Avocat, avocat et procédure collective, avocat en procédure collective

Quelques points de la définition

La profession

le monopole des avocats

Représentation et assistance en justice

Rédaction de consultation et d'actes

Sanctions de la violation du monopole

l'avocat intervenant dans la procédure collective

l'avocat intervenant pour les mandataires de justice

l'avocat du débiteur

L'honoraire de résultat exigible en cours de procédure collective

l'avocat du créancier

l'avocat lui même en procédure collective

L'avocat qui a cessé son activité ou changé de mode d'exercice

L'avocat en procédure collective n'est ni radié ni omis d'office

La profession et les missions de l'avocat

La profession d’avocat est une profession réglementée organisée en ordre et soumise à des règles professionnelles et déontologiques strictes principalement régies par la loi du 31 décembre 1971, le décret du 27 novembre 1991 et le décret du 12 juillet 2005 modifiés.

Tout avocat, dès lors qu’il accède à la profession prête le serment. "Je jure comme Avocat d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité"

Pour exercer la profession et s’inscrire au barreau, l’avocat doit avoir suivi une formation juridique initiale (minimum de quatre années universitaires), obtenir un Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat (CAPA), et demander son admission au Conseil de l’ordre du Barreau dans le ressort duquel il souhaite exercer sa profession

L’exercice de la profession est soumis à des règles précises, ainsi que le maniement des fonds de tiers qui est impérativement effectué sur un compte bancaire spécial, réglementé et géré par les Caisses de Règlement Pécuniaire des Avocats (CARPA)

L’avocat peut intervenir dans des missions de conseil, et également bien entendu dans les contentieux que son client souhaite initier ou qui sont initiés contre son client.

Il peut dans ce cas suivant les circonstances assister ou représenter son client en justice.

Le monopole de l'avocat et ses limites

La représentation et l'assistance en justice: principe et exceptions

Les textes et notamment la loi du 31 décembre 1971 organisent le monopole de l'avocat dans certaines missions judiciaires.

Notamment l'article 4 de la loi dispose "Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires spéciales en vigueur à la date de publication de la présente loi et, notamment, au libre exercice des activités des organisations syndicales régies par le code du travail ou de leurs représentants, en matière de représentation et d'assistance devant les juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnels ou disciplinaires auxquels ils ont accès.

Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil.

Comme le texte l'indique le monopole ne fait pas obstacle aux règles spéciales de représentation, mais même dans ces cas particuliers une personne qui n'est pas avocat ne peut, de manière autre qu'occasionnelle, représenter ou assister une partie en justice sauf à être coupable de l'exercice illégal de la profession d'avocat.

C'était notamment pour les  procédures orales, (article 853 du CPC pour le tribunal de commerce) jusqu'au premier janvier 2020, le décret du 11 décembre 2019 ayant mis un terme à cette possibilité pour les litiges supérieurs à 10.000 €. Désormais la représentation par avocat est obligatoire devant le tribunal de commerce pour ces litiges, sauf pour les procédures collectives ou les litiges relatifs au registre du commerce 

Par exemple :

Dans le cadre de litiges à l'occasion desquels un mandat était produit “Mais attendu que les dispositions conférant aux parties la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix devant une juridiction ne peuvent avoir pour effet, sauf disposition expresse contraire qui n’existe pas [en la matière], de déroger au principe suivant lequel seuls les avocats peuvent assumer ces missions à titre habituel ; qu’ayant constaté que M. X... intervenait de façon habituelle devant les tribunaux pour engager et suivre les actions tendant au recouvrement judiciaire de créances d’autrui, la cour d’appel a pu décider qu’une telle activité était constitutive, vis-à-vis des avocats, d’un trouble manifestement illiciteCass civ 1ère 7 avril 1999 n°97-10656 et même solution Cass civ 1ère 21 janvier 2003 n°01-14383

Dans le cadre de poursuites pénales pour exercice illégal  “Attendu que, pour écarter l’argumentation du prévenu, selon laquelle il se serait borné, conformément aux prévisions de l’article 853 du nouveau code de procédure civile, et en justifiant chaque fois d’un pouvoir spécial, à assister ou représenter les parties devant les tribunaux de commerce, les juges du second degré retiennent qu’Alain X... reconnaît et revendique l’exercice habituel d’une activité libérale d’assistance et de représentation des parties devant les tribunaux de commerce ;
Attendu qu’en l’état de ces énonciations qui font apparaître que le prévenu a, à titre de profession habituelle, assisté ou représenté les parties devant la juridiction commerciale, la cour d’appel a justifié sa décision
”.Cass crim 1er Février 2000 n°99-83372

Ainsi les pratiques tolérées par les juridictions, d'accepter aux audiences, et de manière régulière, que des parties soient représentées par d'autres que des avocats sont à banir, et ne subsistent que par l'absence de réaction des ordres des avocats concernés.

La rédaction de consultation et d'actes juridiques: principe et exceptions

De même l'article 54 de la loi de 1971 réglemente l'activité de consultation juridique et de rédaction d'actes: " Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui :

1° S'il n'est titulaire d'une licence en droit ou s'il ne justifie, à défaut, d'une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d'actes en matière juridique qu'il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66.

Les personnes mentionnées aux articles 56,(notaires, huissiers, commissaires priseurs, administrateurs et mandataires judiciaires) 57 et 58 (juristes d'entreprise pour leur entreprise) sont réputées posséder cette compétence juridique.

Pour les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée mentionnées à l'article 59, elle résulte des textes les régissant.

Pour chacune des activités non réglementées visées à l'article 60, elle résulte de l'agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire de celle-ci, par un arrêté qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées des personnes exerçant cette activité et souhaitant pratiquer le droit à titre accessoire de celle-ci.

Pour chacune des catégories d'organismes visées aux articles 61,63,64 et 65, elle résulte de l'agrément donné, pour la pratique du droit à titre accessoire, par un arrêté qui fixe, le cas échéant, les conditions de qualification ou d'expérience juridique exigées des personnes pratiquant le droit sous l'autorité de ces organismes.

L'agrément prévu au présent article ne peut être utilisé à des fins publicitaires ou de présentation de l'activité concernée ;

2° S'il a été l'auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs ;

3° S'il a été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ;

4° S'il a été frappé de faillite personnelle ou d'autre sanction en application du titre VI de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 précitée ou, dans le régime antérieur à cette loi, en application du titre II de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 précitée ;

5° S'il ne répond en outre aux conditions prévues par les articles suivants du présent chapitre et s'il n'y est autorisé au titre desdits articles et dans les limites qu'ils prévoient.

Une personne morale dont l'un des dirigeants de droit ou de fait a fait l'objet d'une sanction visée au présent article peut être frappée de l'incapacité à exercer les activités visées au premier alinéa par décision du tribunal de grande instance de son siège social, à la requête du ministère public. ( devenu tribunal judiciaire)

La condition de diplôme ou de compétence juridique prévue au 1° est applicable à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la promulgation de la loi n° 97-308 du 7 avril 1997."

Concrètement les professionnels autres qu'avocats sont autorisés à donner des consultations strictement dans leur domaine de compétence (par exemple les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires)

Les sanctions de la violation du monopole de l'avocat

La sanction de la violation de ces textes est posée par :

- l'article 72 de la loi "Sera puni des peines prévues à l'article 433-17 du code pénal quiconque aura, n'étant pas régulièrement inscrit au barreau, exercé une ou plusieurs des activités réservées au ministère des avocats dans les conditions prévues à l'article 4, sous réserve des conventions internationales"

- l'article 74 de la loi "Quiconque aura fait usage, sans remplir les conditions exigées pour le porter, d'un titre tendant à créer, dans l'esprit du public, une confusion avec le titre et la profession réglementés par la présente loi sera puni des peines encourues pour le délit d'usurpation de titre prévu par l'article 433-17 du code pénal. Les mêmes peines seront applicables à celui qui aura fait usage du titre de conseil juridique ou d'un titre équivalent pouvant prêter à confusion, sous réserve des dispositions du quatrième et du cinquième alinéas du paragraphe I de l'article 1er et du troisième alinéa de l'article 95 de la présente loi."

Voir par exemple Cass Crim 1er Février 2000 n°99-83372

L'avocat intervenant dans la procédure collective

La procédure collective emporte certaines conséquences pour le débiteur, et en particulier un dessaisissement, dont la portée est variable suivant la nature de la procédure collective ( voir le mot dessaisissement)

En liquidation judiciaire, le dessaisissement du débiteur est très étendu et la plupart de ses prérogatives sont exercées par le liquidateur.

Plus précisément les mandataires de justice peuvent solliciter un avocat dans l'exercice de leur mission, et le débiteur, dans le cadre des prérogatives qui lui restent peut également solliciter l'intervention d'un avocat

Ainsi l'avocat peut intervenir pour les mandataires de justice ou pour son client

L'avocat missionné par les mandataires de justice

Qui ?

L'avocat est un intervenant extérieur 

(toutefois il bénéficie d'un statut particulier, voir notamment ci dessous pour les règles d'absence d'autorisation judiciaire)

A ce titre lui sont applicables les règles professionnelles des mandataires judiciaires et notamment l'article 513-1 qui dispose que " Sous réserve des dispositions prévues infra à la sous-section 3, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire veillent à ce que l’intervenant mandaté par ses soins, y compris l’avocat, n’ait aucun lien de parenté ou de dépendance, directe ou indirecte, avec lui, ni avec les diverses parties à la procédure, et il s’efforce de procéder à une mise en concurrence préalable."

Absence d'autorisation de principe et exceptions

A la différence des autres intervenants dits extérieurs, le recours à l'avocat, par un mandataire de justice est libre et n'est pas, par principe, soumis à autorisation

Les mandataires de justice sont libres de missionner l'avocat de leur choix, et ne sont pas tenus de choisir l'avocat qui était antérieurement celui du débiteur ( y compris en cas de dessaisissement) et il faut d'ailleurs compter avec les droits propres du débiteur, qui peut donc souhaiter continuer à missionner son avocat,.

Pour autant dans les circonstances où il n'existe pas de conflit d'intérêt entre le liquidateur et le débiteur (Cass com 22 mars 2016 n°14-20077), le liquidateur peut évidemment missionner l'avocat du débiteur, ce qui est particulièrement opportun si un contentieux est déjà noué, et que l'avocat a déjà constitué un dossier. Par exemple l'avocat du débiteur est déjà intervenu dans une instance prud'homale ou une action en paiement contre un débiteur. Voir règles professionnelles article 513-3-1 et 513-3-2

Seules les conventions d'honoraires de résultat que le mandataire de justice envisage de valider avec l'avocat doivent être autorisés par le juge commissaire.

C'est le sens d'une circulaire ministérielle du 12 mars 2004 (NOR JUSC0420062C) qui retient que "sont exclues ... les conditions de recours aux avocats dont seules les éventuelles conventions d'honoraires complémentaires en fonction du résultat obtenu ou du service rendu sont soumises à autorisation judiciaire préalable, ainsi que le prévoient les règles professionnelles approuvées ....

C'est également en ce sens qu'on été, en effet adoptées les règles professionnelles des mandataires de justice, qui disposent en leur article 513.4.1 "Le recours à un avocat n’est pas soumis à autorisation. Tout honoraire de résultat doit toutefois faire l’objet d’une demande d’autorisation auprès du juge commissaire".

C'est donc seulement si le mandataire de justice signe avec l'avocat une convention d'honoraire comportant un honoraire de résultat qu'il doit être autorisé par le juge commissaire (voir également "Le recours à un avocat n'est pas soumis à autorisation judiciaire préalable, sauf dans le cas où cette intervention comprend un honoraire de résultat ; l'autorisation judiciaire préalable est alors impérative" annexe 8-2 de l'article A 814-1 du code de commerce. Voir également les règles professionnelles articles 513-4-5, 513-1

Il s'agit donc d'un régime spécifique qui échappe au régime des autres intervenants.

Il n'y a pas lieu de distinguer si l'avocat intervient dans des procédures avec ou sans représentation obligatoire, cette distinction n'était posée ni dans la note de la chancellerie ni dans a jurisprudence et avis de la Cour de Cassation.

Le clivage entre l'avocat sous traitant du mandataire de justice et l'avocat qui accomplit une mission inhérente à sa fonction ou sa compétence

Le recours à un avocat doit pour autant être perçu avec discernement, notamment au regard des règles régissant les intervenants extérieurs, et en particulier l'article L812-1 qui prévoit que si l'intervenant (et ici l'avocat) effectue les diligences du professionnels, il est rémunéré par lui (personnellement) après avoir été autorisé par le Président .

voir également en ce sens Cass crim 26 septembre 2001 n°00-86525

Ainsi le clivage entre le cas où l'avocat est "sous traitant" du professionnel et celui où son intervention est tout autre est de bon sens .

L'avocat qui accomplit des tâches inhérentes à sa profession

Par principe le droit à un avocat est un droit fondamental Cass plen 30 juin 1995 n°94-20302

Ce n'est donc pas la notion de représentation obligatoire ou pas qui doit être retenu, et dès lors qu'il intervient avec une mission d'assistance ou de représentation, qui est son cœur de métier, l'avocat est un intervenant particulier, auquel le mandataire de justice fait librement appel, sans autorisation (et évidemment sous l'éventuelle sanction d'une action en responsabilité en cas de recours abusif) et l'avocat est rémunéré par le débiteur en procédure collective

C'est par exemple le cas de l'avocat qui assiste le liquidateur devant le juge commissaire lors d'une audience devant statuer sur une vente d'immeuble.(dans ce cas en outre, non seulement l'avocat est dans sa mission d'assistance de son client devant une juridiction, pour laquelle il n'a pas besoin d'autorisation, mais en outre il ajoute sa compétence en matière de saisie immobilière à celle du liquidateur. Il convient ici de rappeler enfin qu'au visa de l'article R642-23 du code de commerce l'ordonnance du juge commissaire produit les effets du commandement de saisie, et est donc bien le premier acte de la saisie immobilière)

Enfin, la Cour de Cassation a émis un avis absolument sans discussion (avis Cass com avis 27 février 2006 n°05-00027 ) dont il découle qu'en aucun cas le mandataire de justice qui missionne un avocat pour le représenter en justice (et il en est de même pour l'assister) ne lui confie une tâche qui lui incombe personnellement :

1° En donnant à un avocat la mission de le représenter en justice, ès qualités, un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ne confie pas à un tiers une partie des tâches que comporte l'exécution de son mandat et qui lui incombent personnellement au sens de l'article L. 812-1, alinéa 2, du code de commerce.

2° L'avocat mandaté par le mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises aux fins de le représenter en justice, ès qualités, n'effectue pas au profit de l'entreprise une tâche technique non comprise dans la mission confiée au mandataire judiciaire de sorte que les articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985 ne sont pas davantage applicables à sa désignation. En conséquence, les honoraires de l'avocat sont pris en charge par la procédure collective sous le contrôle du juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence et sans préjudice d'une responsabilité éventuelle des mandataires judiciaires.

Autrement dit, par principe le mandataire de justice n'a pas à justifier de l'utilité du recours à l'avocat, qu'il désigne librement et qui est rémunéré in fine par le débiteur en procédure collective

L'avocat qui accomplit des tâches qui pourraient être confiées à un intervenant non avocat

Lorsque l'avocat intervient pour accomplir une mission spécifique qui pourrait être confiée à un autre qu'un avocat, il ne serait à notre avis pas légitime de prétendre que le mandataire de justice n'ait pas recours à une autorisation, alors que pour un autre intervenant il en faudrait une : dans ce cas particulier il nous semble prudent de recourir au droit commun de l'intervenant extérieur et d'obtenir une autorisation du juge commissaire (voir les intervenants). Cependant force est de constater que la circulaire ministérielle exclue totalement l'avocat du processus d'autorisation, et qu'à sa lettre, l'autorisation est inutile dès lors que l'intervenant est avocat, et certains professionnels s'en exonèrent.

Comme pour les autres intervenants, il faut rechercher si l'avocat apporte une plus value par rapport au professionnel dans l'exercice normal de sa mission ou si l'objet de son intervention est d'une technicité particulière. Et la notion "d'exercice normal" peut notamment s'apprécier au regard des honoraires des mandataires de justice : s'il sont rémunérés pour accomplir une tâche, elle relève de leur fonction, et l'intervention de l'avocat est de la sous traitance sauf cas particuliers, et si, à l'inverse, le mandataire de justice n'est pas rémunéré pour la mission qu'il confie à l'avocat, c'est à priori qu'elle ne relève pas de sa mission mais ce n'est qu'une indication et pas une règle absolue)

Par exemple, la mise en place d'un plan social complexe, avec un effectif important, justifient que le professionnel ait recours à un avocat avec autorisation du juge commissaire.

La rémunération de l'avocat qui intervient pour les mandataires de justice dans le déroulement de la procédure collective

Dans ces cas, l'avocat est rémunéré par la procédure collective, d'ailleurs comme le serait un intervenant non avocat, à la différence près que la désignation de l'intervenant non avocat relève d'une autorisation judiciaire

Cette question de la rémunération de l'avocat est évidemment un problème, et en tout circonstance, si le mandataire de justice est totalement libre, et s'il missionne un avocat, quel qu'il soit, il lui appartiendra de le rémunérer en rang de créance postérieure (et en l'espèce de créance postérieure utile, bénéficiant donc du rang correspondant), sans avoir à prendre en considération les interventions antérieures de l'avocat, impayées au jour du jugement.

La Cour de Cassation a été amenée à donner l'avis suivant (Cass avis du 27 février 2006 n°05-00027)

"En donnant à un avocat la mission de le représenter en justice, ès qualités, un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises ne confie pas à un tiers une partie des tâches que comporte l'exécution de son mandat et qui lui incombent personnellement au sens de l'article L. 812-1, alinéa 2, du code de commerce.

2° L'avocat mandaté par le mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises aux fins de le représenter en justice, ès qualités, n'effectue pas au profit de l'entreprise une tâche technique non comprise dans la mission confiée au mandataire judiciaire de sorte que les articles L. 814-6 du code de commerce et 31 du décret du 27 décembre 1985 ne sont pas davantage applicables à sa désignation. En conséquence, les honoraires de l'avocat sont pris en charge par la procédure collective sous le contrôle du juge-commissaire, chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence et sans préjudice d'une responsabilité éventuelle des mandataires judiciaires."

On comprend que, par principe, d'une manière ou d'une autre c'est le débiteur qui devra payer ces honoraires, ou tout au moins ce sont les fonds de la procédure qui seront employés Cass com avis 27 février 2006 n°05-00027dès lors que l'avocat a été missionné par le professionnel, par hypothèse postérieurement à l'ouverture de la procédure collective Cass com 20 avril 2017 n°15-21729, et intervient en rang de créance postérieur (avec cependant les limites attachées à cette notion)

Le statut de ces honoraires est a priori celui des créances postérieures engagées pour les besoins de la procédure, sous l'éventuelle contestation du débiteur notamment dans la contestation de la liste des créances postérieures (et éventuellement de la reddition de compte du professionnel). 

Ce statut est délicat si le conseil du mandataire judiciaire prend des initiatives, par exemple dans le cadre de la vérification, contraires à celles du débiteur, ce qui n'est pas toujours compréhensible.

Enfin le fait est que la notion de créance postérieure cesse avec l'adoption du plan, ce qui pose une nouvelle difficulté par exemple pour les honoraires d'avocat exposés par le mandataire judiciaire (ou d'ailleurs le commissaire à l'exécution du plan) post plan.

On ne voit pas que le débiteur soit contraint de régler ces honoraires, pour un avocat dont il n'est pas le client, qui agit potentiellement en contradiction avec ses propres intérêts, et ne bénéficie plus du privilège des créances postérieures. 

Postérieurement à l'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement, les seuls textes qui pourraient amener le débiteur à régler les honoraires de l'avocat des mandataires de justice sont les textes relatifs aux honoraires des mandataires judiciaires, qui prévoient notamment que les mandataires de justice ont droit, à titre de débours, aux sommes payées par eux dans le cadre de leur mandat.

L'Article R663-32 du code de commerce dispose en effet

Les administrateurs judiciaires, commissaires à l'exécution du plan, mandataires judiciaires et liquidateurs ont droit au remboursement des frais et débours mentionnés sur la liste prévue au 2° de l'article R. 444-3, arrêtés par le président du tribunal ou par son délégué, sur justificatif de leur compte détaillé. Ce remboursement peut être trimestriel.

l'Article R444-3 précise

Les articles annexe 4-7, annexe 4-8 et annexe 4-9 au présent titre précisent respectivement :

1° La liste des prestations des commissaires-priseurs judiciaires, greffiers de tribunaux de commerce, huissiers de justice, administrateurs judiciaires, commissaires à l'exécution du plan, mandataires judiciaires, liquidateurs, et notaires dont le tarif est régi par le présent titre ;

2° La liste des frais et débours dont ces professionnels ont droit au remboursement en application du III de l'article R. 444-12 ;

3° Une liste indicative de prestations réalisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article L. 444-1, et, le cas échéant, les règles encadrant la perception par les professionnels concernés des honoraires correspondant à ces prestations.

Et l'Annexe 4-8 dispose

I.-Les frais et débours dont le professionnel peut demander le remboursement sont les suivants :

1° S'agissant des administrateurs judiciaires, commissaires à l'exécution du plan, mandataires judiciaires et liquidateurs :

a) Toute somme due à des tiers et payée par le professionnel au titre de son mandat ;

b) Les droits de toute nature payés au Trésor ;

c) Les frais postaux, de reprographie, de déplacement, et d'hébergement supportés par le mandataire de justice dans l'exercice de sa mission.

Autrement dit, postérieurement à l'adoption d'un plan, si les honoraires de l'avocat sont payés par le professionnel, et à cette condition, il peut demander qu'ils soient inclus dans les débours dont il demandera l'arrêté en même temps que ses honoraires, ce qui lui permettra d'être payé par le débiteur. Le débiteur aura à cette occasion un droit de contestation. En dehors de ce cursus, le fait est que l'avocat n'a pas pour client l'entreprise en plan et ne peut donc la facturer directement, et ne peut que facturer le mandataire de justice ès qualité. (des contentieux ont conduit à déclarer le mandataire de justice personnellement responsable des honoraires de l'avocat qu'il avait missionné, s'il s'avère qu'il n'a pas accompli les diligences lui permettant d'être payé par l'entreprise ou s'il était acquis dès l'origine que l'avocat ne serait pas payé : il s'agit d'un contentieux de responsabilité)

Ainsi, et pour éviter toute difficulté, les mandataires de justice seront particulièrement avisés dans ces cas (post plan) soit de demander préalablement au débiteur son accord, soit de missionner l'avocat du débiteur rémunéré par lui. 

Le paiement par le Trésor Public de l'avocat qui intervient en procédure collective

Voir paiements Trésor public

L'avocat du débiteur missionné par lui pour l'assister dans le déroulement de la procédure collective 

Même en liquidation judiciaire, où le dessaisissement est important, le débiteur conserve des prérogatives d'action en justice, et il peut en outre souhaiter être conseillé et assisté: c'est le rôle de son avocat.

L'article 853 du CPC est ici applicable et le débiteur peut être assisté ou représenté par un avocat (ou une autre personne mandatée spécialement)

Les droits "processuels" c'est à dire la faculté pour le débiteur de se présenter devant le juge commissaire ou le tribunal de la procédure collective, l'exercice par le débiteur des voies de recours contre les décisions du tribunal de la procédure collective, ou contre les décisions du juge commissaire, relèvent évidemment du débiteur seul, qui n'a pas besoin du liquidateur pour les exercer (et au contraire même il peut se trouver adversaire du liquidateur).

Il est en principe exclu dans ces circonstances que l'avocat du débiteur soit rémunéré avec les fonds de la procédure collective, et la logique est donc que le débiteur rémunère son avocat sur les subsides qui lui sont alloués par le juge commissaire ou les fonds non saisissables .

En effet a priori le liquidateur n’a pas à payer l’avocat du débiteur (pas ex Cass com 19.05.04 p 01-13515), mais en fonction de l'évolution de la notion de créance postérieure elligible au bénéfice du "privilège" de l'article L622-17, la question peut se discuter au regard de la notion de créance en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur et sans doute un équilibre doit être trouvé d'une part pour que le débiteur ne soit pas en condition de ne pas être assisté si nécessaire et d'autre part que ce ne soit pas l'occasion d'utiliser à fonds perdus les fonds issus de la procédure collective.

Il faut avant tout veiller à se positionner par rapport au critère légal de créance née pour les besoins du déroulement de la procédure: à notre avis l'avocat du débiteur n'intervient pas pour les besoins du déroulement de la procédure et n'a donc pas, sur ce seul critère, à être payé par le liquidateur.  

Cependant sans déterminer de cas dans lequel, en fonction de l'utilité de l'intervention de l'avocat pour les besoins de la procédure, on devrait admettre que les honoraires soient payés par le liquidateur, la Cour de Cassation a rappelé qu'il ne faut pas exclure cette hypothèse par principe ... on ne sait pas trop dans quelles circonstances (Cass com 1 dec 2015 n°14-20668) sauf s'il advient que la procédure initiée ou soutenue par le débiteur ait été utile à la procédure collective (par exemple en permettant l'adoption d'un plan Cass com 15 oct 2013 n°12-23830). Dans de tels cas les honoraires de l'avocat peuvent être portés sur la liste des créances postérieures utiles et payées à ce rang.

Des cas peuvent se présenter dans lesquels le liquidateur obtient un résultat qui est la conséquence de l'intervention de l'avocat du débiteur, antérieure au jugement d'ouverture: la Cour de Cassation considère alors que c'est la prestation caractéristique qui va déterminer la nature, antérieure ou postérieure de la créance d'honoraire (notamment de résultat) de l'avocat, ce qui peut entraîner le liquidateur à payer des honoraires de résultat pour un résultat constaté postérieurement au jugement, mais résultant de prestations antérieures (Cass com 24 mars 2015 n°14-15139, Cass com 27 sept 2011 n°10-21277). En outre, nonobstant le fait que par principe l l'honoraire de résultat n'est du qu'en cas d'acte ou de décision de justice définitive sur le litige qui en est l'objet, il est admis que la convention d'honoraire de l'avocat puisse prévoir des modalités de calcul de l'honoraire de résultat à venir, en cas de dessaisissement antérieur de l'avocat (Cass civ 2ème 4 février 2016 n°14-23960

Enfin il ne faut pas perdre de vue l'autre critère posé par l'article L622-17 du code de commerce: la contrepartie d'une prestation fournie au débiteur. Sur ce critère évidemment les honoraires de l'avocat du débiteur sont manifestement elligibles au traitement préférentiel bénéficiant aux créances postérieures Cass com 1 décembre 2015 n°14-20668

L'honoraire de résultat devenu exigible en cours de procédure collective

Voir le mot créance antérieure / créance postérieure

L'avocat du créancier

il n'a pas à justifier d'un mandat pour déclarer créance ( et c'est le seul professionnel dans ce cas puisque même l'huissier de justice doit en justifier)

L'avocat lui même en procédure collective

Les procédures collectives sont applicables à « toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante » (L620-2 issu de la loi du 26 Juillet 2005), ce qui recoupe donc notamment les professions libérales (médecins, dentistes, infirmiers, notaires, avocats, mandataires judiciaires, administrateurs judiciaires …).

Ainsi l'avocat peut se trouver en procédure collective (et d'ailleurs pour cette raison n'est pas éligible au surendettement Cass com 17 juin 2020 n°19-10464

Comme toutes les professions organisées autour d'un ordre professionnel, la procédure comprend les particularités attachées à cette organisation professionnelle: les textes sur les procédures collectives organisant des sanctions sont inapplicables puisqu'il appartient à l'ordre de sanctionner les professionnels, et l'ordre est obligatoirement contrôleur (avec un statut particulier).

Enfin s'agissant d'une professionnel comportant un impératif de secret professionnel, la procédure collective est organisée dans le respect de ce secret: les mandataires de justice n'ont pas à avoir accès aux dossiers des clients de l'avocat, ni à des informations de nature à enfreindre ce secret: l'ordre désigne en principe un de ses membres qui assure le respect du secret professionnel et a qualité pour agir dans l'intêret des clients. C'est le bâtonnier de l'ordre, au visa de l'article R641-36 du code de commerce, qui assure les actes de la profession, y compris relatifs aux honoraires Cass com 4 juillet 2018 n°15-18134

Trois précisions de nature procédurales :

1 la pseudo rétroactivité de la loi, c'est-à-dire le fait qu’elle s’applique à des professions libérales déjà installées avant son entrée en vigueur n’est pas contraire à la constitution.

A priori on voit mal l’intérêt quand on a est en état de cessation des paiements de contester l’application de la loi (rappel 100% en 10 ans sans intérêts avec remise pénalités et majorations c’est inespéré), mais évidement il y a toujours des mécontents.

Et justement un avocat mécontent de se trouver en redressement judiciaire a saisi la Cour de Cassation qui a donc eu l'occasion de déclarer irrecevable comme dépourvue de sérieux la question prioritaire de constitutionnalité qu’il avait évoquée (Cass com 19.10.2010 10-40035, voir également Cass com 31.05.2012) qui consistait à prétendre que la rétroactivité du texte était contraire à la constitution : la Cour de Cassation a notamment rappelé que le texte n’était pas un texte pénal, ce qui n’est d’ailleurs pas le meilleur argument puisque le texte a des aspects pénaux, et a jugé que la question n’était pas sérieuse.

2ème précision en évoquant les avocats, on peut envisager ici l'avocat exerçant en EIRL puisque le CNB a pris une résolution pour indiquer que ce mode d’exercice était possible, ce qui, par parenthèse est sérieusement discuté par la doctrine (idem Conseil de l’ordre de Paris 5 AVRIL 2011). Le texte est alors applicable aux avocats en EIRL s’il y en a qui s’exerçent à ce type de structure, même si le texte est encore plus mal rédigé que pour les personnes exerçant « une activité commerciale ou artisanale » puisqu’est ici rajouté la précision « personne physique » et que l’EIRL n’est pas à proprement parler une personne physique.

3ème précision pour les professions judiciaires et notamment les avocats : ce qu’on appelle le privilège de juridiction, c'est-à-dire l’article 47 du CPC, s’applique.

« Lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe.

Le défendeur ou toutes les parties en cause d'appel peuvent également demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions ; il est alors procédé comme il est dit à l'article 97. »

Autrement dit, un avocat de MONTPELLIER qui veut déposer une déclaration de cessation des paiements peut saisir le tribunal de NIMES (Cass com 28.10.08 n° 07-20801), et il peut être directement assigné devant une juridiction limitrophe pour le prononcé d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Le débat est par contre ouvert pour le juge commissaire si L'article 47 n’a pas été invoqué au moment de l’ouverture de la procédure : le bon sens veut qu’une fois que la procédure est ouverte, son déroulement reste dans le giron de compétence du tribunal qui l’a ouvert, et on ne peut pas, au coup par coup, et chaque fois qu’une décision est prise, au nom de l’article 47 du CPC, renvoyer telle ou telle partie devant une autre juridiction.Cela correspondrait à l'esprit de l'article R662-3 du code de commerce au terme duquel le tribunal de la procédure collective connait de tout ce qui touche à son déroulement.

Mais contre toute attente la Cour de Cassation a semblé l’admettre au terme d’un arrêt stupéfiant Cass com 12.10.2010 p 09-16743 ce qui conduit à des dérives ingérables : le juge commissaire ne serait plus une émanation du Tribunal, un juge commissaire pourrait être saisi pour une requète et un autre pour une autre requète, les recours contre l’ordonnance d’un juge commissaire seraient portés devant un tribunal dont le débiteur ne dépend pas … Selon cet arrêt, les contestations de créance pourraient échapper au juge commissaire désigné, et pourraient même, au gré de l'invocation de l'article 47 du CPC, être renvoyées devant des juges différents. D'autres arrêts ont été rendus dans le même esprit (Cass com 31.01.2012 n°10.25693).

L'avocat qui a cessé son activité ou a changé de mode d'exercice

Les entreprises (au sens large, défini ci-dessus) qui ont cessent leur activité ( L 631-5 pour le redressement , 640-5 pour la liquidation judiciaire: radiation, arrêt effectif …) peuvent être assignées par un créancier pendant un an à compter de l’arrêt d’activité, mais ce délai d’un an qui existait déjà dans les anciens textes n’existe plus depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 2014, quand c’est le débiteur qui demande l’ouverture de la procédure (ou le tribunal qui se saisit d’office Cass com 15.02.11 n°10.13751) : ainsi par exemple un débiteur qui a cessé sont activité depuis plus d’un an mais qui a des dettes provenant de l’activité peut demander l’ouverture d’une liquidation judiciaire (mêmes principes en cas de décès , pas de délai pour les héritiers).

C’est là encore la conséquence de la nécessité Européenne de faire bénéficier toute personne d’une procédure de traitement des difficultés : le professionnel qui a cessé son activité et qui a des dettes professionnelles ne bénéficie pas du surendettement : il bénéficie donc des procédures collectives.

La question s’est posée de savoir si un avocat qui avait cessé d’exercer la profession à titre individuel depuis plus d’un an, par exemple pour intégrer une société, pouvait être assigné en redressement judiciaire.

Trois avocats concernés par des assignations en redressement judiciaire ont fait juger que n’exerçant plus à titre individuel ils n’exerçaient plus de manière indépendante au sens du texte (Cass com 09.02.2010 n° 08.15191, 08.17144 et 08.17670 p12 13)

Ce sont à notre avis de mauvaises décisions. 

Le texte L620-2 « personne physique exerçant une profession indépendante » : le texte ne dit pas exerçant à titre individuel, il dit « exerçant une profession indépendante » et il me semble que même au sein d’une SCP un avocat exerce une profession indépendante.

Au prix à notre avis d’une assimilation un peu hâtive entre la notion d’indépendance et celle d’exercice individuel, ces avocats ont donc perdu , et surtout compromettent pour les autres, la protection que leur offrait le redressement judiciaire (l’un avait un plan à 100% en 10 ans et va devoir subir les poursuites de ses créanciers)

On peut ajouter que la portée de ces décision dépasse ces situations : la même solution prise à l’inverse, un avocat en difficulté qui exerce au seins d’une société, ne pourra prétendre bénéficier des procédures collectives pour des dettes découlant de l’exercice en commun de la profession (il le pourra uniquement s’il a des dettes d’une période où il exerçait seul) : ce n’est peut-être pas un service à rendre à la profession car un avocat en SCP peut avoir des difficultés sans que la SCP en ait .. et finalement ne bénéficiera d’aucune protection ce qui n’est l’esprit du texte qui est de permettre à toute personne de bénéficier d’une protection .

C'est ce qu'a jugé la Cour de Cassation à propos d'une orthophoniste (Cass civ 2ème 1er juin 2017 n°16-17077)

voir aussi le mot professions indépendantes

L'avocat en procédure collective n'est pas radié ni omis d'office

La Cour de Cassation a jugé que la liquidation judiciaire ne justifie pas l'omission du tableau, (Cass com 05.04.11 10-30232), ce qui est assez singulier puisque l’avocat en liquidation ne peut exercer à titre individuel tant que sa liquidation n’est pas clôturée (mais en fait problème plutôt de texte sur lequel s’était fondé l’ordre, et on peut ajouter qu’il peut exercer en tant que salarié )