroit entre les créances. Ainsi, sont connexes :

  • Les créances portées sur un même compte courant (le cas échéant par une convention au terme de laquelle le même compte recevra les règlements des obligations réciproques des parties Cass com 19 avril 2005 n°03-13787, ou Cass com 9 avril 2013 n°12-14356 pour l'ensemble des opérations relatives à une opération immobilière, versées sur le même compte courant tenu par une banque) ... mais évidemment il sera possible d'invoquer l'entrée opportune en compte courant d'une créance destinée artificiellement à mettre en échec le recouvrement d'une dette ou une opération qui est en réalité une dation en paiement déguisée, pour privilégier le partenaire par rapport aux autres créanciers.
  • Les créances découlant d’un même contrat et résultant d’obligations croisées entre les parties Cass com 27 janvier 2015 n°13-18656

Par exemple sont jugées connexes les créances de loyer du bailleur et la créance restitution de dépôt de garantie du locataire en fin de bail ou les créances d’un distributeur au titre des ventes et celles du contractant au titre de ristournes sur ses achats (Cass. com., 18 févr. 2003, n° 00-13.369): elles se compenseront. Il en est de même d'une créance de dommages intérêts découlant de la mauvaise exécution d'une convention (même si leur montant est fixé dans le cadre d'une instance postérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective), qui se compensera avec les factures dues au titre de la même convention (Cass com 27 janvier 2015 n°13-18656)

Voir également Cass com 5 avril 1994 n°92-15550 « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la créance de la société Peugeot et celle du garage, trouvant leur origine dans une même convention, étaient unies par un lien de connexité, et qu'il appartenait à la juridiction saisie de constater le principe de la compensation et d'ordonner les mesures propres à parvenir à l'apurement des comptes » voir également Cass com 15 mars 2005 n°02-19129 et Cass com 27 septembre 2016 n°15-10393 pour la compensation découlant de l'astreinte inhérente à l'inexécution d'un contrat et les créances réciproques découlant du même contrat, au motif que l'astreinte est liée à l'obligation contractuelle.

La compensation a par exemple été admise, dans le cadre d'une convention de distribution automobile, entre les factures de livraison de véhicules dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure, par le débiteur au distributeur, et les primes commerciales dues par le distributeur au titre de l'activité postérieure de l'entreprise en redressement judiciaire: le fait que ces deux sommes, une dette antérieure au jugement, et une créance postérieure, découlent toutes deux des obligations croisées d'un même contrat constitue la connexité qui justifie le paiement d'une dette antérieure (Cass com 18 juin 2013 n°12-22219).  

Travaux / malfaçons ou pénalités de retard, loyer/ dépôt de garantie, loyer / travaux à la charge du bailleur, perte en bourse / inexécution du devoir de conseil du banquier, prime d'assurance et indemnité à verser dans le cadre d'un sinistre, compte courant débiteur d'associé et dividendes à recevoir Cass com 11 octobre 2016 n°14-20581 sont également des créances connexes.

La connexité dans le cadre de contrats différents

La jurisprudence admet également la compensation entre créances découlant de contrats différents dans deux cas:

- les contrats distincts sont liés

- les contrats disincts relèvent d’une opération économique globale : par exemple un contrat cadre met en place un principe de relation contractuelle qui entraînera une succession de contrats distincts : les créances qui en découlent seront connexes.

(mais rejet pour la compensation entre un découvert et un compte titre qui par hypothèse contient des titres, qui ne sont pas fongibles avec des dépôts Cass com 16 décembre 2014 n°13-17046, ce qui exclu la compensation)

Un arrêt de la Cour de Cassation du 9 mai 1995, jamais remis en question, (n°93-11724) délimite les conditions de la connexité entre créances qui ne découlent pas du même contrat (en outre en l'espèce faisant intervenir des parties différentes mais entre lesquelles la confusion des patrimoines a été retenue dans le cadre de la procédure collective, et qui ont donc été considérées comme une partie unique)

« Attendu qu'à défaut d'obligations réciproques dérivant d'un même contrat, le lien de connexité peut exister entre des créances et dettes nées de ventes et achats conclus en exécution d'une convention ayant défini, entre les parties, le cadre du développement de leurs relations d'affaires, ou de plusieurs conventions constituant les éléments d'un ensemble contractuel unique servant de cadre général à ces relations ;

Attendu que, pour confirmer le jugement, l'arrêt retient encore que les créances litigieuses n'étaient pas unies par un lien de connexité, dès lors que deux contrats distincts ont été passés le 1er janvier 1991, sans conclusion d'une convention-cadre ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les deux contrats d'approvisionnement du 1er janvier 1991, dont les achats et ventes réciproques des mêmes animaux effectués par la société Lapidor étaient l'exécution, étaient liés entre eux et constituaient les deux volets d'un ensemble contractuel unique servant de cadre général aux relations d'affaires des parties, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations »

Voir également

- Cass com 19 mars 1991 n°89-17083 qui admet la compensation entre créances / dettes découlant de deux contrats différents "liés" (au demeurant en outre pour une créance antérieure au jugement et une dette postérieure, (Cass com 8 octobre 2003 n°02-13727 évoque à propos de contrats distincts un "ensemble contractuel" , Cass civ 3ème 4 juin 2003 n°01-17762 qui évoque des contrats "économiquement liés"

- Cass com 5 avril 1994 n°92-13989 qui évoque "les conventions successives ..... commercialement et économiquement liées" ,Cass com 12 décembre 1995 n°93-20620 qui, après en outre cession de créance, évoque " les obligations réciproques des parties résultaient de l'exécution d'une convention ayant défini entre elles le cadre du développement de leurs relations d'affaires", Cass com 4 juin 1996 n°94-13718,  Cass com 1er avril 1997 n°94-17516 qui retiennent la même formulation.

- Cass com 20 avril 2017 n°15-25319 qui évoque la nécessité d'un "ensemble contractuel unique", en l'espèce entre un contrat de travail à façon et un bail commercial

- Cass com 1er mars 2005 n°03-18774 qui retient la connexité au motif que les parties étaient convenues que leurs créances / dettes même issues de contrats différents entraient dans un compte courant unique

Ainsi, pour que des créances qui ne sont pas issues d’un même contrat soient connexes, il est nécessaire :

  • Soit que les parties soient liées par une convention fixant le cadre de leurs relations contractuelles en vertu desquelles naîtront des obligations qui découleront de contrats à venir : les créances qui naîtront de ces contrats seront connexes
  • Soit que les différents contrats constituent un ensemble contractuel unique : « les dettes sont connexes dès lors que, même en présence de deux conventions, celles-ci constituent un ensemble contractuel unique ayant donné lieu à deux opérations successives » Cass com 16 octobre 2001 n°98-20973)

A l’inverse, ne sont pas connexes, les créances découlant pour l’une d’un contrat de fourniture, et pour l’autre d’un contrat de prestation de services (Cass com 4 juin 2003 n°01-17762), ni celles qui ne découlent pas d'obligations croisées (par exemple la dette d'un associé au titre de la libération de sa part de capital ne se compensera pas de plein droit avec le crédit de son compte courant, qui résulte d'un prêt consenti par l'associé à la société Cass com 20 mai 1997 n°95-15298

La jurisprudence est très exigeante à admettre la connexité, pour en limiter les effets et éviter des paiements préférentiels injustifiés.

Evidemment le fait que deux contrats soient passés entre les mêmes parties ne préjuge pas de la connexité, et deux contrats distincts et autonomes entre mêmes parties excluent la connexité.

La déclaration de la créance à compenser et son admission : une condition pour la compensation des créances connexes postérieurement au jugement d'ouverture,  soit entre dettes / créances antérieures qui n'avaient pas fait l'objet de la compensation légale soit entre la créance antérieure et une dette postérieure

Si la compensation légale n'a pas joué avant le jugement d'ouverture (par exemple parce que la créance à compenser n'était pas liquide ou exigible) ou si le créancier envisage de compenser sa créance antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective avec un dette postérieure au jugement qu'il a contractée envers le débiteur en procédure collective, il conviendra que la créance antérieure soit régulièrement déclarée au passif. 

Il n'y a pas lieu de déclarer une créance compensés avant le jugement d'ouverture, par hypothèse payée par compensation avant le jugement

Evidemment il n'y a pas lieu à déclaration de créance si la compensation a déjà joué avant le jugement d'ouverture Cass com 5 octobre 2010 n°09-70218 puisque la créance compensée est par hypothèse payée.

En effet si les conditions sont réunies la compensation est de plein droit Cass com 8 janvier 2002 n°98-22976 pour la compensation entre un compte courant d'associé et la libération du capital social, Cass com 18 septembre 2012 n°11-21735 pour la compensation entre un prix de cession de parts sociales et les dividendes perçus, cette décision précisant qu'il y a lieu de rechercher si "les créances étaient certaines, liquides et exigibles antérieurement au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire ... , de telle sorte la compensation légale aurait entraîné l'extinction réciproque des dettes à concurrence de leurs quotités respectives"

Il convient de déclarer une créance à compenser après le jugement

A l'inverse le jeu de la compensation postérieure au jugement supposera en toute circonstance que la créance susceptible d’être compensés ait été déclarée au passif, ce qui est une condition préalable absolument nécessaire ( Cass com 11 octobre 2016 n°14-20581 pour la créance de dividende d'un associé à compenser avec son compte courant débiteur, Cass com 19 juin 2012 n°10-21641, Cass com 3 mai 2011 n°10-16758, Cass com 14 Janvier 2003 n°01-02312, Cass com 4 janvier 2005 n°03-15444, Cass com 24 mars 2004 n°00-13447, ) à tel point que la juridiction qui serait saisie d'une demande de compensation ne peut statuer sur l'existence ou le montant de la créance invoquée contre le débiteur en procédure collective (Cass com 10 mars 2009 n°07-21528), mais doit par contre statuer sur le point de savoir si la créance invoquée a été déclarée dans le délai légal Cass com 6 février 1996 n°93-10525 Cass com 14 mars 1995 n°91-20803

La créance doit avoir été admise dans le cadre de la vérification des créances (Cass com 19 février 2008 n°06-19310), ou à défaut soit la juridiction doit sursoir à statuer, soit le principe de la compensation peut être admis par la juridiction qui en est saisie, mais dans la limite de la créance dont le montant est à fixer par le juge commissaire dans le cadre de la vérification des créances (Cass com 10 mai 2012 n°11-17523, Cass com 12 juillet 2011 n°10-16943)

Le "déroulement" du processus mérite d'être précisé: la compensation qui a vocation à jouer après le jugement d'ouverture doit donc reposer sur une déclaration de la créance à compenser avec la dette connexe. Or par hypothèse, si la compensation n'a pas joué, c'est bien souvent que la créance à compenser n'est pas encore chiffrée ou exigible, et il faudra donc veiller dans la déclaration de créance à ménager cette possibilité.

Par exemple le bailleur, théoriquement obligé de restituer à la liquidation judiciaire un dépôt de garantie, déclare créance au titre des frais de remise en état du local ... qu'il n'a pas encore chiffrés mais qu'il va estimer, et c'est cette déclaration de créance qui lui permettra, lorsqu'il disposera des devis de remise en état, d'objecter la compensation à concurrence maximale de sa déclaration de créance

La jurisprudence considère que, dès lors que la compensation n'a pas joué au jour du jugement, c'est la totalité de la créance qui sera à compenser qui doit être déclarée, et non pas le solde après la compensation à opérer postérieurement au jugement: en effet par hypothèse, dès lors que la compensation n'a pas encore joué, précisément pour qu'elle puisse jouer il faut que la créance soit intégralement déclarée (Cass com 20 mars 2001 n°98-16256). Par la suite il peut y avoir débat pour savoir si la créance doit être admise pour le solde après compensation (Cass com 5 mars 2002 n°99-12496) ou pour la totalité (Cass com 17 décembre 2003 n°01-02095) mais en réalité ces décisions ne sont pas contradictoires et la solution dépend du moment de la compensation par rapport à l'arrêté des créances, et de la juridiction qui en est saisie.

Un arrêt vient même apporter une précision sur la nécessité de cette déclaration de créance pour que la compensation puisse jouer : une entreprise principale a sous traité un marché de construction à une entreprise par la suite en redressement judiciaire, et pendant la période d'observation effectué des paiements directs aux sous traitants du sous traitant, en vertu de délégations de créances. Faute de justification de la prestation postérieure au jugement ces créances sont traitées en rang de créance antérieures, et il est reproché à l'entreprise principale de ne pas les avoir déclarées au passif, dans les formes des créances postérieures non éligibles au dispositif protecteur des créances postérieures : faute de déclaration de créance elles ne pourrons être compensées avec les sommes dues au sous traitant principal postérieurement au jugement Cass com 9 mai 2018 n°16-24065

Compensation avec une créance à fixer par le juge commissaire dans le cadre de la vérification des créances

Le créancier qui a déclaré une créance au passif, par ailleurs assigné par le liquidateur en paiement, peut invoquer la compensation si les créances sont connexes, mais la compensation devra être ordonnée à concurrence de la créance à fixer par le juge commissaire, seul compétent (Cass com 28 février 2018 n°16-25328 )

Compensation créance antérieure et dette postérieure du créancier

La compensation entre une créance antérieure et une dette postérieure du créancier semble possible en cas de connexité Cass com 21 février 2012 n°11-18027: ainsi si dans le cadre du même contrat une partie est créancière du débiteur, mais lui doit des prestations postérieures au jugement il pourra invoquer la compensation (voir également Cass com 19 mars 1991 n°89-17083  Cass com 26 janvier 2010 n°08-18857

La compensation entre créances postérieures au jugement

Après le jugement d'ouverture il n'y a pas de difficulté à la compensation de créances connexes nées postérieurement Cass com 19 mars 1991 n°89-17083

La compensation réalisée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective à l'épreuve des nullités de la période suspecte

Voir le mot nullités de la période suspecte

Bail commercial : Créance de loyers et créance de restitution du dépôt de garantie (ou autres créances du bailleur): éventualité d'une compensation en procédure collective

Il est acquis (à peu près unanimement) que la créance du preneur au titre du dépôt de garantie et celle du bailleur au titre des loyers antérieurs au jugement sont connexes et découlent d’un même contrat par exemple Cass Civ 3ème 5 avril 1995, n° 93-15538)

Ainsi la question de la compensation entre ces dettes / créances ne devrait pas poser de difficulté, mais est cependant rendue complexe par le fait que la créance du preneur en restitution du dépôt de garantie n’est pas exigible tant que le bail n’est pas résilié : durant le bail le preneur ne peut refuser de payer les loyers au motif que le bailleur détient le dépôt de garantie.

C’est dans cet esprit qu’en cas de procédure collective du preneur, et dans l’attente de connaître le sort du bail, le bailleur déclarera l’intégralité de sa créance de loyer, sans en déduire le montant du dépôt de garantie.

Ce sera même une condition de la compensation, sans pour autant qu’il soit nécessaire que le dépôt de garantie soit mentionné dans la déclaration de créance au titre des « garanties » (Cass com 18 Janvier 2005 n°02-12324)

Pour autant la question se posera différemment

- en cas de résiliation du bail – c’est-à-dire d’exigibilité du dépôt de garantie –

- et en cas de cession d’entreprise ou de biens du débiteur englobant le bail, hypothèse dans laquelle le dépôt de garantie n’est pas nécessairement exigible.

Dans le premier cas (résiliation du bail) la compensation jouera sans discussion,  précision étant faite que la Cour de Cassation retient en priorité une imputation du dépôt de garantie sur les loyers postérieurs au jugement d’ouverture, et subsidiairement sur les loyers antérieurs (Cass com 20 mars 2001 n°98-14124), au motif que l’intérêt de la procédure collective est de payer en premier lieu la créance postérieure (Cass com 24 juin 2003 n°00-17156)

Dans le second cas (cession d'entreprise), et même si la créance du preneur – en l’espèce en redressement ou liquidation judiciaire, objet d’une cession d’entreprise ou de biens englobant le bail – en restitution du dépôt de garantie n’est pas exigible, les parties sont fondées à invoquer la compensation (et en particulier le bailleur, désireux que le cessionnaire reconstitue le dépôt de garantie qu’il a imputé sur les loyers du cédant). Le contraire a été jugé mais l’arrêt est très discuté Cass com 7 juillet 2004, n° 01-01452) et ne semble pas devoir être reproduit car il n’est pas dans le sens communément retenu des dispositions applicables. D'ailleurs un arrêt plus récent, Cass com 5 février 2008 n°07-11010 la Cour de cassation a admis qu'en cas de cession le dépôt de garantie doit être restitué au débiteur cédant "Mais attendu qu'ayant énoncé que le dépôt de garantie avait pour objet de garantir le paiement des sommes que le locataire peut devoir au bailleur lors de la libération des lieux, puis relevé que seul le droit au bail avait été cédé dans le cadre du plan de cession de l'entreprise, que le bail mentionnait l'obligation pour la société locataire de payer un dépôt de garantie de ...  dont le commissaire à l'exécution du plan établissait qu'elle avait été effectivement versée à M.X... à la signature du contrat et que celui-ci n'invoquait aucune dette à l'égard de la société cédante, ... " (et devra donc être reconstitué par le cessionnaire Cass com 16 septembre 2008 n°06-17809)

L’argument principal est que la compensation pour dettes connexes n’est pas une compensation légale, et que les conditions de l’article 1347-1 du code civil n’ont pas à être réunies et en particulier l’exigibilité (« la compensation n'a lieu qu'entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles ») Cass com 28 septembre 2004 n°02-21446 "la compensation fondée sur la connexité des créances n'exige pas la réunion des conditions de la compensation légale"

Ainsi la compensation peut jouer, et au visa de l’article L622-7 du code de commerce le bailleur peut donc imputer le dépôt de garantie sur les loyers dus. En conséquence, et dès lors que le bailleur, titulaire du bail cédé, ne dispose plus d’un dépôt de garantie, il est en droit d’en exiger le versement de son nouveau preneur puisque le contrat est cédé à ses clauses en conditions.

D'une manière générale les difficultés seront levées si dans le cadre des cessions d'entreprise il est expressément prévu que le cessionnaire reconstituera le dépôt de garantie, ce qui semble s'imposer à défaut de précision: le dépôt de garantie ne peut en tout état être transféré au cessionnaire sans permettre au bailleur de le compenser avec les dettes du cédant.

La Cour de Cassation s'est également prononcée sur une créance de loyers à compenser avec la créance du preneur ( dont le bailleur étant en l'espèce en liquidation judiciaire) au titre de la liquidation d'une astreinte faisant suite à la non exécution de travaux: ces créances sont connexes comme issues d'un même contrat, et peuvent être compensées: ainsi le liquidateur du bailleur n'a pas pu valablement invoquer le jeu de la clause résolutoire pour non paiement des loyers, dès lors que le preneur a invoqué la compensation (Cass com 27 septembre 2016 n°15-10393)

Enfin, s'il advient que le bailleur ait des créances de loyer postérieures au jugement, et des créances de dommages intérêts consécutive à la résiliation du bail postérieure au jugement d'ouverture ( qui naissent postérieurement au jugement mais sont rétrogradées en rang de créance antérieure par l'article L622-14, le bailleur pourra compenser la dette de loyers postérieures avec le dépôt de garantie, sans même que la question de la connexité se pose - puisque le bailleur n'est pas dans ce cas frappé par l'interdiction des paiements des créances antérieures - et le cas échéant le solde avec les dommages intérêts - traités comme une créance antérieure bien que nés postérieurement - mais à condition de connexité - acquise à notre avis - Cass com 24 janvier 2018 n°16-14705