Confusion des patrimoines

Quelques points de la définition

Présentation de la notion

Tentative de définition

De la confusion aux flux financiers anormaux 

Le moment de l'action : limite temporelle, date des faits, avancement de la procédure collective

L'intérêt à l'action et la qualité pour la mener au sens de l'article 122 du CPC et de l'article 31 du CPC

La procédure

Les effets principaux

Effets unicité du patrimoine

Effets sur la personne morale

Effets : simili ouverture d'une procédure collective : un état des créances unique

Une sérieuse limite à la confusion des patrimoines: une unicité relative pour le dirigeant de l'une des entités qui n'est responsable que du passif de celle dont il est dirigeant, ce qui peut imposer des "sous états des créances" et les créanciers ne sont responsables que du chef de l'entité au sein de laquelle ils ont commis une faute 

La fin des effets de la confusion : fin de la procédure et résolution du plan, ce qui peut encore imposer un "sous état des créances"

Les dérives d'utilisation de la confusion des patrimoines

Dérives au détriment des créanciers

Exemple chiffré des conséquences des dérives

Dérives pour le bénéficiaire

Confusion et déclaration de créance

Présentation de la notion

La confusion des patrimoines, telle qu'elle a été créée par la jurisprudence puis reprise plus tard par le législateur (loi de 2005), et intégrée dans le code de commerce dans sa version actuelle, décrit le fait que deux personnes (personne physique ou personne morale, voir ces mots) ont des patrimoines "confondus" en raison notamment de flux financiers jugés anormaux ou d'imbrications particulièrement complexes de leurs patrimoines initiaux. C'est une notion spécifique au droit des procédures collectives, qui ne se rencontre par ailleurs.

Dans ces cas on considère qu'il n'est plus possible de maintenir l'indépendance des patrimoines, et qu'il convient de les "fusionner" pour que la situation juridique corresponde avec la situation pratique. Cette "fusion" est dénommée "confusion des patrimoines".

C'est l'article L621-2 du code de commerce qui prévoit maintenant la confusion des patrimoines en matière de sauvegarde:  "A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.", ce texte étant rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-7 et à la liquidation judiciaire par l'article L641-1.

Pour autant, si le texte prévoit que la confusion des patrimoines est une circonstance d'extension d'une procédure collective, il n'en donne aucune définition.

Tentative de définition

La confusion des patrimoines est une création pûrement prétorienne, et même depuis qu'elle a été intégrée dans le code de commerce au rang des causes d'extention de la procédure collective, il n'en existe pas de définition.

Le fait est donc que dans certaines conditions, on estime que les relations entre deux personnes sont telles qu'il n'est pas admissible que la procédure collective de l'une ne soit pas étendue à l'autre. Deux causes ont été progressivement crées: la fictivité et la confusion des patrimoines.

L'absence de définition légale, et le fait que les actions relèvent de l'appréciation souveraine des juges du fond sur laquelle la Cour de Cassation n'a pas de contrôle rendent particulièrement difficile une tentative de définition: il y a des décisions en sens radicalement opposés, et les mêmes faits peuvent donner lieu à confusion devant une juridiction et être écartés par une autre. C'est évidemment fort regrettable au regard des conséquences de la mesure, et quand on relève les flots de précisions dans la définition de l'état de cessation des paiements, on ne peut que s'étonner qu'une mesure qui va attraire à une procédure collective une entreprise qui n'est pas en état de cessation des paiements ne soit pas encadrée par la loi.

Stricto sensu, la confusion des patrimoines, c'est "l'indéterminabilité des patrimoines": une telle imbrication existe dans les comptes bancaires, les relations financières entre personnes, les mouvements d'actifs, les facturations de l'une à la place de l'autre ... sans traduction comptable permettant d'en assurer le suivi qu'il n'est plus possible de déterminer le patrimoine de l'une ou l'autre des personnes de manière fiable et équitable pour les créanciers.

Autant dire que de telles circonstances sont rarissimes, voire même théoriques.

La jurisprudence a évolué et s'est écartée de cette définition très rigide, et retient plutôt maintenant des relations financières anormales (et il est indifférent qu'elles aient apauvri l'entreprise Cass com 2 novembre 2016 n°15-13006), dans des contextes de fait très particuliers. Il y aurait un critère alternatif: confusion des patrimoines ou flux financiers anormaux, et c'est évidemment essentiellement le second critère qui se rencontre, et c'est ici que le curseur doit être considéré avec prudence.

Un arrêt de la Cour de Cassation vient d'ailleurs juger que "la confusion des patrimoines de plusieurs sociétés peut se caractériser par la seule existence de relations financières anormales entre elles, sans qu'il soit nécessaire de constater que les actifs et passifs des différentes sociétés en cause sont imbriqués de manière inextricable et permanente " Cass com 28 février 2018 n°16-24507 ce qui met à néant la dénomination de la notion pour s'en écarter totalement.

On peut donc penser à la trésorerie mise en commun (mais l'utilisation de la carte bancaire du débiteur ne caractérise pas la confusion Cass com 12 juillet 2017 n°16-15354) , les paiements faits indifféremment par l'un ou l'autre sans égard pour le véritable débiteur, avec dirigeant commun, activités identiques ou dépendantes l'une de l'aute, éventuellement dans des locaux partagés de manière plus ou moins définie, l'absence de compatibilité séparée, des relations financières ou mouvements d'actifs qui ne se rattachent à aucune contrepartie ni aucune logique contractuelle, des loyers excessifs (cass com 12 juillet 2017 n°16-10542) des mouvements de fonds inexpliqués, la prise en charge par l'un de frais ou travaux relevant de l'autre ... (voir par exemple pour des faits pourtant fréquents Cass com 2 novembre 2016 n°15-10727 qui retient la même activité ... des créances d'une société sur l'autre, le même dirigeant, le même expert-comptable, le même commissaire aux comptes, qui l'a contrôlée, ... ces éléments devant au contraire conduire à une convergence des écritures comptables ... la négociation globale d'un accord ... qui a conduit à la signature d'un protocole transactionnel unique avec leur créancier commun, ...  un ensemble concordant d'indices caractérisant l'existence de relations financières anormales constitutives d'une confusion des patrimoines).

La Cour de cassation considère qu'il appartient aux juges de dire en quoi les actes invoqués sont ou pas de nature à caractériser des relations financières anormales caractérisant la confusion des patrimoines Cass civ 1ère 3 mai 2018 n°17-13974

Tout peut se rencontrer, et tout peut être mis dans une argumentation, même si en réalité tout cela peut justifier l'action mais aussi se traduire plus simplement, comme exposé plus bas, par un principe de dette/créance de l'une des personnes sur l'autre (et ce n'est peut-être que si c'est impossible de s'y retrouver qu'il y a véritablement confusion). De manière sous jacente, mais ce n'est pas un critère, il y a l'idée d'un comportement d'une très grande indifférence pour les règles applicables et/ou d'agisements quasi frauduleux.

Mais dès lors que rien n'est défini ni figé, on rencontre parfois des actions fondées simplement sur des dirigeants identiques, des associés communs, des activités complémentaires dans des locaux partagés, des clients communs, une dette de loyer tolérée vis à vis d'une SCI familiale, des flux financiers validés par une convention de trésorerie, des relations de client à fournisseurs entre sociétés familiales ... c'est à dire des éléments qui ne justifient absolument pas la confusion des patrimoines ... mais qui aboutissent parfois.

A l'inverse n'est pas jugé constitutif de confusion (ou plus exactement la Cour de Cassation considère que la Cour d'appel a correctement motivé sa décision, puisqu'il s'agit d'une notion de fait) le fait qu'une SCI ait une vie sociale restreinte, ait consenti un bail gratuit, à un associé qui a effectué des travaux ... Cass com 15 novembre 2017 n°16-20193

C'est véritablement un domaine où tout se plaide ... et son contraire aussi.

La meilleure défense de la "cible" devrait être avant tout d'expliquer la raison d'être des inbrications invoquées, et de les présenter avec une logique comptable permettant de déterminer avec exactitude la créance qui en ressort de l'une des entités sur l'autre: cela n'annihile pas le constat de l'existence des flux anormaux mais cela permet a minima le cas échéant d'en relativiser les conséquences.

De la confusion des patrimoines à l'extension pour flux financiers anormaux

En tout état en effet, mais c'est plus du fait que du droit, la confusion des patrimoines, au sens le plus académique du terme, devait correspondre à une imbrication telle des patrimoines qu'il n'est pas possible d'identifier le propriétaire effectif d'un bien (mais évidemment c'est généralement bien plus complexe): à s'en tenir à cette première définition, toute cession d'entreprise, qui par hypothèse a permis d'identifier le propriétaire des actifs cédés, devrait être un obstacle, ou en tout état une gène considérable à l'action : on ne peut à la fois soutenir que les patrimoines sont confondus et impossibles à affecter à l'un ou l'autre, et en céder l'essentiel du chef précisément de l'un des deux ! Il devrait en être de même d'une cession de la quasi totalité des actifs de la procédure d'origine, y compris dans les formes de la vente des biens du débiteur, mais cela ne semble pas avoir été jugé, et la confusion des patrimoines a peut-être dérivé de sa définition première qui, appliquée à la lettre, devrait rendre toute cession impossible faute d'identification du propriétaire.

Mais comme cela est exposé plus bas, la notion de confusion des patrimoines a évolué et s'est considérablement éloigné du sens premier qu'on retrouve dans son nom, à tel point qu'on ne devrait plus parler de confusion des patrimoines mais d'extension de procédure pour flux financiers anormaux (pour un exemple Cass com 2 novembre 2016 n°15-10727 dans lequel plusieurs sociétés du même groupe se sont engagées auprès d'un créancier commun dans des conditions d'inerdépendance)

Le moment de l'action ... et de la véritable confusion des patrimoines à l'extension de la procédure pour flux financiers anormaux

Pas de limite temporelle

Ces textes ne posent pas de limite temporelle à l'action, si ce n'est évidemment que la procédure collective d'origine doit être en cours.

Limite tenant à la date des faits invoqués

Les faits invoqués sont nécessairement antérieurs à l'ouverture de la procédure collective origine de la demande de confusion (Cass com 13 mars 2007 n°05-15833) mais pour autant si l'entreprise a connu plusieurs procédures collectives successives, les faits ne peuvent être antérieure à la première: en quelque sorte si la confusion n'a pas été demandée à l'occasion de la première procédure collective, les faits ne peuvent être invoqués pour demander la confusion dans la seconde (Cass com 17 mai 2017 n°15-28871 dans le cas d'une résolution de plan)

Limite tenant à l'avancement de la procédure collective

Ce qui semble acquis est que la confusion des patrimoines ne peut être demandée à partir d'une procédure qui a trouvé une solution de plan (de redressement ou de cession) ou vis à vis d'une "cible" elle même en procédure collective et qui a fait elle même l'objet d'un plan de redressement ou de cession (Cass com 28 novembre 2001 n°97-12265, Cass com 22 Octobre 1996 n°95-13024Cass com 12 novembre 1991 n°90.14255, Cass com 5 avril 2016 n°14-19869, Cass com 27 septembre 2017 n°16-16670). Il en est de même en cas de cession dite partielle (ancien texte) et même si les actifs résiduels sont réalisés dans les formes de la liquidation (Cass com 27 novembre 2001 n°98-23043) et de cession "partielle" donnant lieu à liquidation judiciaire au visa des textes actuels Cass com 5 décembre 2018 n°17-25664

Enfin il faut tenir compte du fait que l'entreprise "cible" se trouvera dans le même état procédural que l'entreprise support de la demande: ainsi l'extension à partir d'une entreprise en liquidation judiciaire conduira à ce que la cible soit aussi en liquidation judiciaire. La cible peut faire déjà l'objet d'une procédure collective, mais l'extension doit être compatible avec son état procédural: il ne semble par exemple pas possible d'étendre un redressement judiciaire à une entreprise déjà en liquidation judiciaire, car cela reviendrait à la "remettre" en redressement judiciaire. La question peut se poser, mais elle est très thorique, d'étendre une sauvegarde à une entreprise en redressement judiciaire, par hypothèse en état de cessation des paiements, et il en semble pas y avoir de réponse jurisprudencielle, les auteurs évoquant la nécessité de s'interroger sur l'état de cessation des paiements de l'ensemble pour convertir le cas échéant la sauvegarde en redressement judiciaire

Considération sur l'incidence de la réalisation des actifs de la procédure collective d'origine

Il a donc été jugé que la confusion des patrimoines est tout à fait contradictoire avec le fait qu'un plan de cession (ancien texte) ait pu être ordonné. L'explication est que, précisément dans ce cas, il a été possible d'isoler le patrimoine cédé. La modification des textes et la suppression du "plan de cession", remplacé par la cession d'entreprise ne change pas la solution. D'ailleurs la Cour de Cassation dans un arrêt du 5 avril 2016 a jugé que l'adoption d'un "plan de cession totale" est un obstacle à une action en confusion des patrimoines, alors qu'en réalité la procédure en question était régie par la loi de sauvegarde et que le terme "plan de cession" était improprement employé aux lieu et place de "cession d'entreprise" (Cass com 5 avril 2016 n°14-19869)

L'intérêt à l'action et la qualité pour l'engager: un critère absolument nécessaire, souvent négligé, qui est la porte ouverte à toutes les dérives

Comme toutes les actons en justice, l'action en confusion des patrimoines doit reposer sur un intérêt légitime et juridiquement protégé au sens de l'article 31 du Code de procédure civile.

On peut ajouter que le monopole d'action du mandataire judiciaire ou du liquidateur lui donne qualité pour agir dans l'intérêt des créanciers, et certainement pas hors cet intérêt.

Ces deux considérations sont à rapporter de la fin de non recevoir qui découle de l'article 122 du CPC : défaut d'intérêt et défaut de qualité, à soulever dans les formes de l'article 123 du CPC

Ainsi le liquidateur n'a pas un tel intérêt (ni qualité) s'il mène une action en confusion des patrimoines pour "protéger" le dirigeant, qui lui a par contre un tel intérêt (étant précisé que la loi lui donne précisément qualité pour agir)

A l'inverse, le liquidateur n'a semble-t-il d'intérêt légitime, et même de qualité pour agir, que si son action améliore le sort des créanciers qu'il représente: si l'action en confusion des patrimoines aura pour effet d'attraire à la procédure un personne physique ou morale qui a un passif supérieur à son actif, l'action, si elle prospère, aura pour effet d'aggraver le sort des créanciers de l'entreprise à partir de laquelle elle est menée, puisque les créanciers chirographaires seront payés au prorata et seront plus importants à "se partager" un actif. Dans ces conditions il nous semble que l'action n'est pas justifiée au sens du code de procédure civile car elle n'est pas "légitime".

Malheureusement, on peut craindre en pareille circonstance que ce ne soit que le souhait de réaliser des actifs qui guide le demandeur, pour des questions qui relèvent plus de ses honoraires que du sort des créanciers, et les juridictions doivent être vigilantes pour rechercher les véritables enjeux. Plus l'action est tardive plus il y a lieu de douter de la nécessité d'attraire des actifs dont la présence n'a pas été nécessaire au bon déroulement de la procédure, mais pour autant il ne faut pas négliger la difficulté et le temps nécessaire à la découverte et la démonstration de flux financiers anormaux.

La dérive peut d'ailleurs conduire non plus au constat d'une situation de fait, mais à une véritable sanction pour le dirigeant: par exemple la confusion des patrimoines est recherchée avec une SCI propriétaire d'un immeuble sur lequel ladite SCI a un contracté un prêt garanti par une hypothèque et par la caution personnelle de son gérant, qui est à la fois le gérant de la SCI et le dirigeant de l'entreprise en liquidation judiciaire. Laisser la SCI mener son activité peut lui permettre de payer son prêt, et même si elle venait soit à vendre l'immeuble soit à se trouver en procédure collective elle payera le prêt dans de bonnes conditions, dégageant d'autant la caution: l'hypothèque est en effet une excellente garantie. Mais s'il est fait droit à la demande de confusion des patrimoines, l'immeuble sera attrait à l'actif de la liquidation judiciaire d'origine, et vendu par le liquidateur pour le compte des créanciers de l'ensemble confondu (entreprise d'origine + SCI). Or l'hypothèque étant payée après le superprivilège des salaires, s'il y avait des salariés dans l'entreprise d'origine, il y a alors de fortes chances que le prix de l'immeuble soit affecté au remboursement de l'AGS au titre des créances superprivilégiées, et pas au créancier hypothécaire: c'est donc une double peine pour le dirigeant, privé de l'immeuble de la SCI, et tenu alors d'honorer sa caution ! C''est la raison pour laquelle ces actions doivent être menées avec beaucoup de circonspection.

On peut même dans ce cas se demander s'il ne serait pas possible pour le dirigeant de plaider qu'il y a une action en responsabilité "déguisée" dirigée contre lui, ce qui lui permettrait d'invoquer la prescription de 3 ans de l'action en comblement de passif mais à la vérité cela semble assez osé.

La procédure

La constatation de la confusion des patrimoines relève de la compétence du tribunal de la procédure collective (voir ce mot), et sera prononcée par un jugement à l'issue de débats en audience.

Dans le cas (marginal) où la confusion des patrimoines est envisagée entre deux entreprises qui sont déjà toutes deux en procédure collective, c'est le tribunal de la procédure collective demanderesse qui est compétent (Cass com 19.11.2013 n°12-25290) ce qui à terme aura, en cas de succès, pour effet de dessaisir la juridiction saisie de la procédure collective de la "cible" (et les mandataires de justice)

L'ordonnance du 12 mars 2014 est venue modifier les modalités de saisine du Tribunal et désormais le débiteur peut également demander l’extension de la procédure ouverte à son encontre notamment en raison de la confusion des patrimoines, à une autre personne (L621-2 alinéa 2 du code de commerce). Le contrôleur le peut également en cas de carence des mandataires de justice.

Les effets principaux: une procédure collective unique, celle à partir de laquelle l'action a été menée

L'unicité de la procédure a des conséquences sur le patrimoine - et c'est bien la conséquence de l'appellation de la notion elle même "confusion des patrimoines" - , mais manifestement pas sur les personnalités, qui subsistent.

Unicité du patrimoine

En conséquence de la constatation de la confusion des patrimoines, la personne physique ou morale  "cible" subira l'inclusion de son patrimoine dans celui de l'entreprise "source" déjà en procédure collective. Les deux patrimoines sont "fusionnés"

Théoriquement la notion telle qu'elle a été imaginée initialement recoupe des situations dans lesquelles il n'est plus possible d'identifier le véritable propriétaire de tel ou tel bien tant son financement direct ou indirect est le résultat de mouvements de trésorerie anormaux et imbriqués. Il s'agit véritablement de cas où le cloisonnement naturel entre deux patrimoines est devenu perméable.

L'entreprise à partir de laquelle l'action en confusion des patrimoines est menée, et surtout ses créanciers, va bénéficier de l'actif de la "cible".

En matière de déclaration de créance, si le débiteur principal et la caution sont tous deux dans la même confusion, évidemment le créancier ne pourra faire valoir qu'une créance (mais encore peut-il quand même y inclure les intêrets jusqu'à l'extension à la caution Cass com 15 novembre 2016 n°14-29885 mais la publicité du jugement d'extension fait courir un délai de déclaration de créance Cass com 28 juin 2017 n°16-16746 et l'avertissement adressé aux créanciers doit faire expressément état de la décision d'extension.

Survivance des personnalités juridiques : Confusion des patrimoines et droit des sociétés

Théoriquement encore la notion est appliquée avec l'idée de sanction à l'encontre de la "cible" qui aura contribué à des agissements ayant causé la confusion, et à ce titre être attrait à la procédure collective est bien d'une certaine manière une sanction puisqu'à priori la "cible" ne remplit pas, de manière autonome, les conditions d'ouverture de la procédure collective.

Ainsi la "cible" n'est pas en état de cessation des paiements, parfois même n'est pas éligible à la procédure collective (par exemple une personne physique, un dirigeant) : ces conditions nécessaires à l'ouverture d'une procédure collective autonome sont ici ignorées.

En conséquence de la constatation de la confusion des patrimoines et du principe du droit des procédures collectives selon lequel l'emprise de la procédure porte sur l'entier patrimoine du débiteur, la "cible" se trouvera elle aussi dans la même procédure collective que l'entreprise à partir de laquelle l'action a été menée (au même stade procédural, sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire, avec les mêmes mandataires de justice, le même juge commissaire ..)

Clairement la confusion des patrimoines avec un entreprise en liquidation a pour effet que l'entreprise ou la personne "cible" sera elle aussi en liquidation judiciaire ou plus exactement "fera partie" par "fusion" de la liquidation judiciaire initiale.

En théorie, mais cela est très rarement pratiqué, le traitement comptable de la confusion des patrimoines devrait être celui d'une fusion absorption, pour que les comptes sociaux soient en harmonie avec la situation juridique imposée par la confusion des patrimoines.

Mais en tout état, le jugement de constat de la confusion des patrimoines n'a pas pour effet la disparition des personnalités distinctes et la création ipso facto d'une nouvelle personnalité qui serait la "fusion" des précédentes. C'est d'ailleurs à ce prix que la confusion des patrimoines peut concerner une personne physique.

Ce "flou" amène d'ailleurs des interrogations sur ce qu'il faut alors comprendre sous le vocable "le débiteur" une fois que la confusion des patrimoines est prononcée : par exemple une voie de recours doit-elle être exercée par toutes les entités confondues ? Par l'une d'elle ? Les textes n'en disent rien !

A notre avis, en suite d'une décision de confusion des patrimoines entre deux sociétés, la situation comptable et fiscale de ces sociétés doivent être mises en harmonie avec cette décision, ce qui devrait se concrétiser par une fusion absorption. Ce type de conséquence n'est en principe pas tiré (et parfois la jurisprudence considère que la confusion des patrimoines crée un indivision)

Les autres effets: une "simili" ouverture de procédure collective: état des créances unique

Même si l'objectif de l'action en confusion des patrimoines est la réunion de deux patrimoines, le jugement prononçant la confusion des patrimoines n'est pas neutre pour les créanciers de la "cible", et il serait tout à fait inéquitable de leur opposer la forclusion au motif que les délais pour déclarer créance au passif de la "source" sont expirés. Ainsi au moins à ce stade, le jugement produira les mêmes effets qu'un jugement d'ouverture: il est publié au BODACC et cette publication ouvre aux créanciers de la "cible" le délai légal pour déclarer créance.

Certains auteurs évoquent parfois la nécessité de procéder à des vérifications des créances distinctes, et à autant d'états des créances que d'entités confondues.

Les textes n'en disent rien, le terme même de confusion des patrimoines, ici dans sa partie passif, suppose un passif unique, et cela ne semble donc pas, en droit, être une nécessité absolue à notre avis. Il faut évidemment réserver le cas où l'état des créances de la "source" est déjà déposé quand la confusion est prononcée, car il faudra bien alors que le passif de la "cible" soit arrêté pour être ajouté à l'état des créances initial. On peut dans ce cas imaginer un second état des créances, avec deux modes de traitement possibles et alternatifs: soit ce second état des créances ne comporte que le passif de la "cible", et ce n'est que pour des raisons pratiques que le mandataire judiciaire fusionnera ces états juridiquement indépendants, soit ce second état des créances sera le cumul du passif des deux entités, reprenant celui de la source déjà arrêté et celui de la cible.

Il est regrettable que les textes soient aussi imprécis, surtout depuis que la confusion des patrimoines est sortie de la création prétorienne pour être intégrée au code de commerce.

Ainsi pour conclure, rien ne s'oppose en droit à ce qu'il y ait un seul état des créances. 

Une limite à la confusion des patrimoines: une unicité relative pour le dirigeant de l'une des entités, ou les créanciers fautifs , ce qui peut imposer des "sous états des créances"

Mais force est de constater que pour des raisons pratiques, il sera parfois nécessaire de disposer sinon d'états des créances distincts, mais a minima d'un état des créances comportant en marge, c'est à dire comportant une indication ayant autorité de la chose jugée, le nom de l'entité débitrice originelle.

En effet, par exemple, la Cour de cassation juge que le dirigeant poursuivi en comblement de passif n'est responsable que de l'insuffisance d'actif de l'entité dont il est dirigeant, et pas de l'ensemble des entités confondues (Cass com 17 juillet 2001 n°98-22916,) et que le créancier banquier qui a commis des fautes n'est lui même responsable que vis à vis des entités qu'il a financées Cass com 30 sept 2008 n°07-17384), ce qui suppose évidemment que le passif de chaque entité soit identifié.

La fin des effets de la confusion des patrimoines Confusion des patrimoines et résolution du plan .. ce qui là encore peut justifier des "sous états des créances"

Par un curieux arrêt du 26 janvier 2016 (Cass com n°14-17672) la Cour de Cassation a admis que la résolution d'un plan de redressement obtenu par plusieurs sociétés dont le patrimoine avait été confondu pouvait donner lieu à autant de liquidation judiciaire que de société, sauf le cas où une "nouvelle" confusion des patrimoines était démontrée. Autrement dit, la confusion des patrimoines prononcée serait réversible, et remise en cause dans le cadre d'une nouvelle procédure collective. Un précédent arrêt semble avoir retenu une solution ressemblante, encore que de manière moins tranchée (Cass com 29 avril 2014 n°12-27058).

Ainsi, suivant cet arrêt de la Cour de Cassation, la confusion cesse en cas de résolution du plan (Cass com 29 avril 2014 n°12-27058 suivant lequel la liquidation prononcée en suite de la résolution du plan entre deux débiteurs dont le patrimoine avait été confondu remet les patrimoines dans leur état "distinct" préexistant au redressement judiciaire initial, et Cass com 26 janvier 2016 n°14-17672 qui indique expressément que la confusion cesse avec la résolution du plan, ou sa totale exécution  Cass com 11 octobre 2016 n°15-16040 ).

Cette solution est difficilement compatible avec les conséquences de la confusion des patrimoines, et sa suite logique en doit des sociétés dans le cas où elle a été mise en œuvre: si les sociétés ont été fusionnées au sens du droit des sociétés mais en conséquence d'une décision de confusion, on voit mal que ce soit réversible, et si le patrimoine d'une personne physique est confondu avec une personne morale, ses biens seront logiquement entrés dans les immobilisations de la personne morale   ....Ces décisions nous semblent donc très problématiques, dès lors qu'à notre avis, la confusion des patrimoines doit donner lieu par ailleurs à une fusion au sens du droit des sociétés, évidemment irréversible, et qu'en outre si les conditions de la confusion sont réunies, le constat n'est pas, a postériori, remis en cause par les errements de la procédure collective: on voit mal ce que les créanciers pourront y comprendre quand on leur apprendra qu'un bien qui était leur gage ne l'est plus ! 

En outre quand on rappelle qu'en cas de résolution du plan, les créanciers admis dans la première procédure sont dispensés de déclarer créance à la seconde, et admis de plein droit, il y a bien, là encore, une nécessité pratique non pas forcément d'autant d'états des créances que d'entité, mais a minima d'identification incontestable du passif originel de chacune.

Mais en tout état, au stade des répartitions de l'actif de la confusion des patrimoines, c'est le passif unique qui sera pris en considération, c'est à dire la réunion des passifs de la "source" et de la "cible".

En tout état de manière assez singulière à notre avis, la jurisprudence considère que la confusion des patrimoines cesse avec la procédure collective à partir de laquelle elle a été prononcée: la confusion serait donc une notion spécifique à la procédure collective, sans véritable conséquence patrimoniale irréversible.

De même la confusion cesse avec la décision qui constate l'exécution du plan et y met fin (Cass com 30 juin 2009 n°08-15715)

La notion est souvent utilisée par la pratique, avec deux "dérives" possibles, l'une au détriment des créanciers de l''entreprise "cible", et l'autre au contraire pour "protéger" une cible qui ne l'aurait pas été en temps normal

La confusion des patrimoines devrait correspondre à des critères très précis, qui en réalité sont très rarement réunis, mais bien souvent les juridictions ont à statuer sur des demandes auxquelles les défendeurs, eux même en situation difficile s'ils sont dirigeants, ont du mal à résister même si elles ne sont pas fondées.

Dérives possibles au détriment des créanciers dont le débiteur est "cible" de l'action en confusion

La notion de confusion des patrimoines a beaucoup évolué et est couramment étendue à des cas de relations financières "anormales" entre deux personnes physiques ou morales, à des fins étrangères à la logique des affaires.

Par exemple deux sociétés ayant des associés communs, dont l'une est locataire de l'autre, échangent de la trésorerie, des clients, de l'outillage, avec l'objectif d'en favoriser une au détriment de celle qui est vouée à l'ouverture d'une procédure collective. Certaines décisions de justice retiennent la confusion des patrimoines pour de tels faits, éloignés de la notion initialement élaborée par la jurisprudence.

De plus en plus des situations qui ne sont pas prohibées par les textes sont utilisées comme argument au soutien d'actions en confusion des patrimoines: sociétés ayant des associés communs, même siège social, des activités complémentaires ou identiques, des clients ou du matériel commun, des relations contractuelles plus ou moins bien formalisées.

Ces pratiques sont parfois reçues positivement par les juridictions, dont certaines décisions sont à notre sens des "dérives" par rapport à la véritable confusion des patrimoines.

Cette mesure grave peut en effet avoir des conséquences importantes pour les créanciers de l'entreprise "cible":

En effet si, comme déjà indiqué, la confusion des patrimoine a pour effet d'attraire à la procédure l'actif de la cible, qui vient grossir celui de l'entreprise à partir de laquelle l'action est menée pour ne constituer qu'une masse active unique.

Mais un patrimoine est composé d'un actif et aussi d'un passif: par l'effet de la confusion des patrimoine, le passif de la "cible" va grossir le passif de l'entreprise à partir de laquelle l'action est menée, pour ne constituer qu'une masse massive unique.

Déjà l'avantage que l'entreprise à partir de laquelle l'action est menée retirera de la confusion des patrimoines va tirer doit donc s'apprécier en fonction du patrimoine actif/ passif de la cible.

A priori l'action ne sera menée que si la cible a un actif supérieur à son passif.

Mais généralement dans ce cas, s'il n'y avait pas eu de confusion des patrimoines les créanciers de la "cible" auraient été payés à bonne date, normalement, et leur débiteur serait resté "in bonis" (voir ce mot) .

Comme déjà indiqué plus haut, la confusion des patrimoines aura pour conséquence que leur débiteur "cible" sera attrait à la procédure collective de l'entreprise à partir de laquelle la demande a été faite.

Les actifs des deux entreprises seront utilisés pour payer les créanciers des deux entreprises, et mathématiquement les chances de paiement des créanciers de l'entreprise "cible" seront généralement diminuées.

Une mesure dont l'un des objectifs est de sanctionner la "cible" va en réalité être préjudiciable aux créanciers de la "cible"

Présentation de l'effet de la confusion des patrimoines avec un exemple chiffré

Supposons la société A, en liquidation judiciaire. Son passif est de 1.000 € et le liquidateur dispose d'un actif de 100 €. Les chances de règlement des créanciers sont de 10% (pour la facilité du raisonnement on considère que tous les créanciers sont chirographaires et sont donc payés égalitairement).

Supposons également la société B, in bonis.  Par hypothèse puisqu'elle est in bonis, elle peut payer ses créanciers et poursuit son activité normalement. Son passif est de 500 € et son actif est également de 500 €. Les chances de règlement des créanciers sont de 100%

Imaginons que le liquidateur de la société A invoque la confusion des patrimoines entre A et B au motif que A à régulièrement et de manière injustifiée prêté de la trésorerie à B, et supposons qu'il ait gain de cause.

Le passif de la procédure de A confondue avec B est de 1.500 € (1.000 € du passif de A +  500 € du passif de B).

L'actif de la procédure de A confondue avec B est de 600 € (100 € d'actif de A + 500 € d'actif de B).

Les chances de règlement des créanciers sont de 40% (600 / 1.500), sans considération pour le fait que les créanciers étaient originairement créanciers de A ou de B puisque les passifs sont confondus.

Les créanciers de A sont "gagnants" puisque par l'effet de la confusion des patrimoines ils passent de 10% de chance de règlement à 40%

Les créanciers de B sont "perdants" puisque par l'effet de la confusion ils passent de 100% de chances de règlement à 40% (en outre ils perdent un client puisque par l'effet de la confusion, B se trouve en liquidation et doit cesser son activité).

Cet exemple montre combien les conséquences de la confusion des patrimoines peuvent être injustes pour les créanciers de B qui n'avaient aucune raison objective de douter de la solvabilité de leur débiteur.

L'alternative à la confusion des patrimoines: créances entre entreprises

Bien souvent l'alternative à la confusion des patrimoines est la prise en considération d'une créance de l'entreprise en procédure collective sur celle qui ne l'est pas, par exemple au titre des sommes qui lui ont été affectées à tort.

A priori ce dispositif est plus "juste" que la confusion des patrimoines qui ne devrait s'appliquer que dans des cas extrêmes.

Le même exemple chiffré avec la solution alternative de la créance entre entreprises

Reprenons les sociétés A et B.

Supposons que les flux financiers entre A et B, pour lesquels la confusion des patrimoines a été envisagée, totalisent 125 € que A a prêté à B.

Au lieu d'invoquer la confusion des patrimoines, le liquidateur de A va invoquer cette créance de 125 € auprès de B en lui demandant remboursement des sommes indûment prêtées.

La "traduction" de cette situation est la suivante.

La société A avait un passif de 1.000 € et un actif identifié de 100 €. Il convient d'ajouter à cet actif les chances de recouvrement de la créance de 125 € invoquée sur B

La société B avait un actif de 500 € et un passif de 500 €. Si elle est condamnée à restituer 125 € à A, son passif sera de 625 € ( 500 € qu'elle avait déjà + 125 €).

Il se peut que B ne puisse financer la condamnation au profit de A, et se trouve en état de cessation des paiements.

Les chances de règlement des créanciers de B seront de 80% ( passif de 625 / actif de 500).

Comme tous les créanciers, le liquidateur de A recevra 80% de sa créance, soit en l'espèce 100 € ( 125 * 80%)

La situation finale de A sera la suivante : passif de 1.000 € comme initialement, actif de 200 € ( 100 € initiaux + 100 € recouvrés sur B). Les chances de règlement des créanciers sont de 20%

Par l'effet de la créance invoquée,

- les chances de règlement des créanciers de B passent de 100% à 80 %

- les chances de règlement des créanciers de A passent de 10% à 20%.

A priori l'impact de la créance de A sur B est proportionnée par rapport aux flux financiers qui avaient existé entre ces entreprises.

Dérives possible pour faire "bénéficier" une personne physique des effets de la procédure collective

A l'inverse d'ailleurs la confusion des patrimoines peut être utilisée par une personne physique poursuivie en raison de ses cautions par exemple, et qui, par cette mesure, va bénéficier des "avantages" de la liquidation judiciaire de la société en liquidation à partir de laquelle l'action est menée.

En effet la procédure collective au deux effets majeurs qui peuvent, suivant les circonstances, être une avantage pour le débiteur :

- la suspension des poursuites (voir ce mot) c'est à dire le fait que les créanciers ne peuvent plus poursuivre leur débiteur

- et surtout l'absence de reprise des poursuites des créanciers après la clôture de la procédure, c'est à dire le fait qu'après vente des actifs du débiteur, celui-ci se trouve dans la même situation que s'il n'avait plus de passif (sauf cas particuliers), y compris si par la suite il devient à nouveau propriétaire de nouveaux biens

C'est une autre "dérive" possible, et tout aussi grave et critiquable de la confusion des patrimoines, encore qu'il faut atténuer cet aspect car la loi sur le surendettement des particulier, qui serait applicable par exemple à une caution personne physique, a des effets similaires à ceux de la liquidation judiciaire.

Il faut toujours se garder d'être catégorique, mais seulement des situations d'imbrications des patrimoines doivent être retenues: par exemple un dirigeant qui est systématiquement caution d'une société dans tous les emprunts contractés, qui contracte personnellement des prêts directement affectés à la société, qui assumer personnellement et directement les charges de la société .. se comporte, parfois sous la pression des créanciers de la société, comme si la société faisait partie de son patrimoine et il peut être légitime alors d'envisager la confusion.

Dans ce cas évidemment la confusion des patrimoines peut apparaître comme une légitime mesure de protection du dirigeant, mais également d'harmonisation, dans une procédure unique avec solution unique, du traitement des créanciers de la personne morale et du dirigeant qui sont en réalité, directement ou indirectement, créanciers globalement pour les besoins de la même "entreprise"

Enfin on ne peut ignore que les textes ont ajouté le débiteur au rang des demandeurs possibles à la confusion, et il y a donc une logique à admettre son action. Il y a en a d'autant moins à admettre celle du mandataire de justice qui solliciterait la confusion pour "protéger" le dirigeant ou la caution: il appartient au dirigeant de mener l'action et d'en justifier.

Conclusion

La confusion des patrimoines peut avoir des conséquences injustes et doit donc être invoquée avec beaucoup de prudence et doit être jugée avec discernement.

La notion initiale d'impossibilité de "délimiter" les patrimoines de l'un ou l'autre, en pratique extrêmement rare, et qui justifie la mesure, a considérablement évolué.

Bien souvent des arguments d'échanges financiers anormaux, d'identité de dirigeants et/ou d'activité, et/ou de siège social, qui sont très éloignés de cette notion, et ne sont nullement des obstacles au maintien de patrimoines distincts, sont invoqués au soutien d'une "confusion des patrimoines" qui peut sembler opportuniste pour les créanciers de la société qui l'invoque, ou au contraire pour la cible qui dans ce cas n'oppose généralement aucune résistance à l'action voire même la suscite.

La pratique est assez divisée sur l'application de cette notion d'usage rendu simpliste par certaines juridictions.

La jurisprudence (voir ce mot) est d'autant plus éparse que la notion de confusion des patrimoines relève de ce qu'on appelle "l'appréciation souveraine des juges du fond", c'est à dire que c'est l'appréciation des faits qui va amener les juges à retenir ou pas la confusion. La conséquence est que, puisqu'il ne s'agit pas d'application de la règle de droit, mais de fait, la Cour de Cassation aura pour seule tâche, en cas de pourvoi (voir ce mot), de vérifier que les juges ont correctement motivé leur décision.

La Cour de Cassation ne peut donc "harmoniser" l'application de la notion, et ne peut que vérifier si le juge a correctement motivé sa décision et effectué des constatations qui l'expliquent.

Ainsi à égalité de situation les décisions sont parfois très différente d'un juge à l'autre, ce que la Cour de Cassation ne sanctionnera généralement pas si ces décisions sont motivées.

Par exemple début 2013, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi contre un arrêt dans lequel la confusion des patrimoines a été retenue à l'encontre d'une SCI qui avait accepté pendant très longtemps de ne pas être payé de ses loyers par une SARL dont les associés étaient les mêmes, et souvent ce sont des créances "très anormales" qui fondent les actions ... dans des conditions très éloignée de la notion initiale de confusion des patrimoines. En l'espèce la décision de confusion des patrimoines a eu pour effet de sanctionner la SCI pour avoir soutenu la SARL, alors même qu'en fait la SCI avait une créance à faire valoir.

Cette décision a été rendue le 8 janvier 2013 par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation (référence 11-30640)

C'est dire qu'on peut reprocher à une société d'en voir soutenu massivement (et peut-être anormalement ou excessivement) un autre, et en tirer argument pour agir en confusion des patrimoines, alors même que l'action en soutien abusif, qui aurait été adaptée, est maintenant écartée par les textes (voir le mot "soutien abusif")

Le 19 FEVRIER 2013, donc quelques jours plus tard, la même chambre commerciale a rendu un autre décision, pratiquement inverse, par laquelle elle considère que "le défaut de paiement des loyers n'est pas de nature à établir l'imbrication des éléments d'actifs et de passif composant les patrimoines des deux personnes morales" (références 12-11546 et 12-20935)

Mais par arrêt du 27 septembre 2016 (n°14-29278) la Cour de Cassation (chambre commerciale) a retenu que "l'établissement d'une comptabilité certifiée et approuvée ne permet pas d'établir l'absence de confusion des patrimoines entre le bailleur et son locataire, dès lors qu'elle révèle l'existence de relations financières incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales ; qu'après avoir constaté que la SCI, qui avait facturé à la société X... une somme de 1 292 391,68 euros au titre des loyers dus pour la période 2008-2011, n'avait encaissé qu'une somme de 487 115,18 euros et avait déclaré à la procédure la somme de 153 810,17 euros, l'arrêt retient que la différence avait été soldée, dans la comptabilité de la société X..., par le débit fictif du compte fournisseur de la SCI et l'inscription concomitante d'une créance du même montant au crédit du compte courant d'associé de M. X..., dirigeant commun des deux sociétés, sans que la cause de ce changement de créancier ne soit justifiée ni la créance de loyers payée ; qu'il retient encore qu'en l'absence d'une convention de nature à justifier ce transfert, le procédé utilisé pour éteindre la dette de la société X... envers la SCI n'est qu'un artifice comptable destiné à dissimuler l'abandon sans contrepartie, par la SCI, des loyers facturés pendant plus de trois ans ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir l'existence, entre les deux sociétés, de relations financières anormales caractérisant la confusion de leurs patrimoines "

Puis un nouvel arrêt juge "... qui font ressortir un ensemble d'indices concordants caractérisant l'existence de relations financières anormales constitutives d'une confusion des patrimoines, parmi lesquels le non-recouvrement de loyers représentant plus d'une année d'impayés, la cour d'appel ne s'est pas bornée à relever isolément chacun des faits invoqués par les première, deuxième et troisièmes branches et a énoncé à bon droit qu'il importait peu que certaines des opérations reprochées fussent inscrites en comptabilité dès lors qu'étaient établies des relations financières anormales " Cass com 28 février 2018 n°16-26735

Un autre arrêt retient des relations financières anormales, des relations avec le bailleur (mêmes associés) qui ne perçoit pas les loyers, des encaissements sur le compte personnel du dirigeant de règlements clients, la réalisation de chantiers à perte, des règlements non comptabilisés Cass com 17 octobre 2018 n°17-20100

Il convient donc d''êre très attentif en cas de demande de confusion des patrimoines car l'incertitude judiciaire est importante, les effets sont graves.

Les motivations de l'action sont parfois essentiellement opportunistes et grandes sont les tentations d'essayer d'instrumentaliser les juridictions qui sont confrontées à une jurisprudence très disparate et souvent pleine de contradictions.

La confusion des patrimoines est évidemment justifiée dans des cas extrèmes d'absence d'indépendance entre les patrimoines de deux structures, où par exemple de manière artificielle le passif d'une opération se trouve dans une structure alors que l'actif se trouve artificiellement logé dans une autre, et le point de départ de l'analyse est souvent la croyance dans -26735laqeuelle les créanciers ont été entretenus.

Confusion des patrimoines et déclaration de créance

Evidemment vis à vis de la "cible" , c'est à dire du débiteur auquel la procédure collective est étendue, le jugement d'extension a les mêmes effets qu'un jugement d'ouverture et fait courrier un délai pour que les créanciers concernés déclarent leur créance (mais ne permet pas au créancier du débiteur à partir duquel la procédure d'extension a été menée de régulariser une déclaration de créance).

Pour autant, les créanciers de la cible doivent être circularisés avec les mentions visant le jugement d'extension et le nom exact de la cible (Cass com 28 juin 2017 n°16-16746 dans le cas de la confusion prononcée entre deux conjoints co-emprunteurs