Caution et coobligés

Quelques points de la définition

En droit commun

En procédure collective

Le recours du créancier contre la caution et le coobligé in bonis suivant les étapes de la procédure collective du débiteur principal

Sauvegarde

Redressement judiciaire

Liquidation judiciaire

Synthèse des cas de recours contre les cautions et coobligés

La nature procédurale de la suspension de l'action en sauvegarde ou en redressement judiciaire

Le traitement des créances des bénéficiaires de cautions ou engagement solidaires en cas de pluralité de procédures collectives

Moyens de défense de la caution

L'admission de la créances est opposable à la caution

Caution et plan

Caution et arrêt du cours des intérêts

Créance non déclarée inopposable pendant l'exécution du plan de sauvegarde

Caution et absence de déclaration de créance du créancier

Caution et faute du créancier

Caution et exceptions personnelles

Caution et prescription (interversion de la prescription)

Caution et déchéance du terme

Créance de la caution au passif du débiteur principal

Créance subrogatoire de la caution

Créance avant paiement de la caution

Recours de la caution

Action de la caution contre le débiteur après clôture de la liquidation judiciaire du débiteur

Recours de la caution contre les autres cautions

Interférences entre procédure collective du débiteur et du garant aux différentes étapes de chaque procédure collective

Cas particulier de la caution d'un prêt transféré dans le cadre d'une cession d'entreprise

Caution et rétablissement professionnel

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En droit commun

Engagement donné au créancier, par une personne physique ou morale, de se substituer au débiteur dans l’hypothèse où il ne pourrait pas payer la dette (voir aussi le mot co-emprunteur, qui décrit une situation différente) et étant d'ailleurs précisé que la personne qui s'engagerait alors qu'il est d'ores et déjà certain que la dette principale ne sera pas payée décrit une situation qui n'est pas celle de la caution, une convention de caution dans pareille circonstance étant dénuée de cause (Cass com 17 mai 2017 n°15-15746 pour une caution qui s'est engagée alors que le débiteur principal était déjà en liquidation judiciaire)

La qualification de la caution dépend non pas de l'intitullé de l'acte, mais de son contenu, et un acte qualifié de garantie à première demande peut en réalité être une caution (Cass com 20 avril 2017 n°15-182003)

En procédure collective

Le recours du créancier contre la caution ou le coobligé in bonis suivant la nature et l'étape procédurale de la procédure collective du débiteur principal

Les principes

En matière de procédure collective du débiteur principal , la caution personne morale ne bénéficie d'aucun aménagement particulier de son traitement et est donc exposée à des poursuites (et peut demander des délais de grâce dans les conditions de droit commun), alors que la caution personne physique bénéficie d'un traitement qui dépend de la nature de la procédure collective du débiteur principal dont elle s'est portée caution (la caution personne morale n'est protégée que par la possibilité de demander des délais et par l'invalidation des clauses prévoyant une déchéance du terme vis à vis de la caution si vis à vis du débiteur principal le terme subsiste Cass com 19 décembre 2000 n°98-10091 en redressement judiciaire transposable à la sauvegarde)

- si le débiteur principal est en sauvegarde, la caution et les coobligés personne physique

* ne peut faire l'objet de mesures d'exécution durant la période d'observation (article L622-28 du code de commerce rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-14). Le texte dispose en effet

"Le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.

Les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre des mesures conservatoires."

( le créancier peut cependant pratiquer des mesures conservatoires, et mener la procédure prévue à peine de caducite pour l'obtention d'un titre exécutoire, mais l'exécution du titre exécutoire est suspendue pour la durée du plan Cass com 27.05.2014 p 13-18018, Cass com 2 juin 2015 n°14-10673, Cass com 1er Mars 2016 n°14-20553)

* peut "se prévaloir" du plan (article L626-11 du code de commerce), c'est à dire que tant que le débiteur principal règle le plan, la caution ne pourra être actionnée en paiement (Cass com 1er mars 2016 n°14-16402). Dès qu'une échéance du plan est impayée, et au fur et à mesure des impayés, le créancier peut poursuivre la caution, sans avoir à solliciter ou à attendre la résolution du plan ( Cass com 2 juin 2015 n°14-10673)

- si le débiteur principal est en redressement judiciaire, la caution personne physique

* ne peut faire l'objet de mesures d'exécution durant la période d'observation, (renvoi à l'article L626-11 par l'article L631-14 du code de commerce) mais peut faire l'objet de mesures conservatoires (Cass com 3 novembre 2015 n°14-19191)

* ne peut se prévaloir du plan de redressement (article L631-20 du code de commerce). Concrètement dès que le débiteur principal n'est plus en période d'observation (Cass com 10 janvier 2018 n°15-15897) , le créancier peut exiger que la caution le paye, et la caution, qui deviendra créancier à sa place (on appelle ce mécanisme la subrogation) sera remboursée selon les délais et modalités du plan (y compris si dans le cadre du plan la banque a été contrainte de donner main levée de son nantissement Cass com 13 octobre 2015 n°14-16264). La caution ne peut invoquer contre le créancier les délais qu'il a acceptés contre le débiteur principal: si la dette est échue, la caution doit l'assumer quel que soit l'échéancier du plan accepté ou imposé au créancier.

On remarque que l'article L622-28 indique que l'action contre les cautions est suspendue par l'effet du jugement d'ouverture de redressement judiciaire ou de sauvegarde: l'action peut être reprise sans nouvelle assignation dès que la situation procédurale le permet , Cass com 27 février 2007 n°05-20522,

- si le débiteur est en redressement judiciaire, les coobligés:

ne bénéficient pas de suspension des poursuites durant la période d'observation (L631-14 dernier alinéa) ,ni a fortiori durant le plan, et évidemment pas non plus en liquidation judiciaire

- si le débiteur principal est en liquidation judiciaire,

La caution et les coobligés ne sont pas protégée par la loi mais la déchéance du terme "légale" ne lui est pas opposable liquidation judiciaire la caution peut être actionnée en paiement des sommes dues par le débiteur principal, puisque c'est l'objet du cautionnement. Par exemple dès le jugement de liquidation judiciaire la caution peut être actionnée pour le découvert du compte courant (Cass com 13 décembre 2016 n°14-16037) et il n'est pas nécessaire d'attendre que la créance soit admise (Cass com 18 janvier 2000 n°96-16833 , Cass com 17 septembre 2002 n°00-14190: la décision d'admission de la créance s'impose (c'est à dire que la caution ne peut plus se prévaloir d'exception inhérente à la dette sauf à exercer des recours contre l'état des créances), mais il ne fait pas oublier qu'il se peut que les créances ne soient même pas vérifiées dans le cadre de la procédure collective

Cependant l'article L643-1 du code de commerce organise la déchéance du terme par l'effet de la liquidation judiciaire (ou de la cession d'entreprise en liquidation ou encore de la fin de la poursuite d'activité autorisée en liquidation). Autrement dit, l'échéancier de la dette est mis à néant par l'effet de la liquidation.

Or la caution s'est engagée en fonction d'un échéancier et de conditions contractuelles de déchéance du terme: la jurisprudence considère donc que la déchéance du terme "légale" qui découle de l'article L643-1 du code de commerce n'est pas opposable à la caution, qui reste donc tenue dans les conditions de son engagement Cass com 8 mars 1994 n°92-11854  Cass com 17 décembre 1996 n°94-10741 Cass civ 1ère 13 octobre 1999 n°97-17434. Cass com 26 octobre 1999 n°96-14123  Cass com 7 décembre 1999 n°97-13365  Cass com 13 mai 2003 n°00-15540 Cass com 8 juillet 2003 n°99-21646 Cass com 15 mars 2005 n°03-11689

Cette protection est assez théorique car évidemment la déchéance du terme contractuelle pourrait être mise en oeuvre, mais quand même à supposer que le créancier puisse la provoquer alors même que la déchéance du terme légale est également encourue ... (ce qui serait assez singulier). Mais surtout contractuellement il est possible de prévoir que la déchéance du terme visant le débiteur principal, découlant des règles de la liquidation judiciaire, s'impose à la caution Cass com 15 mars 2005 n°03-11689 Cass com 11 juillet 1988 n°86-11689 . Une clause par laquelle la caution renonce au bénéfice du terme qui lui serait propre est assez classique Cass com 13 mai 2003 n°00-15642 Cass civ 1ère 19 décembre 2006 n°04-14487 . Voir cu après la déchéance du terme dans les trois précisions.

Synthèse

Les cautions personnes physiques sont "protégées" de toute voie d'exécution durant la période d'observation de la sauvegarde et du redressement judiciaire et durant l'exécution du plan de sauvegarde

Les coobligés personnes physiques sont "protégés" de toute voie d'exécution durant la période d'observation et la phase d'exécution du plan de sauvegarde  

La nature procédurale de la "suspension" de l'action en sauvegarde ou en redressement judiciaire

Les dispositions de l'article L622-28 (suspension de l'action contre les cautions ou coobligées) durant la période d'observation en redressement judiciaire et jusqu'à l'issue du plan en sauvegarde, est considérée par la jurisprudence comme une fin de non recevoir: l'action est irrecevable Cass Ch Mixte 16 novembre 2007 n°03-14409 

Ainsi si l'action engagée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective est simplement suspendue, et pourra être reprise après la fin de la suspension (liquidation judiciaire ou plan de redressement). Faute de distinction il s'agit tant des actions en paiement que des voies d'exécution. Même si la reprise de l'instance ne sera fondée que s'il est justifié que la cause de la suspension a cessé, cette reprise n'a pas à être précédée d'une signification du jugement mettant fin à la suspension (jugement adoptant le plan de redressement ou prononçant la liquidation judiciaire Cass com 27 février 2007 n°05-20522

Et aucune action ne pourra être engagée postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure, sous la sanction de l'irrecevabilité que seul le bénéficiaire de la suspension peut invoquer (et qui ne peut donc être soulevée d'office).

Cependant classiquement, s'agissant d'une irrecevabilité, l'article 126 du CPC trouve application : si la cause de l'irrecevabilité a disparu au moment où le juge statue, l'irrecevabilité sera écartée. Autrement une assignation en paiement délivrée à la caution dès le redressement judiciaire du débiteur principal est irrecevable, mais si la liquidation judiciaire est prononcée avant que le juge ait statué, l'action pourra être poursuivie, sans qu'il soit utile de délivrer une nouvelle assignation Cass com 10 mars 2004 n°01-13.508 pour une liquidation prononcée en cours de procédure et cass com 24 mai 2005 n°03-21043 et Cass com 7 juin 2005 n°03-18421 pour un plan de redressement (ou de cession dans le texte applicable à l'époque) intervenu en cours de procédure

Le traitement des créances du bénéficiaire de cautions et engagements solidaires en cas de procédure collective de l'une ou plusieurs des cautions ou obligés

Trois articles du code de commerce règlent le traitement des créanciers bénéficiaires d’engagements solidaires pris par plusieurs débiteurs, d’une part pour leur permettre, car c’est le but de leur garantie, de poursuivre tous leurs débiteurs jusqu’à complet paiement :

Déclaration de créance au passif de chaque débiteur en procédure collective

Article L622-31 du code de commerce  « Le créancier, porteur d'engagements souscrits, endossés ou garantis solidairement par deux ou plusieurs coobligés soumis à une procédure de sauvegarde, peut déclarer sa créance pour la valeur nominale de son titre, dans chaque procédure. » (texte de la sauvegarde rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-14 et à la liquidation judiciaire par l'article L641-3 du code de commerce

Mais la déclaration de créance ne porte que sur la somme restant due au jour du jugement

Article L622-33 « Si le créancier porteur d'engagements solidairement souscrits par le débiteur soumis à une procédure de sauvegarde et d'autres coobligés a reçu un acompte sur sa créance avant le jugement d'ouverture, il ne peut déclarer sa créance que sous déduction de cet acompte et conserve, sur ce qui lui reste dû, ses droits contre le coobligé ou la caution.

Le coobligé ou la caution qui a fait le paiement partiel peut déclarer sa créance pour tout ce qu’il a payé à la décharge du débiteur. »

Mais si plusieurs débiteurs sont en procédure collective, les dividendes perçus de chaque procédure collective par le créancier ne permettent aucun recours entre elles tant que le créancier n’est pas soldé (ceci pour éviter que le créancier soit en concours avec les codébiteurs dans le calcul des répartitions).

Article L622-32 « Aucun recours pour les paiements effectués n'est ouvert aux coobligés soumis à une procédure de sauvegarde les uns contre les autres à moins que la réunion des sommes versées en vertu de chaque procédure n'excède le montant total de la créance, en principal et accessoire ; en ce cas, cet excédent est dévolu, suivant l'ordre des engagements, à ceux des coobligés qui auraient les autres pour garants. »

Evidemment le cumul des sommes payées par les différentes procédures collectives ne peut excéder le total des sommes dues : le créancier a vocation à être payé en totalité, mais pas plus.

Tant que le créancier n'est pas payé en totalité, il participe aux répartitions du chef d'un co-débiteur en procédure collective, non pas sur le montant qui peut lui rester du après déduction des sommes versées par d'autres codébiteurs postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, mais sur le montant de sa créance au jour du jugement, ce qui augmente (ou plus exactement maintien) ses chances : en effet le paiement n'est pas effectué par celui des co-débiteurs dont la procédure collective effectue la répartition.

Le traitement de la créance à l’intérieur de chaque procédure collective n’appelle pas d’observation particulière, sauf évidemment le fait que par exemple un plan de redressement peut prévoir, avec l’accord du créancier, que la créance ne sera payée que si un autre débiteur coobligé ne la paye pas dans son propre plan, ceci pour éviter qu’en cumulant le bénéfice de plusieurs plans de redressement de plusieurs débiteurs coobligés, le créancier soit finalement payé plus vite que les autres.

voir également le mot intéret pour le sort des intérets dont le cours est arrêté.

Les moyens de défense de la caution 

* L'admission de la créance est opposable à la caution

Classiquement l'admission de la créance est opposable à la caution, qui peut pour autant faire valoir des exceptions personnelles Cass com 25 février 2004 n°01-13588 Cass com 3 février 2009 n°07-19423 et au codébiteur Cass com 30 octobre 2007 n°04-16655

* la caution personne physique peut parfois se prévaloir des remises acceptées dans le cadre d'un plan

C'est le cas en procédure de sauvegarde uniquement (L626-11)

* La caution ne peut se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts que dans des cas restrictivement énumérés

Les cautions personnes physiques bénéficient de l'arrêt du cours des intérêts en sauvegarde (L622-28), ce qui n'est le cas ni en redressement ni en liquidation judiciaires (L631-14 et L641-3)

* durant l'exécution du plan de sauvegarde la créance non déclarée est inopposable à la caution personne physique

L'article L622-26 tel qu'il découle de l'ordonnance du 18 décembre 2008 dispose : "Les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l'exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie". Cette inopposabilité ne se prolonge pas après l'exécution du plan et n'est pas transposable au plan de redressement.

* la caution peut parfois reprocher au créancier de ne pas avoir déclaré créance:

On sait que dans le texte en vigueur (et à la différence des textes antérieurs à 2005) l'absence de déclaration de créance n'entraîne pas extinction de la créance mais uniquement son inopposabilité à la procédure collective: autrement dit le créancier qui ne déclare pas sa créance au passif du débiteur principal perd "simplement" le droit de s'en prévaloir vis à vis de la procédure collective (et vis à vis des cautions et coobligés personnes physiques pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan de sauvegarde L622-26). Il ne perd donc pas, ipso facto, ses droits contre la caution au seul motif qu'il n'a pas déclaré créance, l'absence de déclaration de créance n'étant pas une exception inhérente à la dette dont peut se prévaloir la caution (par exemple Cass com 12 juillet 2011 n°09-71113 qui admet cependant que si, par la subrogation la caution aurait été payée elle peut alors opposer à la caution la perte d'une chance)

Après des hésitations, la jurisprudence admet en effet que la caution puisse reprocher au créancier de ne pas avoir déclaré créance, dans les cas où il est établi que si le créancier avait déclaré créance, la caution qui a payé aurait trouvé avantage à la subrogation (Cass com 12 juillet 2011 n°09-71113 précité). C'est l'application classique de l'article 2314 du code civil. (qui ne s'applique pas à la "caution réelle" c'est à dire par exemple à l'hypothèque donnée en garantie par le dirigeant d'une société Cass civ 3ème 12 avril 2018 n°17-17542

Concrètement si le créancier ne déclare pas créance au passif du débiteur principal et actionne la caution en paiement, la caution sera déchargée (si elle le demande au juge) si elle démontre qu'elle est privée, par l'absence de déclaration de créance, d'un règlement total ou partiel ( évidemment elle ne sera pas déchargée si la déclaration de créance aurait été sans effet).

C'est en tout cas la position qui semble se dégager en jurisprudence (voir arrêt de la Cour de Cassation du 19 FEVRIER 2013 n° 11-28423 et Cass Civ 1, 3 juillet 2013 n°12-21126), qui peut évidemment évoluer et ne peut être considérée comme acquise définitivement. Dans ce cas il appartient à la caution de démontrer son préjudice (Cass com 8 avril 2015 n°13-22969) en raison de l'absence de déclaration de créance qui le prive de la subrogation.

* La caution peut invoquer contre le créancier tous agissements qui pénalisent la subrogation

Le créancier nanti qui ne s'est pas soucié que le liquidateur réalise le bien nanti peut se voir objecter par la caution que la vente de ce bien par le liquidateur aurait permis de le désinteresser pour partie (Cass com 8 Mars 2017 n°14-29819 dans une espèce où la valeur du bien, a priori faible, avait manifestement dissuadé le liquidateur de vendre les biens ...  cette décision faisant, au fait, abstraction du mauvais rang du créancier nanti dans les répartitions)

De même la caution peut reprocher au créancier gagiste de ne pas avoir sollicité l'attribution judiciaire (après des divergences jurisprudentielles terminées Cass civ ère 22 mai 2008 n°07-14808  et  Cass com 13 mai 2003 n°00-15404 qui jugent que la banque pour éviter la décharge de la caution doit démontrer que l'attribution judiciaire aurait été sans effet, Cass com 28 mai 1996 n°94-16269 qui valide un accord de subsidiarité de la caution , Cass com 30 juin 2009 n°08-17789

Dans le même esprit "la caution n'est déchargée qu'à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par subrogation et dont elle a été privée par le fait du créancier ; que la valeur de ces droits s'apprécie à la date d'exigibilité de l'obligation de la caution, c'est-à-dire à la date de la défaillance du débiteur principal, sauf si, à cette date, le créancier était empêché de mettre en oeuvre la sûreté", c'est à dire que si le créancier tarde à solliciter l'attribution, ce qui entraîne la dépréciation du bien, la caution peut le lui reprocher Cass com 17 février 2009 n°07-20458 mais à concurrence de la dépréciation qu'elle démontre Cass com 9 juillet 2013 n°12-19949

* La caution peut invoquer des exceptions qui lui sont personnelles

Cass com 22 février 2017 n°14-11471 mais ne peut élever de contestation sur le principe et le montant de la créance admise au passif du débiteur principal Cass com 22 février 2017 n°15-17128

La caution pourrait d'ailleurs former réclamation contre l'admission du créancier au passif, à condition de le faire dans le délai légal.

* La caution peut invoquer toute modification de la dette cautionnée

Voir le mot novation

* la prescription et la règle de l'interversion de la prescription

Voir prescription

* la déchéance du terme n'est pas toujours opposable à la caution:

Supposons que le débiteur principal soit en liquidation judiciaire, et qu'au jour du jugement de liquidation il était débiteur d'une banque pour le remboursement d'un prêt dont la durée n'était pas achevée. Il devait à la banque une somme échelonnée dans le temps. C'est la liquidation judiciaire qui va, par l'effet de la loi, provoquer ce qu'on appelle la déchéance du terme, c'est à dire le fait que l'échéancier est anéanti : la totalité de la somme devient exigible.

Dans ce cas, la Cour de Cassation considère que cette déchéance du terme n'est pas opposable à la caution, qui peut donc se prévaloir de l'échéancier initial, (Cass com 4 novembre 2014 n°12-35357) sauf si le contrat prévoit le contraire (Cass com 8 Mars 1994 n°92-11854, Cass com 26 octobre 1999 n°96-14123, Cass com 4 novembre 2014 n°12-35357) .. ou dans le cas où il n'existe pas de terme (par exemple pour la caution d'un compte courant Cass com 13 décembre 2016 n°14-16037

Ainsi la caution doit toujours vérifier si les documents qu'elle a signés prévoient ou pas que la déchéance du terme lui est opposable.

Dans le même esprit s'il n'y a pas déchéance du terme du chef du débiteur principal, une clause du contrat ne peut l'imposer à la caution en raison de la procédure collective Cass com 20 juin 1995 n°93-13523, Cass civ 1ère 24 janvier 1995 n°92-21436

La créance de la caution au passif:

La caution dispose de deux actions contre le débiteur principal :

- Une action subrogatoire et exception à l'absence de reprise des poursuites après clôture de la liquidation du débiteur principal

Enfin, évidemment, dans tous les cas, la caution qui a intégralement payé la dette est dite "subrogée" dans les droits du créancier, c'est à dire qu'elle devient créancier à sa place, avec les mêmes garanties et privilèges.

En procédure collective, la loi prévoit une exception à l'absence de reprise des poursuites après clôture: la caution pourra poursuivre le débiteur qui, après la clôture de la liquidation, devient solvable (par exemple Cass com 28 juin 2016 n°14-21810)

La caution qui a payé intégralement le créancier principal est subrogée dans ses droits au passif du débiteur : elle devient créancière à sa place, et participe à ce titre aux répartitions

Dans ce cas la caution n’a pas à déclarer créance puisqu’elle bénéficie de la déclaration de créance du créancier principal

- Une action dite « avant paiement »,

Cette action est ouverte aux cautions par l’article 2309 du code civil en cas de procédure collective du débiteur principal (article 2309 2° du code civil).

Cette possibilité assez singulière préserve les droits de la caution dans des conditions plus optimales que le simple recours subrogatoire qui ne permet pas à la caution de faire valoir d’autres sommes que celles payées, et notamment pas ses propres frais.

Concrètement la caution déclare une créance qu’elle n’a pas encore payée, nonobstant la déclaration de créance du créancier principal (Cass com 12 octobre 2004 n°03-13855

Pour autant, cette créance est une créance conditionnelle, et :

- Ne saurait être payée sur les fonds de la procédure collective en concurrence avec celle du créancier cautionné : un tel processus reviendrait à prendre en considération deux fois la même dette dans les répartitions, et donc à réduire de moitié les sommes versées au créancier principal par la procédure collective.

- Ne peut être payée que si la caution a intégralement assumé son engagement : le prorata entre la créance de la caution et celle du créancier principal est en effet impossible au regard des règles de répartitions, puisqu’elles reviendraient à verser à la caution des dividendes sur les fonds de la procédure collective, et à diminuer d’autant ceux du créanciers principal, alors même qu’il n’est pas totalement payé.

(sur la distinction en entre le recours subrogatoire et le recours personnel de la caution, et ses conséquences sur la sous caution voir Cass com 17 mai 2017 n°15-18460 : la caution qui a payé n'a pas de recours subrogatoire contre la sous caution puisque la sous caution n'est pas engagée à garantir le débiteur principal mais uniquement la caution)

- Ne saurait être payée si la caution n’a finalement pas joué : la créance de la caution est alors sans fondement.

Le traitement de la déclaration de créance avant paiement de la caution est ainsi traité : la déclaration du garant au titre de son recours avant paiement « préserve son recours contre le débiteur » mais « le danger d’une double déclaration est purement chimérique, car, quels qu’en soient les auteurs et si nombreux soient-ils, la créance déclarée est retenue uniquement pour son montant qui est étranger au nombre de personnes qui en réclament le paiement. » (DERRIDA, REDRESSEMENT ET LIQUIDATION JUDICIAIRES DES ENTREPRISES, ED DALLOZ, 3ème ED, N°542 ET NOTE 2500) : la même créance n’est prise en considération qu’une fois dans la procédure collective.

Le professeur DERRIDA, qui est l’auteur de référence en ce qui concerne la loi du 25 Janvier 1985, poursuit : « enfin et par-dessus tout, comment admettre ce recours conservatoire et anticipé de la caution alors que, normalement, le recours subrogatoire est lui-même subordonné au paiement du créancier ? Si la créance ainsi déclarée dans le délai est éteinte sous l’effet de la forclusion (comprendre du créancier principal) le recours disparait nécessairement et la déclaration de la caution est vaine »

La jurisprudence emploie d’ailleurs, elle aussi, le terme d’action « anticipatoire et purement formelle » (CA PARIS 12.06.1997, Jurisdata 1997.021386).

Ainsi si la créance cautionnée n’est pas admise au passif, ou si la caution n’est pas actionnée, la créance avant paiement de la caution est sans cause : l’admission de ladite créance au passif, souvent effectuée à titre "provisionnel", ou "conservatoire", ne peut évidemment pas permettre à la caution de prétendre à un paiement dans d’autres conditions.

Les recours de la caution qui a payé

L'action contre le débiteur principal de la caution qui a payé, après la clôture de la liquidation judiciaire du débiteur principal

Par exception à l'absence de reprise des poursuites, la caution qui a payé peut se retourner contre le débiteur, après la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire (par exemple Cass com 28 juin 2016 n°14-21810)

C'est un effet particulièrement pervers des cautions données notamment par les organismes du type OSEO pour l'obtention d'un prêt, car après clôture ils peuvent se retourner contre le débiteur, qui bien souvent pensait éviter de présenter la caution d'un proche pour tout ou partie, et qui se trouve poursuivi après la clôture de sa liquidation judiciaire

Le recours de la caution qui a payé contre les autres cautions et le recours du co-débiteur qui a payé contre les autres co-débiteurs

L'article 2310 du code civil dispose que la caution qui a payé a recours contre les autres cautions, de telle manière que soit rétabli un paiement de chaque caution en proportion de son engagement ou par part: autrement dit, si deux cautions se sont engagées, mais que l'une seule a payé, elle peut se retourner contre l'autre pour la moitié (sauf partage différent convenu au moment de l'engagement). Le recours doit rétablir la proportion de l'engagement de chaque caution, appliquée à la somme qui a été payé par l'une d'elles au créancier.

Le principe est que le débiteur qui paye sa propre dette n'a pas de recours.

Cependant en matière de co-débiteurs, une interprétation extensive de l'article 1251 du code civil (abrogé en 2016 et repris dans l'article 1346 du code civil) conduit à admettre qu'un co-débiteur qui a payé la totalité de la dette puisse se retourner contre un autre co-débiteur sur lequel la charge finale de la dette devrait porter, le partage se faisant alors selon la règle de l'article 1214 du code civil dans sa rédaction antérieure à 2016 et devenu article 1317  "Le codébiteur d'une dette solidaire, qui l'a payée en entier, ne peut répéter contre les autres que les part et portion de chacun d'eux."

Si l'un d'eux se trouve insolvable, la perte qu'occasionne son insolvabilité se répartit, par contribution, entre tous les autres codébiteurs solvables et celui qui a fait le paiement.

Les interférences entre procédure collective du débiteur principal et procédure collective du garant

Le débiteur principal et le garant peuvent se trouver tous deux en procédure collective.

En application de l'article L622-31 du code de commerce (applicable au redressement et à la liquidation judiciaire voir ci dessus), le créancier déclarera sa créance aux deux procédures collectives, et ce "doublon" n'est évidemment pas un motif de contestation de créance.

Plusieurs situations peuvent se présenter en fonction de l'avancement procédural des deux procédures collectives.

Le garant est en période d'observation

Quel que soit le stade procédural de la procédure collective du débiteur principal, le garant bénéficie de la suspension des poursuites et de l'interdiction des paiements des dettes antérieures (L622-7 pour la sauvegarde, L 631-14 pour le redressement judiciaire)

La garant bénéficie d'un plan alors que le débiteur principal est en période d'observation (ou en plan de sauvegarde)

Le garant:

- dans le cadre de son plan, doit payer la dette garantie, alors que par ailleurs le fait que le débiteur principal soit en période d'observation emporte interdiction du paiement des dettes antérieures (voir ci dessus) du seul chef du débiteur principal,

- mais, bénéficie de la suspension des actions contre les garants s'il est une personne physiques, au visa de l'article L622-28 pour la sauvegarde et L631-14 pour le redressement judiciaire, pendant la période d'observation de ces deux procédures, et pendant l'exécution du plan de sauvegarde au visa de l'article L626-11 le garant personne physique peut se prévaloir des délais du plan.

Autrement dit la règle de sa procédure collective l'incite à payer, et celle dont il bénéficie du chef du débiteur principal l'en dispense.

La solution la plus raisonnable est a priori de considérer que la dette figure au passif du garant, et donc dans son propre plan, mais que ces mentions, qui s'imposent, ne constituent pas une renonciation à la suspension des actions contre le garant, tant que le débiteur principal est en période d'observation. Autrement dit, le garant n'a pas à payer la dette dans le cadre de son propre plan, tant que la période d'observation du débiteur principal n'est pas achevée (en redressement judiciaire - et se posera alors la question de savoir comment il doit régulariser le retard une fois que ladite période d'observation est terminée.

La garant ne pourrait renoncer au bénéfice de la suspension des actions de la période d'observations qu'avec l'accord du juge commissaire (L622-7 du code de commerce) ou expressément dans le cadre de son plan soumis au tribunal, mais dès lors qu'il s'agit finalement de favoriser un créancier (au détriment des autres), on voit mal que cet type de renonciation soit accepté (et l'article L653-5 4° sanctionne par la faillite personnelle le fait de payer un créancier au détriment des autres). S'il est informé de la situation procédurale du débiteur principal, le commissaire à l'exécution du plan devrait ne pas payer la dette (et refuser si le garant le lui demande pour dégager d'autant le débiteur principal)

Evidemment la solution optimale est, pour éviter toute équivoque, qu'il soit précisé dans le plan du garant (personne physique)

- que la dette garantie ne sera pas payée tant que l'état procédural du débiteur principal lui permettra de bénéficier de la suspension des actions (période d'observation de sauvegarde ou de redressement judiciaire, plan de sauvegarde qui produit les mêmes effets.)

- selon quelles modalités la créance sera payée à partir du moment où la situation le permettra : soit régularisation du "retard" c'est à dire des échéances passées (comme c'est le cas pour les créances contestées admises en cours de plan) soit autre modalité).

Garant personne physique en liquidation judiciaire et débiteur principal en période d'observation ou plan de sauvegarde

A priori la liquidation judiciaire bénéficie de la suspension des actions contre le garant personne physique, comme ci dessus

Cependant un tel bénéfice peut donner lieu à des traitements différenciés en fonction du moment où le liquidateur procède à la répartition des fonds dont il dispose: s'il le fait rapidement, au bénéfice de la suspension des actions il ne devrait pas payer la créance, alors que s'il temporise jusqu'à la fin de la période d'observation ou la résolution d'un plan de sauvegarde, il aurait à la payer.

A ce stade il semble raisonnable de considérer que la déchéance du terme qui s'applique en liquidation judiciaire (article L643-1) prime les autres dispositions, quitte à solliciter le juge commissaire au visa de de l'article L642-24 , lequel dans ce cas précis devrait autoriser cette opération (dans le même esprit peut-être que le paiement provisionnel visé à l'article L643-3, qui est une autre voie procédurale pour lever les incertitudes, même si ici ce n'est pas stricto sensu un paiement provisionnel) 

Co-existence d'un plan de redressement du débiteur principal et d'un plan de sauvegarde ou de redressement du garant

Le créancier est par hypothèse admis au passif des deux procédures collectives, et sa créance est incluse dans les deux plans.

Si rien n'est prévu, la superposition des deux plans aura pour effet que le créancier sera payé dans les deux, et par exemple pour deux plans à 100% en 10 ans avec des annuités de 10% , dès la cinquième année le créancier aura reçu 100% sans attendre les 10 ans qui s'imposent aux autres créanciers.

Cependant dans la mesure où rien n'interdit un traitement différencié des créanciers dans le cadre d'un plan, il semble possible d'aménager les deux plans pour que, pour cette catégorie de créanciers (à savoir les créances faisant l'objet de garantie dans une autre procédure collective) la combinaison des deux n'ait pas cet effet multiplicateur. Mais

- si le créancier refuse il faudra que le tribunal dans le cadre des délais imposés par lui effectue un calcul en préservant les planchers annuels de remboursement prévus par la loi, soit 5% à partir de la troisième année). A défaut le double paiement risque au contraire d'être accentué

- il faudra se garder de modalités trop faibles qui deviendraient discriminatoires, et à l'inverse de propositions trop favorables au créancier (par exemple pour dégager une autre caution in bonis) que le tribunal peut toujours réduire au visa de l'article L626-18 alinéa 1

Le cas particulier de la caution en cas de cession d'entreprise avec transfert de la charge de la dette cautionnée et/ou transfert de contrat

La cession d'entreprise a un effet majeur sur les prêts en cours: l'article L642-12 dispose en effet que  "la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d'un crédit consenti à l'entreprise pour lui permettre le financement d'un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d'acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété"

Ainsi le cessionnaire de l'entreprise est tenu de payer le créancier, à concurrence des échéances à venir. La question se pose de savoir si la caution du débiteur initial est déchargée: la Cour de Cassation considère que ce n'est pas le cas, sauf décharge expresse accordée par le créancier (Cass com 9 février 2016 n°14-23219).

Il convient de distinguer deux situations: le transfert de la charge d'un prêt et la cession de contrat.

1- En cas de cession d'entreprise la loi prévoit que la charge des prêts de financement des biens cédés et bénéficiant d'une sûreté spéciale est de plein droit transférée au cessionnaire.

Autrement dit, si le processus de cession d'entreprise est utilisé (à la différence de celui de la cession de biens du débiteur, la différence étant décelable à première analyse par le type de décision rendue: la cession d'entreprise relève d'un jugement du tribunal alors que la cession des biens relève d'une ordonnance du juge commissaire, alors même que toutes deux peuvent porter sur le fonds de commerce), la loi (article L642-12 du code de commerce) prévoit que de plein droit le cessionnaire devra assumer la charge (c'est à dire l'échéancier) du prêt qui a servi au financement du bien cédé (à la stricte condition que ce prêt soit assorti d'une garantie spéciale comme un nantissement ou une hypothèque).

Il s'agit de la "charge" à compter de l'entrée en jouissance du cessionnaire.

La question pourrait se poser de savoir si la caution du cédant reste engagée: il y a consensus sur le fait que la cession n'entraîne pas novation. Il n'y a donc pas décharge du débiteur initial et a fortiori pas décharge de la caution, la Cour de Cassation considérant que par l'effet de la loi (et du jugement de cession) le cessionnaire devient "codébiteur" du cédant Cass com 27 février 2007 n°03-12363. La caution reste donc engagée, sauf évidemment accord de la banque pour un changement de débiteur (Cass com 14 juin 1994 n°92-13101 Cass com 13 avril 1999 n°97-11383 Cass com 9 novembre 2004 n°02-17467 Cass com 9 février 2016 n°14-23229

La caution reste tenue non seulement des dettes échues au jour de la cession, mais également des échéances à venir postérieurement Cass com 3 avril 2002 n°99-10932   Cass com 9 février 2016 n°14-23219

Cependant ces échéances, en l'absence de déchéance du terme en situation de cession d'entreprise (y compris en liquidation s'il y a cession d'entreprise) ne deviennent exigibles qu'au fur et à mesure.

Il convient de préciser que la loi ne prévoit pas deux situations:

- le cessionnaire se trouve à son tour en redressement judiciaire: a priori la caution (personne physique) du cédant ne peut invoquer la suspension des poursuites inhérente à la période d'observation (en redressement judiciaire ou sauvegarde L622-28) ou en phase d'exécution du plan (en sauvegarde L626-11) au motif que le cessionnaire est en procédure collective: la protection n'est en effet conçue que pour la caution du débiteur en procédure collective, et pas pour la caution du débiteur dont le cessionnaire est lui même en procédure collective.

- le transfert de la charge de la dette prévue à l'article L642-12 s'applique pour le prêt d'acquisition consenti au débiteur. Si dans le cadre d'une cession d'entreprise, ce prêt est transféré au cessionnaire, qui se trouve ensuite lui même à son tour en procédure collective, ce prêt ne semble pas devoir être transféré au nouveau cessionnaire au visa de l'article L642-12 puisqu'il ne s'agit pas d'un prêt "consenti à l'entreprise" (c'est à dire en l'espèce au le premier cessionnaire) au sens de l'article L642-12

2- En cas de cession d'entreprise la loi organise également la cession forcée de certains contrats

L'article L642-7 du code de commerce prévoit la cession forcée de certains contrats nécessaires à l'activité : par exemple contrat de crédit bail, de location ...

S'agissant d'un changement de contractant, l'éventuelle caution du débiteur de procédure collective ne reste caution que des dettes contractées avant la cession, et n'est pas engagée pour les dettes contractées par le cessionnaire après la cession (Cass com 13 février 2007 n°05-19470)

Le sort de la caution en rétablissement professionnel du débiteur principal

L'ordonnance du 12 mars 2014 entrée en vigueur le 1er juillet 2014 a institué une nouvelle procédure dénommée "rétablissement professionnel" (voir ce mot).

Cette procédure, qui déroge aux règles de la liquidation judiciaire et n'est applicable que dans des cas très restrictifs ( personne physique ayant des actifs inférieurs à 5.000 € ...) et pour diverses raisons (voir le mot rétablissement professionnel) n'est pas une procédure collective.

La particularité de cette procédure est d'entraîner "effacement" des dettes signalées lors de la procédure (certaines d'entre elles tout au moins).

A priori, cet "effacement" constitue une exception inhérente à la dette, dont peut se prévaloir la caution. C'est en tout cas l'analyse la plus probable, sous réserve bien entendu que la jurisprudence la confirme.

En clair, et si la jurisprudence confirme cette analyse, à la diférence de ce qui se passe en procédure collective, en rétablissement professionnel la caution ne pourra pas être valablement poursuivie (en tout cas au delà de la clôture de la procédure, qui ne dure que 4 mois)

Il s'agit ici (si la jurisprudence le confirme) d'un avantage décisif en faveur du rétablissement professionnel sur la liquidation judiciaire.