Contrôleur

Désignation des contrôleurs

Dans certains cas le juge commissaire (à l'expiration d'un délai de 20 jours cf article R621-24, mais la demande n'est enfermée dans aucun délai) peut désigner un ou plusieurs "contrôleurs", qui auront certaines prérogatives particulières, et notamment parfois celle d'initier des actions dans l'intéret des créanciers.

La loi (article L621-10) prévoit plusieurs catégories de contrôleurs:

- un maximum de 5 controleurs désignés parmi les créanciers qui en font la demande, dont au moins un parmi les créanciers titulaires de suretés et un parmi les créanciers chirographaires. La notion de créancier doit être précisée puisqu'à ce stade le passif n'est pas vérifié, et il s'agit donc que l'existence d'un principe de créance paraisse fondé et ne soit pas contesté (la désignation en qualité de contrôleur ne préjuge pas de l'admission de la créance). La demande n'est pas nécessairement accompagnée de la copie de la déclaration de créance et peut donc a priori être antérieure à celle-ci.

- Si le débiteur exerce une profession indépendante et relève d'un ordre professionnel ( par exemple les médecins, les professions paramédicales, les professions juridiques) l'ordre est "d'office" (c'est à dire sans appréciation du juge, et on se demande même s'il est nécessaire que ce soit précisé par une décision) contrôleur (et dans ce cas le nombre maximum des contrôleurs créanciers est réduit à 4)

- un parmi les représentants des administrations fiscales et sociales qui en font la demande (Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d'assurance chômage) étant précisé qu'en cas de pluralité de demande le juge désigne un contrôleur parmi les demandeurs

- l'AGS si elle en fait la demande

Aucun contrôleur ne doit être un proche du débiteur (L621-10)

Le contrôleur est désigné pour la durée de la procédure (mais il peut évidemment démissionner, et le texte prévoit également qu'il peut être révoqué). Ainsi le contrôleur reste en fonction durant la période d'exécution du plan (et doit d'ailleurs être entendu en cas de modification du plan). Il en découle à notre avis qu'en cas de résolution du plan, dès lors que la procédure ouverte (par exemple une liquidation en suite d'une résolution d'un plan de redressement) est une nouvelle procédure, le créancier qui était contrôleur de la première procédure n'est plus en fonction et doit s'il souhaite rester contrôleur, présenter une nouvelle demande. 

La procédure de désignation est prévue par l'article R621-24 du code de commerce: le texte évoque une déclaration au greffe du créancier qui souhaite être désigné, ce qui est assez inhabituel comme mode de saisine du juge - habituellement une requête - et certains en tirent que le demandeur doit se déplacer au greffe (ce qui nous semble excessif, un courrier nous semblant apte à faire une déclaration au greffe, mais dans le silence du texte et même s'il n'y a pas de délai pour saisir le juge, il peut être prudent de se rendre au greffe, surtout que le même texte prévoit que si ce sont les administrations qui en font la demande elles peuvent adresser cette demande au greffe par courrier recommandé: a contrario pour les autres créanciers on peut soutenir que ce n'est pas possible).

L'exercice de la mission

La fonction n'est pas rémunérée et le contrôleur est tenu à la confidentialité (L621-11).

Il peut se faire représenter par un préposé ou un salarié (L621-10) ou par un avocat. Un tiers qui n'est pas avocat ne peut représenter le contrôleur.

Le texte ne précise pas si le contrôleur peut être assisté d'un avocat, mais a priori il ne peut qu'être représenté: ainsi soit le contrôleur effectue sa mission soit il missionne un avocat. Ainsi à la différence du droit d'information des actionnaires dans une SA, le contrôleur ne semble pas pouvoir être assité d'un expert inscrit sur la liste des experts.

L'information des contrôleurs et les étapes sur lesquelles il est consulté

Information générale

Le controleur peut prendre connaissance des documents transmis au mandataire judiciaire ou à l'administrateur judiciaire (L621-11).

La notion de prise de connaissance est assez mal définie, et il n'est pas précisé si elle emporte droit de prendre des copies: l'analogie avec le droit d'information des actionnaires dans les SA est envisageable - et dans ce cas le droit de prendre connaissance semble emporter droit de prendre une copie.

Le droit des sociétés prévoit en effet que le droit de prendre connaissance emporte droit de prendre copie (article R225-92 du code de commerce, encore que l'article R225-89 du code de commerce n'évoque que le droit de prendre connaissance, et que l'article R225-90 distingue expressément le droit de prendre connaissance et celui de prendre copie, ce qui semble parfois instaurer une distinction entre les deeux notions.

Il semble donc logique que le contrôleur puisse prendre des copies.

Qu'il ne fasse que prendre connaissance des documents ou qu'il en prenne copie, la mission du controleur est pour autant mal structurée dans les textes: le contrôleur est tenu à la confidentialité (L621-11) ce qui devrait le priver de la possibilité de toute allusion à ces informations, alors même qu'il a par ailleurs des prérogatives d'action (voir ci après) qui supposent nécessairement qu'il utilise les documents auxquels il a eu accès, ou plus précisément dont il devra nécessairement avoir en copie !

On imagine mal en effet un contrôleur mener une action en comblement de passif (voir ci après) en se gardant bien de faire la moindre évocation des pièces du dossier du mandataire judiciaire: dans ce cas l'action est vouée à l'échec ... et le mandataire judiciaire sera certainement suspecté d'avoir oeuvré pour qu'elle échoue ... à l'inverse si le contrôleur utilise des pièces du dossier du mandataire judiciaire, on pourrait - et ce serait abérant - lui reprocher d'avoir violé son obligation de confidentialité - et même au mandataire judiciaire de lui avoir remis des copies - ce qui serait tout aussi abérant: la logique est sans doute que le contrôleur ait accès au dossier des mandataires de justice, et puisse prendre copie de pièces, dont il assure la confidentialité sauf dans le cadre d'action menées dans le cadre de son habilitation légale. C'est le moyen de concilier toutes les dispositions entre elles, comme d'ailleurs celles du secret auquel sont tenus les mandataires de justice qui peuvent pour autant agir sur le fondement des pièces qu'ils détiennent.

La vérification des créances

Le contrôleur peut assister à la vérification des créances (article R624-1 du code de commerce)

Les étapes de la procédure

Le contrôleur est également destinataire d'information privilégiée :

- offres de reprise L642-2,

- propositions de paiement du passif L626-5,

- rapports L626-8 sur lesquels il est consulté,

- demande de liquidation sur laquelle il est convoqué à l'audience L622-10,

-  arrêté du plan sur lequel il est convoqué à l'audience L626-9,

- ventes des biens en liquidation sur lesquelles il est convoqué L642-18 et L642-19.

Bien que le texte ne le précise pas expressément (et alors même qu'en principe il n'y a pas de nullité sans texte), il semble possible de soutenir dans le cadre d'une recours motivé par l'absence de respect des prérogatives du contrôleur, que la décision ainsi rendue est entachée de nullité. En tout état la décision doit être réformée (évidemment si un recours est exercé)

Le rôle des contrôleurs dans les initiatives dans l'intêret des créanciers

Un pouvoir d'action à titre principal

Le contrôleur a un pouvoir d'action principale: il peut saisir le juge commissaire aux fins de remplacement des organes de la procédure L621-7, L641-1-II, demander la liquidation judiciaire L622-10, 1

Un pouvoir d'action en cas de carence ou de refus des organes de la procédure collective

Le contrôleur n'est pas un organe de la procédure collective.

Toutefois dans certains cas, si le titulaire de l'action dans l'intêret des créanciers n'agit pas (le mandataire judiciaire en sauvegarde ou en redressement judiciaire, le liquidateur en liquidation judiciaire) le contrôleur peut mener l'action. ce processus est la suite de certaines actions un peu singulières dites "ut singuli" menées par un créancier pour son préjudice distinct en cas d'inaction du professionnel à mener une action collective (Cass com 27 juin 1989 n°87-17272)

Les actions dans l'intêret des créanciers: un contrôleur après mise en demeure infructueuse pendant deux mois

Les textes: article L622-20 du code de commerce pour la sauvegarde, L631-14 pour le redressement judiciaire, et L641-1 II pour la liquidation judiciaire

Le processus est prévu par l'actuel article L622-20 du code de commerce qui est le texte qui pose le principe du monopole d'action du mandataire judiciaire:  "en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat." étant précisé que "Les sommes recouvrées à l'issue des actions introduites par le mandataire judiciaire ou, à défaut, par le ou les créanciers nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités prévues pour l'apurement du passif." (en redressement judiciaire ou en sauvegarde, et évidemment affectées aux créanciers en cas de liquidation)

L'article R622-18 du code de commerce précise la procédure: le contrôleur (il s'agit nécessairement d'un créancier contrôleur, et donc pas de l'ordre professionnel ou de l'AGS (encore que l'AGS est en principe contrôleur)) met en demeure le mandataire judiciaire de mener l'action, par courrier recommandé. A l'issue d'un délai de deux mois, le contrôleur peut engager l'action.

On ignore s'il suffit que le mandataire ait répondu favorablement dans le délai de deux mois pour qu'il soit interrompu ou s'il faut qu'il ait engagé l'action, les deux solutions se défendant. Une difficulté peut exister si en cours du délai de deux mois pendant lequel le contrôleur n'a pas encore qualité pour engager l'action, une prescription est encourue : certains auteurs considèrent que le contrôleur pourrait délivrer l'assignation à titre conservatoire, laquelle sera éventuellement régularisée soit par le professionnel s'il décide de l'engager, soit par l'acquisition par le contrôleur, à l'expiration du délai de 2 mois, de la qualité pour agir: sont invoquées les règles de procédure civile et particulièrement l'article 126 du CPC ... mais c'est semble-t-il oublier que la régularisation doit intervenir avant toute forclusion (Cass com 24 septembre 2003 n°00-11010 pour la régularisation par le commissaire à l'exécution du plan d'une action engagée par le mandataire judiciaire, Cass com 10 décembre 2003 n°00-19230 pour la régularisation par le liquidateur d'un appel formé par le débiteur seul nonobstant le dessaisissement ou Cass com 12 juin 2001 n°97-20623 pour l'appel du débiteur seul alors qu'il est assisté par l'admistrateur judiciaire)

L'action en comblement de passif, la demande de faillite personnelle et la banqueroute : la majorité des contrôleurs après mise en demeure adressée par au moins deux contrôleurs infructueuse pendant deux mois

Les articles L651-3 et R651-4 du code de commerce organisent l'action en comblement de passif menée par les contrôleurs, qui doit être menée par la majorité des contrôleurs désignés (contrôleur s'entend ici créancier contrôleur et donc pas l'ordre professionnel) ce qui suppose qu'il y en ait plusieurs. La mise en demeure doit d'ailleurs être adressée par deux contrôleurs au moins.

Très exactement le même dispositif est organisé pour la faillite personnelle par les articles L653-7 et R653-2, et par les articles L654-17 et R654-1 pour les actions pénales

La question du financement des actions du contrôleur est évidemment déterminante, et a priori les frais sont avancés par lui et ne bénéficieront du rang de créances postérieures que s'ils ont été utiles, ce qui sera difficile à démontrer en cas d'échec (surtout qu''on est par hyothèse après un refus du professionnel d'agir) ou si concrètement l'action n'a pas été directement profitable pour les créanciers (par exemple une faillite personnelle).

Interdiction d'acquérir les biens du débiteur

Les textes excluent la possibilité pour le contrôleur, initié aux détails de la procédure collective du débiteur, de se porter acquéreur de ses biens, soit directement soit indirectement pendant 5 ans  (L642-3 et L642-20 qui y renvoie en liquidation judiciaire). La tentation de demander à être désigné contrôleur pour bénéficier d'informations privilégiées (en particulier les offres de reprise) est ainsi freinée considérablement, d'autant plus que l'article L654-12 II du code de commerce punit pénalement ces acquisitions directes ou indirectes.

La possiblé révocation des contrôleurs

Même si le texte (L621-10) n'est pas très précis, un contrôleur peut être révoqué, à la seule demande du Parquet, et par décision dun Tribunal (il n'y a pas réciprocité des formes puisque la désignation est faite par le juge commissaire).

"l'absence des conditions mises à leur nomination ou l'intérêt du bon déroulement de la procédure collective peuvent justifier la révocation des contrôleurs, au terme d'un débat contradictoire qui respecte leurs droits et intérêts" Cass com 21 octobre 2016 n°16-40238

Sans que la révocation soit une sanction dans ce cas, le controleur dont la créance n'est finalement pas admise ne peut rester en fonction, certains soutenant que sa mission cesse ipso facto, d'autres qu'il y a lieu, faute d'autre procédure, à révocation.

Cela peut être le cas d'un créancier dont la créance est contestée avec succès, d'une créance déclarée hors délai. Dans ces cas, effectivement il s'avère a posteriori que le contrôleur n'était pas créancier et la condition posée par le texte n'était pas remplie.

Certains soutiennent que c'est également le cas d'un créancier qui a été payé: une fois qu'il est payé de sa créance il n'aurait plus les prérogatives de contrôleur et ne pourrait plus exercer sa mission : il est vrai que si le créancier est totalement payé, il ne devrait plus s'interesser à la procédure, mais cependant on peut imaginer une créancier privilégié intégralement payé, dont il serait légitime de soutenir qu'il reste investi de son rôle de défense "subsidiaire" de l'intêret des créanciers. Il n'est donc pas certain que le paiement mette un terme à la mission.

La question du salarié, créancier éphèmère le temps que l'AGS le paye, est la même, et certaines décisions de première instance ont considéré que dès le paiement par l'AGS le créancier ne pouvait plus être contrôleur.

Ces solutions ne sont pas tranchées définitivement, la condition posée par le texte est que le controleur soit créancier au moment de sa désignation, et seulement à ce moment là.