Inopposabilité de la créance non déclarée (effet de la forclusion)

Quelques points de la définition

Le principe inopposabilité de la créance non déclarée

Durant la procédure collective

En phase d'exécution du plan

Après achèvement de la procédure

Après totale exécution du plan

En cas de clôture du redressement pour extinction du passif ou de sortie de la sauvegarde par constat de l'achèvement des difficultés

En cas de résolution du plan

En cas de clôture de la liquidation judiciaire

En cas de reprise des poursuites possibles: la prescription

Le sort des cautions

La différence entre créance non déclarée et créance mal déclarée

L'aspect fiscal

Le principe: la créance non déclarée est inopposable à la procédure collective

Durant la procédure collective

L'article L622-26 du code de commerce pose un principe d'inopposabilité de la créance non déclarée au passif (par exemple Cass com 20 mai 1997 n°95-11915, Cass com 3 novembre 2010 n°09-70312) et n'ayant pas fait l'objet d'un relevé de forclusion. (voir aussi forclusion) c'est à dire que le créancier ne pourra pas s'en prévaloir. Cass com 3 novembre 2010 n°09-70312 y compris durant le plan de redressement Cass com 6 juin 2018 n°16-23996

Cette situation découle des textes en vigueur depuis la loi de sauvegarde de 2005 et est une évolution par rapport aux droits antérieurs, suivant lesquels la créance non déclarée était éteinte, et est la conséquence d'une harmonisation européenne.

Antérieurement la loi disposait que la créance non déclarée était éteinte, ce qui est une conséquence plus grave, notamment à l'encontre des cautions, qui ne pouvaient être actionnées et qui, dans la nouvelle législation pourront être actionnées sans si elles démontrent que l'absence de déclaration de créance leur cause un grief (par exemple la perte de la subrogation). De même l'extinction de la créance privait le créancier qui avait omis de déclarer créance dans un redressement judiciaire suivi d'un plan, de la possibilité de déclarer créance en cas de résolution du plan et de liquidation judiciaire consécutive: l'extinction de la créance était définitive ( Cass com 3 Mai 2011, p 10-15913). Cette solution est maintenant assouplie en conséquence de l'inopposabilité de la créance qui remplace l'extinction

Ainsi la créance non déclarée ne disparait pas juridiquement, mais est ignorée dans les répartitions effectuées durant la procédure.

En phase d'exécution du plan

Le texte précise également que cette inopposabilité perdure après l'exécution d'un plan de redressement ou de sauvegarde: autrement dit, si le plan est intégralement exécuté, le créancier ne pourra plus exercer ses droits contre l'entreprise (ce qui n'était pas le cas dans les législations antérieures) (voir également Cass com 27 septembre 2017 n°16-19394)

En effet l'article L622-26 alinéa 2 du code de commerce dispose que les créances forcloses sont inopposables à la procédure pendant l'exécution du plan et après cette exécution: autrement dit le créancier ne pourra plus solliciter le paiement de sa créance. Cette solution ne semble pas être transposable en cas de clôture de la sauvegarde par sortie des difficultés ni du redressement judiciaire par extinction du passif  (encore que les auteurs soient divisés. Voir Etude Revue Procédures collectives 2013 n°29)

Le même article L622-26 prévoit que l'inopposabilité bénéficie à la caution personne physique durant l'exécution du plan de sauvegarde (et donc pas plan de redressement, ni après l'exécution). Pour plus de précisions voir le mot caution 

Après achèvement de la procédure collective

En cas de plan totalement exécuté

En cas de respect des engagements du débiteur dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement la loi prévoit que la créance non déclarée reste inopposable au débiteur même après l'exécution du plan (l'article L622-26 alinéa 2 pour la sauvegarde et L631-14 pour le redressement judiciaire). Ainsi la créance non déclarée et non relevée de forclusion ne pourra donner lieu à aucune poursuite (ce qui est une différence majeure avec la clôture de la liquidation judiciaire pour extinction du passif)

En cas de clôture du redressement judiciaire par extinction du passif et de sortie de la sauvegarde par constat de l'achèvement des difficultés

Cette solution d'inopposabilité de la créance non déclarée ne semble pas être transposable en cas de clôture pour extinction du passif du redressement judiciaire, ni de sortie de la sauvegarde par constat de l'achèvement des difficultés puisque le texte ne le prévoit pas : le créancier devrait donc pouvoir demander à être payer.

En cas de résolution du plan

En cas de résolution d'un plan non exécuté et d'ouverture d'une nouvelle procédure, la créance, qui n'a pas juridiquement disparu, peut donner lieu à une action du créancier: plus précisément  il peut déclarer créance au passif de la nouvelle procédure collective.

En effet sa créance, puisqu'elle n'est pas éteinte, et elle peut être invoquée dans la nouvelle procédure, sous réserve de la prescription.

En cas de liquidation judiciaire clôturée

Enfin après clôture pour insuffisance d'actif d'une liquidation judiciaire, d'une manière générale les créanciers ne retrouvent pas leurs droits de poursuite, (par principe) et il n'en est évidemment pas différemment pour ceux qui n'ont pas fait valoir leur créance. Sauf si le créancier forclos se trouve dans le cadre des exceptions prévues à l'absence de reprise des poursuites, il ne pourra donc pas reprendre les poursuites contre son débiteur

Il peut y avoir débat sur le sort de la créance non déclarée en cas de  clôture pour extinction de passif d'une liquidation judiciaire: tous les créanciers qui ont déclaré créance sont payés.

Dans ce cas, la créance, qui n'a pas juridiquement disparu, peut donner lieu à une action du créancier: il peut poursuivre le débiteur qui a bénéficié d'une clôture pour extinction du passif et agir en recouvrement de sa créance, l'absence de reprise des poursuites étant strictement limitée par l'article L643-11 à la clôture pour insuffisance d'actif

Dans les cas où la reprise des poursuites est possibles: la limite de la prescription

La limite aux possibilités de reprise des poursuites réside dans la prescription, et il y a débat sur l'application au créancier qui n'a pas déclaré créance de l'article L622-21 du code de commerce selon lequel par l'effet du jugement d'ouverture de la procédure collective "les délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont en conséquence interrompus"

La question de savoir si le créancier forclos bénéficie de l'interruption des délais de prescription de l'article L622-21 du code de commerce se pose.

A priori le jugement d'ouverture a un effet suspensif du délai de prescription, et la prescription ne devrait donc pas courir tant que la procédure collective n'est pas clôturée, y compris pour les créanciers qui n'ont pas déclaré créance. Cependant certains auteurs soutiennent que ce texte ne bénéficie qu'aux créanciers qui ont déclaré créance, ce qui n'est pas une distinction qui découle expressément du texte. Il ne semble pas logique d'écarter le bénéfice de ce texte pour le créancier qui n'a pas déclaré créance, puisque, forclos ou pas, la suspension des poursuites s'impose à lui durant la procédure collective: logiquement il devrait donc pouvoir bénéficier de l'interruption de la prescription qui est le pendant de la suspension des poursuites.

Les cautions peuvent se prévaloir de cette inopposabilité dans certains cas.

Voir le mot Caution

Débat sur la notion de créance non déclarée : distinction avec la créance irrégulièrement déclarée ? Le sort de la garantie de la créance

Par un singulier arrêt la cour de Cassation a retenu "Attendu que, pour rejeter la demande du débiteur, l'arrêt retient que la déclaration de créance ayant été déclarée irrégulière, la créance n'est pas éteinte mais seulement inopposable à la procédure ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 624-2 du code de commerce, qui prévoit que le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence, ne distingue pas entre les différents motifs de rejet d'une créance déclarée, de sorte que la décision par laquelle le juge-commissaire retient qu'une créance a été irrégulièrement déclarée et ne peut être admise au passif est, au sens du texte précité, une décision de rejet de la créance, qui entraîne, par voie de conséquence, l'extinction de la sûreté qui la garantissait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;"
  Cass com 4 mai 2017 n°15-25854

Cette décision assimile la créance non déclarée (ou plus exactement ici la créance mal déclarée puisque le signataire n'avait pas qualité, dont on sait qu'elle est inopposable, avec une créance qui a fait l'objet d'une décision de rejet, le juge commissaire l'écartant comme étant mal déclarée.

La conséquence est que le nantissement est invalidé lui aussi.

Le traitement fiscal

Les auteurs sont assez divisés sur le traitement fiscal de la créance non déclarée, tenant le fait que son sort définitif est dépendant de l'issue de la procédure collective: ce n'est par exemple que si le plan est totalement exécuté, ou si la liquidation est clôturée pour insuffisance d'actif que le créancier ne retrouve pas ses droits d'agir contre le débiteur, et ce n'est qu'en cas de prescription qu'il ne retrouve pas ses droits en cas de plan exécuté ou de clôture pour extinction du passif.

Il semble donc a priori fondé que dans les comptes du débiteur, la contrepassation de la créance, le produit exceptionnel qui en découle et la réintégration de la TVA déduite initialement (en cas de comptabilité d'engagement) soient différés jusqu'à ces évènements. C'est en tout état la position de certains auteurs.

Dans les comptes du créancier, les opérations symétriques (perte, TVA ...) pourraient être effectuées de la même manière.

Evidemment le débiteur ne verra pas d'urgence à générer des produits taxables, alors que le créancier se pressera de générer des pertes. 

Toute décision de comptabilisation devra être confortée par l'analyse d'un expert comptable, et après vérification de la position de l'administration fiscale et de la jurisprudence.