Avocat

Quelques points de la définition

La profession

le monopole des avocats

Représentation et assistance en justice

Rédaction de consultation et d'actes

Sanctions de la violation du monopole

l'avocat et la procédure collective de son client

l'avocat du liquidateur

l'avocat du débiteur

L'honoraire de résultat exigible en cours de procédure collective

l'avocat du créancier

l'avocat lui même en procédure collective

L'avocat qui a cessé son activité ou changé de mode d'exercice

L'avocat en procédure collective n'est ni radié ni omis d'office

La profession et les missions de l'avocat

La profession d’avocat est une profession réglementée organisée en ordre et soumise à des règles professionnelles et déontologiques strictes principalement régies par la loi du 31 décembre 1971, le décret du 27 novembre 1991 et le décret du 12 juillet 2005 modifiés.

Tout avocat, dès lors qu’il accède à la profession prête le serment. "Je jure comme Avocat d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité"

Pour exercer la profession et s’inscrire au barreau, l’avocat doit avoir suivi une formation juridique initiale (minimum de quatre années universitaires), obtenir un Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat (CAPA), et demander son admission au Conseil de l’ordre du Barreau dans le ressort duquel il souhaite exercer sa profession

L’exercice de la profession est soumis à des règles précises, ainsi que le maniement des fonds de tiers qui est impérativement effectué sur un compte bancaire spécial, réglementé et géré par les Caisses de Règlement Pécuniaire des Avocats (CARPA)

L’avocat peut intervenir dans des missions de conseil, et également bien entendu dans les contentieux que son client souhaite initier ou qui sont initiés contre son client.

Il peut dans ce cas suivant les circonstances assister ou représenter son client en justice.

Le monopole de l'avocat et ses limites

La représentation et l'assistance en justice: principe et exceptions

Les textes et notamment la loi du 31 décembre 1971 organisent le monopole de l'avocat dans certaines missions judiciaires.

Notament l'article 4 de la loi dispose "Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires spéciales en vigueur à la date de publication de la présente loi et, notamment, au libre exercice des activités des organisations syndicales régies par le code du travail ou de leurs représentants, en matière de représentation et d'assistance devant les juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnels ou disciplinaires auxquels ils ont accès.

Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil.

Comme le texte l'indique le monopole ne fait pas obstacle aux règles spéciales de représentatations, notamment pour les  procédures orales, (article 853 du CPC pour le tribunal de commerce) mais même dans ces cas particuliers une personne qui n'est pas avocat ne peut, de manière autre qu'occasionnelle, représenter ou assister une partie en justice sauf à être coupable de l'exercice illégal de la profession d'avocat. Ainsi les pratiques tolérées par les juridictions, d'accepter aux audiences, et de manière régulière, que des parties soient représentées par d'autres que des avocats sont à banir, et ne subsistent que par l'absence de réaction des ordres des avocats concernés.

La rédaction de consultation et d'actes juridiques: principe et exceptions

De même l'article 54 de la loi de 1971 réglemente l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes: " Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui :

1° S'il n'est titulaire d'une licence en droit ou s'il ne justifie, à défaut, d'une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d'actes en matière juridique qu'il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66.

Les personnes mentionnées aux articles 56,(notaires, huissiers, commissaires priseurs, administateurs et mandataires judiciaires) 57 et 58 (juristes d'entreprise pour leur entreprise) sont réputées posséder cette compétence juridique.

Pour les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée mentionnées à l'article 59, elle résulte des textes les régissant.

Pour chacune des activités non réglementées visées à l'article 60, elle résulte de l'agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire de celle-ci, par un arrêté qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées des personnes exerçant cette activité et souhaitant pratiquer le droit à titre accessoire de celle-ci.

Pour chacune des catégories d'organismes visées aux articles 61,63,64 et 65, elle résulte de l'agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire, par un arrêté qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées des personnes pratiquant le droit sous l'autorité de ces organismes.

L'agrément prévu au présent article ne peut être utilisé à des fins publicitaires ou de présentation de l'activité concernée ;

2° S'il a été l'auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs ;

3° S'il a été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ;

4° S'il a été frappé de faillite personnelle ou d'autre sanction en application du titre VI de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 précitée ou, dans le régime antérieur à cette loi, en application du titre II de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 précitée ;

5° S'il ne répond en outre aux conditions prévues par les articles suivants du présent chapitre et s'il n'y est autorisé au titre desdits articles et dans les limites qu'ils prévoient.

Une personne morale dont l'un des dirigeants de droit ou de fait a fait l'objet d'une sanction visée au présent article peut être frappée de l'incapacité à exercer les activités visées au premier alinéa par décision du tribunal de grande instance de son siège social, à la requête du ministère public.

La condition de diplôme ou de compétence juridique prévue au 1° est applicable à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997."

Concrètement les professionnels autres qu'avocats sont autorisés à donner des consultations strictement dans leur domaine de compétence (par exemple les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires)

Les sanctions de la violation du monople de l'avocat

La sanction de la violation de ces textes est posée par :

- l'article 72 de la loi "Sera puni des peines prévues à l'article 433-17 du code pénal quiconque aura, n'étant pas régulièrement inscrit au barreau, exercé une ou plusieurs des activités réservées au ministère des avocats dans les conditions prévues à l'article 4, sous réserve des conventions internationales"

- l'article 74 de la loi "Quiconque aura fait usage, sans remplir les conditions exigées pour le porter, d'un titre tendant à créer, dans l'esprit du public, une confusion avec le titre et la profession réglementés par la présente loi sera puni des peines encourues pour le délit d'usurpation de titre prévu par l'article 433-17 du code pénal. Les mêmes peines seront applicables à celui qui aura fait usage du titre de conseil juridique ou d'un titre équivalent pouvant prêter à confusion, sous réserve des dispositions du quatrième et du cinquième alinéas du paragraphe I de l'article 1er et du troisième alinéa de l'article 95 de la présente loi."

Voir par exemple Cass Crim 1er Février 2000 n°99-83372

L'avocat et la procédure collective de son client

La procédure collective emporte certaines conséquences pour le débiteur, et en particulier un dessaisissement, dont la portée est variable suivant la nature de la procédure collective ( voir le mot dessaisissement)

En liquidation judiciaire, le dessaisissement du débiteur est très étendu et la plupart de ses prérogatives sont exercées par le liquidateur.

L'avocat du débiteur missionné par le liquidateur

En pareille circonstance, le liquidateur est libre de missionner l'avocat de son choix, et n'est pas tenu de choisir l'avocat qui était antérieurement celui du débiteur. Pour autant dans les circonstances où il n'existe pas de conflit d'intêret entre le liquidateur et le débiteur (Cass com 22 mars 2016 n°14-20077), le liquidateur peut évidemment missionner l'avocat du débiteur, ce qui est particulièrement opportun si un contentieux est déjà noué, et que l'avocat a déjà constitué un dossier. Par exemple l'avocat du débiteur est déjà intervenu dans une instance prud'hommale ou une action en paiement contre un débiteur. Voir règles professionnelles article 513-3-1 et 513-3-2

En toute circonstance le liquidateur est cependant totalement libre, et s'il missionne un avocat, quel qu'il soit, il lui appartiendra de le rémunérer en rang de créance postérieure (et en l'espèce de créance postérieure utile, bénéficiant donc du rang correspondant), sans avoir à prendre en considérattion les interventions antérieures de l'avocat, impayées au jour du jugement.

La Cour de Cassation a été amenée à donner l'avis suivant (Cass avis du 27 février 2006 n°05-00027)

"En donnant à un avocat la mission de le représenter en justice, ès qualités, un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ne confie pas à un tiers une partie des tâches que comporte l'exécution de son mandat et qui lui incombent personnellement au sens de l'article L. 812-1, alinéa 2, du code de commerce.

2° L'avocat mandaté par le mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises aux fins de le représenter en justice, ès qualités, n'effectue pas au profit de l'entreprise une tâche technique non comprise dans la mission confiée au mandataire judiciaire de sorte que les articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985 ne sont pas davantage applicables à sa désignation. En conséquence, les honoraires de l'avocat sont pris en charge par la procédure collective sous le contrôle du juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence et sans préjudice d'une responsabilité éventuelle des mandataires judiciaires."

Autrement dit, le mandataire de justice peut faire appel à un avocat, sans autorisation préalable du Président ou du juge commissaire, y compris dans les procédures sans représentation obligatoire, et il ne peut lui être reproché de payer les honoraires de cet avocat avec les fonds de la procédure collective.

C'est seulement si le mandataire de justice signe avec l'avocat une convention d'honoraire comportant un honoraire de résultat qu'il doit être autorisé par le juge commissaire (voir par exemple "Le recours à un avocat n'est pas soumis à autorisation judiciaire préalable, sauf dans le cas où cette intervention comprend un honoraire de résultat ; l'autorisation judiciaire préalable est alors impérative" annexe 8-2 de l'article A 814-1 du code de commerce. Voir également les règles professionnelles articles 513-4-5, 513-1

Voir également le mot intervenants extérieurs

L'avocat du débiteur missionné par lui pour l'assiter dans le déroulement de la procédure collective 

Même en liquidation judiciaire, où le dessaisissement est important, le débiteur conserve des prérogatives d'action en justice, et il peut en outre souhaiter être conseillé et assisté: c'est le rôle de son avocat.

L'article 853 du CPC est ici applicable et le débiteur peut être assisté ou représenté par un avocat (ou une autre personne mandatée spécialement)

Les droits "processuels" c'est à dire la faculté pour le débiteur de se présenter devant le juge commissaire ou le tribunal de la procédure collective, l'exercice par le débiteur des voies de recours contre les décisions du tribunal de la procédure collective, ou contre les décisions du juge commissaire, relèvent évidemment du débiteur seul, qui n'a pas besoin du liquidateur pour les exercer (et au contraire même il peut se trouver adversaire du liquidateur).

Il est en principe exclu dans ces circonstances que l'avocat du débiteur soit rémunéré avec les fonds de la procédure collective, et la logique est donc que le débiteur rémunére son avocat sur les subsides qui lui sont alloués par le juge commissaire ou les fonds non saisissables .

En effet a priori le liquidateur n’a pas à payer l’avocat du débiteur (pas ex Cass com 19.05.04 p 01-13515), mais en fonction de l'évolution de la notion de créance postérieure élligible au bénéfice du "privilège" de l'article L622-17, la question peut se discuter au regard de la notion de créance en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur et sans doute un équilibre doit être trouvé d'une part pour que le débiteur ne soit pas en condition de ne pas être assisté si nécessaire et d'autre part que ce ne soit pas l'occasion d'utiliser à fonds perdus les fonds issus de la procédure collective.

Il faut avant tout veiller à se positionner par rapport au critère légal de créance née pour les besoins du déroulement de la procédure: à notre avis l'avocat du débiteur n'intervient pas pour les besoins du déroulement de la procédure et n'a donc pas, sur ce seul critère, à être payé par le liquidateur.  

Cependant sans déterminer de cas dans lequel, en fonction de l'utilité de l'intervention de l'avocat pour les besoins de la procédure, on devrait admettre que les honoraires soient payés par le liquidateur, la Cour de Cassation a rappelé qu'il ne faut pas exclure cette hypothèse par principe ... on ne sait pas trop dans quelles circonstances (Cass com 1 dec 2015 n°14-20668) sauf s'il advient que la procédure initiée ou soutenue par le débiteur ait été utile à la procédure collective (par exemple en permettant l'adoption d'un plan Cass com 15 oct 2013 n°12-23830). Dans de tels cas les honoraires de l'avocat peuvent être portés sur la liste des créances postérieures utiles et payées à ce rang.

Des cas peuvent se présenter dans lesquels le liquidateur obtient un résultat qui est la conséquence de l'intervention de l'avocat du débiteur, antérieure au jugement d'ouverture: la Cour de Cassation considère alors que c'est la prestation caractéristique qui va déterminer la nature, antérieure ou postérieure de la créance d'honoraire (notamment de résultat) de l'avocat, ce qui peut entraîner le liquidateur à payer des honoraires de résultat pour un résultat constaté postérieurement au jugement, mais résultant de prestations antérieures (Cass com 24 mars 2015 n°14-15139, Cass com 27 sept 2011 n°10-21277). En outre, nonostant le fait que par principel l'honoraire de résultat n'est du qu'en cas d'acte ou de décision de justice définitive sur le litige qui en est l'objet, il est admis que la convention d'honoraire de l'avocat puisse prévoir des modalités de calcul de l'honoraire de résultat à venir, en cas de dessaisissement antérieur de l'avocat (Cass civ 2ème 4 février 2016 n°14-23960

Enfin il ne faut pas perdre de vue l'autre critère posé par l'article L622-17 du code de commerce: la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur. Sur ce critère évidemment les honoraires de l'avocat du débiteur sont manifestement elligibles au traitement préférentiel bénéficiant aux créances postérieures Cass com 1 décembre 2015 n°14-20668

L'honoraire de résultat devenu exigible en cours de procédure collective

Voir le mot créance antérieure / créance postérieure

L'avocat du créancier

il n'a pas à justifier d'un mandat pour déclarer créance ( et c'est le seul professionnel dans ce cas puisque même l'huissier de justice doit en justifier)

L'avocat lui même en procédure collective

Les procédures collectives sont applicables à « toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante » (L620-2 issu de la loi du 26 Juillet 2005), ce qui recoupe donc notamment les professions libérales (médecins, dentistes, infirmiers, notaires, avocats, mandataires judiciaires, administrateurs judiciaires …).

Ainsi l'avocat peut se trouver en procédure collective.

Comme toutes les professions organisées autour d'un ordre professionnel, la procédure comprend les particularités attachées à cette organisation professionnelle: les textes sur les procédures collectives organisant des sanctions sont inapplicables puisqu'il appartient à l'ordre de sanctionner les professionnels, et l'ordre est obligatoirement contrôleur (avec un statut particulier).

Enfin s'agissant d'une professionnel comportant un impératif de secret professionnel, la procédure collective est organisée dans le respect de ce secret: les mandataires de justice n'ont pas à avoir accès aux dossiers des clients de l'avocat, ni à des informations de nature à enfreindre ce secret: l'ordre désigne en principe un de ses membres qui assure le respect du secret professionnel et a qualité pour agir dans l'intêret des clients. C'est le bâtonnier de l'ordre, au visa de l'article R641-36 du code de commerce, qui assure les actes de la profession, y compris relatifs aux honoraires Cass com 4 juillet 2018 n°15-18134

Trois précisions de nature procédurales :

1 la pseudo rétroactivité de la loi, c'est-à-dire le fait qu’elle s’applique à des professions libérales déjà installées avant son entrée en vigueur n’est pas contraire à la constitution.

A priori on voit mal l’intérêt quand on a est en état de cessation des paiements de contester l’application de la loi (rappel 100% en 10 ans sans intérêts avec remise pénalités et majorations c’est inespéré), mais évidement il y a toujours des mécontents.

Et justement un avocat mécontent de se trouver en redressement judiciaire a saisi la Cour de Cassation qui a donc eu l'occasion de déclarer irrecevable comme dépourvue de sérieux la question prioritaire de constitutionnalité qu’il avait évoquée (Cass com 19.10.2010 10-40035, voir également CASS COM 31.05.2012) qui consistait à prétendre que la rétroactivité du texte était contraire à la constitution : la Cour de Cassation a notamment rappelé que le texte n’était pas un texte pénal, ce qui n’est d’ailleurs pas le meilleur argument puisque le texte a des aspects pénaux, et a jugé que la question n’était pas sérieuse.

2ème précision en évoquant les avocats, on peut envisager ici l'avocat exerçant en EIRL puisque le CNB a pris une résolution pour indiquer que ce mode d’exercice était possible, ce qui, par parenthèse est sérieusement discuté par la doctrine (idemn Conseil de l’ordre de Paris 5 AVRIL 2011). Le texte est alors applicable aux avocats en EIRL s’il y en a qui s’exerçent à ce type de structure, même si le texte est encore plus mal rédigé que pour les personnes exerçant « une activité commerciale ou artisanale » puisqu’est ici rajouté la précision « personne physique » et que l’EIRL n’est pas à proprement parler une personne physique.

3ème précision pour les professions judiciaires et notamment les avocats : ce qu’on appelle le privilège de juridiction, c'est-à-dire l’article 47 du CPC, s’applique.

« Lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.

Le défendeur ou toutes les parties en cause d'appel peuvent également demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions ; il est alors procédé comme il est dit à l'article 97. »

Autrement dit, un avocat de MONTPELLIER qui veut déposer une déclaration de cessation des paiements peut saisir le tribunal de NIMES (Cass com 28.10.08 n° 07-20801), et il peut être directement assigné devant une juridiction limitrophe pour le prononcé d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Le débat est par contre ouvert pour le juge commissaire si L'article 47 n’a pas été invoqué au moment de l’ouverture de la procédure : le bon sens veut qu’une fois que la procédure est ouverte, son déroulement reste dans le giron de compétence du tribunal qui l’a ouvert, et on ne peut pas, au coup par coup, et chaque fois qu’une décision est prise, au nom de l’article 47 du CPC, renvoyer telle ou telle partie devant une autre juridiction.Cela correspondrait à l'esprit de l'article R662-3 du code de commerce au terme duquel le tribunal de la procédure collective connait de tout ce qui touche à son déroulement.

Mais contre toute attente la Cour de Cassation a semblé l’admettre au terme d’un arrêt stupéfiant Cass com 12.10.2010 p 09-16743 ce qui conduit à des dérives ingérables : le juge commissaire ne serait plus une émanation du Tribunal, un juge commissaire pourrait être saisi pour une requète et un autre pour une autre requète, les recours contre l’ordonnance d’un juge commissaire seraient portés devant un tribunal dont le débiteur ne dépend pas … Selon cet arrêt, les contestations de créance pourraient échapper au juge commissaire désigné, et pourraient même, au gré de l'invocation de l'article 47 du CPC, être renvotées devant des juges différents. D'autres arrêts ont été rendus dans le même esprit (Cass com 31.01.2012 n°10.25693).

L'avocat qui a cessé son activité ou a changé de mode d'exercice

Les entreprises (au sens large, défini ci-dessus) qui ont cessent leur activité ( L 631-5 pour le redressement , 640-5 pour la liquidation judiciaire: radiation, arrêt effectif …) peuvent être assignées par un créancier pendant un an à compter de l’arrêt d’activité, mais ce délai d’un an qui existait déjà dans les anciens textes n’existe plus depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 2014, quand c’est le débiteur qui demande l’ouverture de la procédure (ou le tribunal qui se saisit d’office Cass com 15.02.11 n°10.13751) : ainsi par exemple un débiteur qui a cessé sont activité depuis plus d’un an mais qui a des dettes provenant de l’activité peut demander l’ouverture d’une liquidation judiciaire (mêmes principes en cas de décès , pas de délai pour les héritiers).

C’est là encore la conséquence de la nécessité Européenne de faire bénéficier toute personne d’une procédure de traitement des difficultés : le professionnel qui a cessé son activité et qui a des dettes professionnelles ne bénéficie pas du surendettement : il bénéficie donc des procédures collectives.

La question s’est posée de savoir si un avocat qui avait cessé d’exercer la profession à titre individuel depuis plus d’un an, par exemple pour intégrer une société, pouvait être assigné en redressement judiciaire.

Trois avocats concernés par des assignations en redressement judiciaire ont fait juger que n’exerçant plus à titre individuel ils n’exerçaient plus de manière indépendante au sens du texte (Cass com 09.02.2010 n° 08.15191, 08.17144 et 08.17670 p12 13)

Ce sont à notre avis de mauvaises décisions. 

Le texte L620-2 « personne physique exerçant une profession indépendante » : le texte ne dit pas exerçant à titre individuel, il dit « exerçant une profession indépendante » et il me semble que même au sein d’une SCP un avocat exerce une profession indépendante.

Au prix à notre avis d’une assimilation un peu hâtive entre la notion d’indépendance et celle d’exercice individuel, ces avocats ont donc perdu , et surtout compromettent pour les autres, la protection que leur offrait le redressement judiciaire (l’un avait un plan à 100% en 10 ans et va devoir subir les poursuites de ses créanciers)

On peut ajouter que la portée de ces décision dépasse ces situations : la même solution prise à l’inverse, un avocat en difficulté qui exerce au seins d’une société, ne pourra prétendre bénéficier des procédures collectives pour des dettes découlant de l’exercice en commun de la profession (il le pourra uniquement s’il a des dettes d’une période où il exerçait seul) : ce n’est peut-être pas un service à rendre à la profession car un avocat en SCP peut avoir des difficultés sans que la SCP en ait .. et finalement ne bénéficiera d’aucune protection ce qui n’est l’esprit du texte qui est de permettre à toute personne de bénéficier d’une protection .

C'est ce qu'a jugé la Cour de Cassation à propos d'une orthophoniste (Cass civ 2ème 1er juin 2017 n°16-17077)

voir aussi le mot professions indépendantes

L'avocat en procédure collective n'est pas radié ni omis d'office

La Cour de Cassation a jugé que la liquidation judiciaire ne justifie pas l'omission du tableau, (Cass com 05.04.11 10-30232), ce qui est assez singulier puisque l’avocat en liquidation ne peut exercer à titre individuel tant que sa liquidation n’est pas clôturée (mais en fait problème plutôt de texte sur lequel s’était fondé l’ordre, et on peut ajouter qu’il peut exercer en tant que salarié )