Dirigeant

Quelques points de la définition

Généralités

Dirigeant et procédures collectives

Notion de dirigeant

Par principe le dirigeant ne relève pas des procédures collectives

La responsabilité du dirigeant

Le rôle du dirigeant durant la procédure collective

La cession des parts du dirigeant durant la procédure collective

Généralités

Le dirigeant d'une personne morale (société ou autre groupement) est habilité à engager la société dans des actes et à la représenter. C'est par exemple lui qui a qualité pour signer un contrat, représenter la société en justice ... Le dirigeant peut évidemment déléguer certains de ses pouvoirs.

Suivant la forme sociale, la loi et/ ou les statuts (c'est à dire le contrat entre les associés, actionnaires ou sociétaires) régissant l'organisation et le fonctionnement de la personne morale fixent les modalités de direction: gérant pour les SARL ou les SCI, Directeur général pour les SA, Président pour les associations ...

Dirigeant et procédure collective

La notion de dirigeant

Le dirigeant de droit est celui qui est désigné par la loi.

Il s'agit du dirigeant en fonction (celui qui a démissionné, même si sa démission n'est pas publiée au registre du commerce n'est pas considéré comme dirigeant de droit au regard de certains aspects du droit des procédures collectives (voir parts sociales)

Le dirigeant de droit ne saurait être exonéré de sa responsabilité si, en pratique, il n'exerce pas ses prérogatives de direction ( Cass com 31 janvier 1995 n° 92-21548 pour un administrateur ) ou s'il les a déléguées ( cas du président qui délégué au directeur général Cass com 2 novembre 2016 n° 15-11426

Evidemment les organes de direction sont des dirigeants (gérant, président du conseil d'administration, directeur général).

La Cour de Cassation reconnaît également cette qualité aux membres du conseil d'administration: "Mais attendu qu'après avoir énoncé qu'en application des dispositions de l'article L. 225-35, alinéas 1er et 3, du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société, veille à leur mise en œuvre, se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société, règle par ses délibérations les affaires qui la concernent et procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns, la cour d'appel en a exactement déduit que, bien qu'ils n'assument pas la direction générale de la société, les administrateurs ont la qualité de dirigeants de droit au sens de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en la cause" (Cass com 31 mai 2011 n°09-13975 pour une action en comblement de passif, Cass com 31 mai 2011 n°09-14026  Cass com 31 mai 2016 n° 09-67661  Cass com 31 mai 2016 n°09-16522 )

Les membres du conseil de surveillance d'une SA ne sont pas, pour leur part, des dirigeants de droit Cass com 12 juillet 2005 n°03-14045

Le dirigeant de fait est caractérisé par le fait d'avoir effectué des actes positifs de gestion ou de direction, en matière financière, commerciale, ou salariale ( Cass com 24 juin 2008 n° 07-13431  Cass com 15 mars 2005 n°03-19577 pour des relations exclusives avec les banques, Cass com 20 avril 2017 n°15-23600 pour des relations avec les banques, la signature de marchés sans aucune subordination ) et d'avoir avoir sans être dans le cadre d'un lien de subordination qui aurait entravé son indépendance , ce qui, évidemment est moins courant pour un salarié ou un mandataire ( Cass com 13 février 2007 n°05-20126 pour un cas où l'indépendance n'a pas été reconnue Cass com 27 mars 2007 n°05-17311 pour un directeur salarié dont l'indépendance n'a pas été retenue et Cass com 8 mars 2017 n° 15-17936

Trois questions peuvent se poser: le dirigeant relève-t-il lui même des procédures collectives, la responsabilité du dirigeant et son rôle durant la liquidation

Le dirigeant ne relève pas par principe des procédures collectives

Le dirigeant ne relève pas lui même des procédures collectives, sauf évidemment s'il exerce à titre individuel une activité passible de procédure collective (Cass com 15 novembre 2016 n°14-29043 pour le dirigeant d'une société agricole). Encore faut-il d'ailleurs qu'il s'agisse réellement d'un exercice individuel, l'inscription en qualité de travailleur indépendant ne constituant pas une preuve de cet exercice (Cass com 20 septembre 2017 n°15-24644)

A défaut il relève le cas échéant du surendettement des particuliers, si les conditions sont remplies.

La responsabilité du dirigeant durant la liquidation

En matière de procédure collective, la contrepartie de la fonction du dirigeant est la potentielle responsabilité. Voir les SANCTIONS.

Le rôle du dirigeant durant la liquidation

Voir le mot "dissolution" et le mot "liquidation amiable"

Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, la loi prêvoyait que le jugement de liquidation judiciaire d'une société entraîne sa dissolution. Et la dissolution entraînant la liquidation au sens du droit des sociétés, vont donc se superposer la liquidation judiciaire et la liquidation au sens du droit des sociétés.

En conséquence de l'ordonnance du 12 mars 2014, pour l’application de l’article 1844-7 (au 7°) du code civil c’est la clôture de la liquidation qui emporte dissolution de la société et plus la liquidation judiciaire (article 100 de l’ordonnance).

En tout état, la primauté de la liquidation judiciaire a pour effet que c'est le liquidateur "de la liquidation judiciaire" qui va réaliser les actifs, payer les créanciers. Ce n'est donc que si le liquidateur "judiciaire" clôture la liquidation judiciaire pour extinction du passif, c'est à dire s'il reste des sommes après paiement de tous les créanciers, que la liquidation au sens du droit des sociétés (avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014) a véritablement un enjeu. En effet dans ce cas le liquidateur judiciaire va remettre l'excédent au liquidateur au sens du droit des sociétés, à charge pour lui de le répartir aux associés (postérieurement à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, les fonds seront remis à la société).

Dans les autres cas, avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, la liquidation au sens du droit des sociétés consistait, en parallèle avec la liquidation judiciaire, à gérer la vie sociale. En théorie, mais c'est rarement effectué, les assemblées annuelles doivent être tenues jusqu'à ce que la liquidation judiciaire soit clôturée, ce qui permettra de constater l'absence d'actif disponible et conduira à la radiation de la société du registre du commerce.

Logiquement, dès lors que (jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014) la liquidation judiciaire entraîne la dissolution de la personne morale, les fonctions des dirigeants (par exemple le gérant de la société) devraient prendre fin automatiquement, à charge pour la société de désigner un liquidateur au sens du droit des sociétés, qui sera le représentant légal de la société (voir les mots "liquidateur" et "dessaisissement").

Cependant, pour simplifier ces opérations, et avant même l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, la loi prêvoyait deux aménagements à la liquidation au sens du droit des sociétés, en cas de liquidation judiciaire:

- pour éviter un coût inutile, la société n'est pas tenue de désigner un liquidateur, et le dirigeant peut rester en fonction.

- pour prendre en considération le fait que le siège social de la société est généralement abandonné (le bail est résilié et les locaux ont été libérés par le liquidateur judiciaire) et éviter que des courriers ou des actes d'huissier continuent à être adressés à un lieu sur lequel la société n'a plus de droits, la loi prévoit qu'à compter du jugement de liquidation judiciaire le siège de la société est réputé être au domicile du dirigeant.

La dirigeant qui restait en fonction est responsable du déroulement de sa mission, et il doit donc être vigilant pour protéger sa responsabilité (conservation des archives, tenue des assemblées, tenue des comptes sociaux ..).

Toutes ces complications sont maintenant terminées puisque depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, la dissolution est répoussée jusqu'à la clôture de la liquidation.

L'article R662-1 du code de commerce, issu de l'ordonnance du 30 juin 2014 précise en outre "4° Les notifications et lettres adressées au débiteur, personne morale de droit privé, peuvent l'être au domicile de son représentant légal ou du mandataire ad hoc désigné conformément au II de l'article L. 641-9." ce qui permet de solutionner les cas dans lesquels le bail du local hébergeant la société est résilié.

La cession, durant la procédure collective, des parts du dirigeant de la personne morale

Voir le mot parts sociales

Voir également le mot responsabilité du dirigeant et les sanctions