Divorce (et changement de régime matrimonial) et procédures collectives

Voir également les mots "conjoint", "communauté", "indivision" , séparation de corps et "séparation des biens"

Quelques points de la définition

Généralités

Changement de régime matrimonial avant le jugement d'ouverture et risque de nullité de la période suspecte

Changement de régime matrimonial pendant la procédure collective

Divorce et liquidation du régime matrimonial avant le jugement d'ouverture et risque de nullité de la période suspecte

Divorce avant le jugement mais non publié avant le jugement d'ouverture

Divorce avant le jugement d'ouverture mais sans liquidation du régime matrimonial avant le jugement

Divorce pendant la procédure collective

Le traitement des créances entre époux

Alternative de soumission à la procédure collective ou d'attente de la clôture

Créances non alimentaires

créances alimentaires: portée de la dispense de la déclaration de créance

le cas particulier de la prestation compensatoire

Le danger pour l'ex conjoint de ne pas déclarer créance en cas de plan de son débiteur

Généralités

Le divorce et les prétentions de changement de régime matrimonial sont évidemment des événements sur lesquels la procédure collective d’un des conjoints a une interférence. 

- Souvent les difficultés financières ont des conséquences sur la vie familiale du débiteur qui se dégrade.
- Il se peut également que les époux, sentant venir des difficultés financières importantes, tentent de mettre certains biens à l’abri de la future procédure collective.

La procédure collective amène donc des demandes de modification de régime matrimonial, voire de divorce, ce qui peut avoir des conséquences en terme de pension alimentaire, de prestation compensatoire et de contribution à l’entretien des enfants, c'est-à-dire de créances, mais aussi de diminution des biens qui seront affectés au paiement des créanciers.

Plusieurs situations :

Changement de régime matrimonial avant le jugement d’ouverture de la procédure et risque de nullités de la période suspecte

Quand ils sentent que les difficultés financières vont conduire l’un des époux à la procédure collective, les conjoints peuvent être tentés de changer de régime matrimonial, pour protéger certains biens.

C’est par exemple le passage d’un régime communautaire avec un partage de communauté très favorable à celui des époux qui ne sera pas atteint par la procédure collective.

L’habillage retenu est généralement la donation déguisée, et en tout état la loi permet aux mandataires de justice de rechercher la nullité d’un partage défavorable accompli alors que l’état de cessation des paiements était déjà caractérisé, voire même dans certains cas dans les 6 mois qui ont précédé l’état de cessation des paiements (notion de nullité des actes de la période suspecte (voir ce mot), de contrat commutatif déséquilibré et éventuellement d’acte à titre gratuit)

Tout ce qui aura été fait dans une idée de préparation de l’ouverture de la procédure collective, pour que des biens échappent à l’emprise des créanciers, peut être annulé par le tribunal de la procédure collective, à la demande des mandataires de justice.

Il n’y a pas de délai pour l’engagement de cette action.

Changement de régime matrimonial pendant la procédure collective :

Le changement de régime matrimonial est un acte à double connotation : personnel et patrimonial.
Il s’agit souvent pour le conjoint in bonis (traduction celui qui n’est pas en procédure collective) de préparer une future activité dont il veut éviter qu’elle génère des biens communs.

La demande doit émaner à la fois du débiteur et du mandataire de justice (administrateur ou liquidateur suivant les cas), sauf le cas où il s’agit d’une séparation judiciaire des biens, auquel cas les mandataires de justice sont attraits à la procédure.
La présence des mandataires de justice est garante que l’intérêt des créanciers a été préservé, et en tout état le changement ne produira ses effets que pour le futur.

C'est-à-dire que si les époux passent en cours de procédure collective d’un régime communautaire à un régime séparatiste, le changement de régime sera sans effet pour les créanciers antérieurs. voir l'arrêt Cass iv 1ere 13 janvier 2016 n°14-29631 qui admet la tierce opposition du liquidateur et évoque l'inoposabilité du changement de régime matrimonial

Divorce et liquidation du régime matrimonial avant jugement d’ouverture de la procédure collective et risque de nullité de la période suspecte

Le divorce est un droit propre du débiteur, qu'il peut exercer seul nonobstant le dessaisissement. Plus précisément, le débiteur peut engager la procédure ou y défendre, en ce compris l'aspect patrimonial et la prestation compensatoire (Cass com 16 janvier 2019 n°17-16334)

- Au nom de l’intérêt des créanciers, les mandataires de justice peuvent former tierce opposition au jugement homologuant la convention de partage, et ils devraient pouvoir exercer l'action paulienne devant le juge aux affaires familiales (L213-3 du code de l'organisation judiciaire dans les 5 ans de la transcription du divorce en marge de l'état civil) ainsi que l'action oblique de l'article 1341-1 du code civil. Le liquidateur peut donc former tierce opposition à une jugement par lequel est allouée une prestation compensatoire sous forme d'abandon de propriété sur un immeuble, mais ne peut pas, sans que cette attribution lui ait été déclarée inopposable, saisir le juge commissaire pour vendre l'immeuble Cass com 16 janvier 2019 n°17-16334

- Après des hésitations, il est également admis que les mandataires de justice peuvent demander la nullité des conventions défavorables au conjoint susceptible d'être soumis à la procédure collective, sur la base des textes spécifiques régissant la période suspecte (voir ce mot) Cass com 7 novembre 2006 n°04-18650 et/ou interviennent dans la procédure de tierce opposition formée par un créancier en cas de règlement défavorable au débiteur Cass civ 1ère 5 novembre 2008 n°06-21256 Cass civ 2ème 21 février 2002 n°00-11114
On se trouve donc dans la même configuration que s’il y avait un changement de régime matrimonial et un partage favorable à l’époux in bonis.

Toutefois la formulation de l'article 1144-3 du CPC

"La convention de divorce précise la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire

Lorsque ceux-ci sont soumis à la publicité foncière, l'attribution est opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention" combinée avec celle de l'article L632-1 du code de commerce qui exclue de la nullité les paiements selon un mode communément admis fait hésiter certains sur la possibilité, désormais, de rechercher la nullité de l'attribution des biens dans le cadre de la convention de divorce .. mais c'est à notre sens oublier que l'article L632-1 se limite aux modes de paiement "communément admis dans les relations d'affaires" ce qui ne semble pas viser une convention matrimoniale.

Bien entendu il n’est par contre pas concevable que les mandataires de justice puissent demander nullité du divorce qui est une décision strictement personnelle au débiteur.

Divorce antérieur au jugement d'ouverture mais non encore publié au jour du jugement d'ouverture: les effets à l'égard des tiers commencent postérieurement

La situation à l'égard des tiers, et ici en particulier des créanciers, est celle qui leur est "opposable" au jour du jugement d'ouverture de la procédure.

Or la loi prévoit que le divorce doit faire l'objet de mesures de publicité pour que les tiers en soient avertis: publicité en marge de l'état civil notamment : ainsi si le divorce est prononcé avant le jugement d'ouverture de la procédure mais n'est pas encore publié, il n'est pas opposable aux créanciers. Si les ex époux étaient mariés sous le régime de la communauté, la liquidation pourra appréhender les biens qui étaient dans la communauté, malgré le divorce prononcé qui n'est pas publié (par exemple Cass com 27.09.2016 n°15-10428)

En effet, comme ça sera le cas (ci après) si la liquidation du régime matrimonial n'intervient qu'après le jugement d'ouverture de la procédure collectives, à l’égard des tiers le divorce ne produit effet qu’à compter de sa mention en marge de l’état civil. Tant que le divorce n’est pas transcrit les dettes sont communes et le divorce est inopposable à la procédure collective- divorce avec liquidation du régime matrimonial après jugement d’ouverture :

Il n’est évidemment pas question que la procédure collective interdise au débiteur de divorcer.

Mais par le divorce, les biens qui étaient communs aux époux deviennent indivis jusqu’au partage et il n’est pas non plus question que par un divorce plus ou moins de complaisance, les créanciers n’appréhendent que 50% d’un patrimoine indivis au lieu de 100% d’un patrimoine commun.

Pour éviter cette difficulté il est acquis que :

- à l’égard des tiers le divorce ne produit effet qu’à compter de sa mention en marge de l’état civil. Tant que le divorce n’est pas transcrit les dettes sont communes.
- Au terme de l’article 815-17 du code civil les créanciers qui auraient pu agir sur les biens communs s’il n’y avait pas eu le divorce, peuvent agir sur les biens indivis et sont payés par prélèvement sur l’actif avant tout partage.

Ainsi, si le débiteur divorce après le jugement d’ouverture de la procédure, ou si le divorce est opposable aux tiers après le jugement d'ouverture, les créanciers – et donc ici le liquidateur pour leur compte - pourront agir sur les biens qui étaient communs et qui sont devenus indivis, dont il appréhenderont non pas la part du conjoint débiteur (50%) mais la totalité (par exemple Cass com 26 janvier 2016 n°14-13851)

Divorce avant le jugement d'ouverture de la procédure sans liquidation ultérieure du régime matrimonial

Les époux ont divorcé avant le jugement, mais jamais la communauté n'a été liquidée et partagée, soit que les ex époux aient négligé d'y procéder, soit qu'ils n'aient jamais trouvé d'accord.

Par les effets du divorce, la communauté est dissoute et les biens communs "basculent" dans un statut d'indivision post communautaire. Dans certains cas les créanciers d'un des époux pourront appréhender tous les biens, ce qui est expliqué plus bas.

Mais en tout état, a priori, les biens sont maintenant indivis, ce qui revient à considérer que le liquidateur d'un des époux peut exiger le partage, et la vente pour sortir de l'indivision si les biens ne sont pas partageables. L'autre époux peut lui aussi exiger la vente pour recevoir sa part d'indivision.

Divorce pendant la procédure collective

Le droit de divorcer n'est pas atteint par le dessaisissement.

Toutefois la procédure de divorce dite "divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocat déposé au rang des minutes d'un notaire" prévue par l'article 229-1 du code civil et qui ne comporte aucune homologation et aucun contrôle judiciaire a priori peut interpeller sur les conditions dans lesquelles le liquidateur peut et/ou doit intervenir et de l'application à son égard du délai prévu à l'article 229-4

A priori le liquidateur doit intervenir à la convention aux côtés de l'époux dont il est le liquidateur et le délai lui est applicable. On peut ajouter qu'à notre avis le liquidateur sera inspiré d'être autorisé par le juge commissaire.

Créances entre ex époux: attention à la procédure collective de l'ex conjoint:

Voir aussi le mot déclaration de créance

La fixation des créances du conjoint suivent le même sort que les autres, et notamment la suspension des poursuites: ainsi une créance de pension alimentaire fixée postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, sans que le liquidateur ait été mis en cause, est inopposable à la procédure collective Cass com 22 janvier 2002 n°99-13831

Les règles de la procédure collective se combinent généralement assez mal avec celles du divorce.

Alternative de soumission à la procédure collective et d'attente de la clôture

En premier lieu même arrêtées postérieurement au jugement d'ouverture, ces créances ne bénéficient pas du statut de créances postérieures. (et surtout si elles sont fixées avant le jugement d'ouverture Cass com 8 octobre 2003 n°00-14760 pour une pension alimentaire dont les échéances sont postérieures)

Le conjoint bénéficie d'une alternative : déclarer créance et se soumettre aux règles de la procédure collective ou attendre que celle-ci soit clôturée pour reprendre les poursuites (mais dans ce cas ses créances sont inopposables à la procédure collective.

En effet, concernant ces créances:

- soit elles sont déclarées au passif et suivent le sort de tous les autres créanciers (mais dans ce cas doivent être déclarées dans les délais Cass com 16 février 1999 N°95-22324

- soit elles bénéficient par exception de la reprise des poursuite après clôture de la liquidation pour insuffisance d'actif, puisque l'article L643-11 au -1 2° prévoit une exception pour les créances attachées à la personne du créancier (mais quand même avec une incertitude sur la définition des créances attachées à la personne du créancier).

Ces deux traitements peuvent d'ailleurs être cumulatifs; c'est à dire que le créancier participe aux répartitions au titre des créances qu'il a déclarées, mais pourra continuer à recouvrer sa créance après la clôture, et cette stratégie semble beaucoup moins risquée compte tenu de l'absence de définition de la créance attachée à la personne du créancier qui seule permet la reprise des poursuites après clôture de la liquidation.

Les créances non alimentaires

Les créances notamment de récompense doivent être déclarées au passif pour bénéficier des dividendes. A défaut ces créances sont inopposables à la procédure collective

Les créances alimentaires : alternative entre déclaration de créance et attente de la clôture et portée de la dispense de déclaration de créance

En cas de liquidation judiciaire, pour les créances alimentaires (pensions alimentaires, contribution à l'entretien des enfants), l'alternative peut également exister entre la déclaration des créances du conjoint, et la solution qui consiste à attendre la clôture de la liquidation pour faire valoir ses droits: en effet la clôture de la liquidation permet, par exception, aux créanciers ayant des créances attachées à la personne, de les faire valoir.

Mais en outre:

- l'article L622-24 dispense expressément ces créances de déclaration de créance

- l'article L622-7 du code de commerce n'interdit pas le paiement des dettes alimentaires antérieures pour lesquelles il prévoit une exception expresse : il semble donc que même si ces dettes alimentaires ne sont pas déclarées au passif, elles peuvent être payées durant la procédure. Il y a simplement débat sur les fonds qui peuvent être affectés à ces paiements, et il semble raisonnable que ce soient les subsides alloués au débiteur qui soient utilisés. Dans tous les cas le créancier peut ainsi cumuler les modes de paiements: de droit commun sur les subsides, et au même titre que les autres créanciers sur les biens de l'"entreprise".

La dispense de déclaration de créance prévue par la loi était d'importance à l'époque où les textes prévoyaient que la créance non déclarée était éteinte. (voir Cass com 8 octobre 2003 n°99-21682 , Cass com 30 juin 2004 n°03-10986 ou Cass com 19 novembre 2003 n°01-00431 pour une prestation compensatoire)

Elle est moindre maintenant où la créance non déclarée est simplement inopposable à la procédure collective.

On peut s'interroger pour savoir pour quelle raison la dispense de déclaration de créance subsiste dans de telles conditions. Il ne faut en effet pas se méprendre : ce n'est pas parce qu'elle est dispensée de déclaration de créance que la créance en question sera prise en considération dans la procédure collective.

En réalité la créance non déclarée peut être payée par le débiteur (puisqu'il existe une exception à l'interdiction de paiement), mais uniquement sur les subsides dont il dispose (Cass Com 1er février 2005 n°01-13943 et Cass com 15 novembre 2005 n°04-17112 pour une prestation compensatoire, Cass com 23 novembre 2004 n°03-12928 pour une contribution à l'entretien des enfants Cass com 8 octobre 2003 n°00-14760 et Cass crim 9 juin 2004 n°03-84029 pour le délit d'abandon de famille

A l'inverse la créance déclarée alors qu'elle bénéficiait de la dispense, doit être considérée selon les règles de la procédure collective Cass com 13 juin 2006 n°05-17081

Le statut particulier de la prestation compensatoire

Il y a véritablement débat pour savoir si la prestation compensatoire est ou pas une créance de nature alimentaire, et il semble acquis qu'elle est de nature mixte, alimentaire pour partie, et indemnitaire pour le solde.

Sur la dispense de déclaration de créance

Dès lors qu'il est admis que la prestation compensatoire, qu'elle soit versée en capital ou sous forme de rente, est pour partie à connotation alimentaire, elle bénéficie de la dispense légale de déclaration de créance fixée à l'article L622-24 

Voir ci dessus pour les conséquences  

Sur la date de naissance de la créance

La Cour de Cassation juge que c'est le fait que la décision qui prononce le divorce soit passée en force de chose jugée qui est constitutive de la créance de prestation compensatoire Cass com 8 octobre 2003 n°01-17970, ce qui à l'époque où la détermination du statut de créance postérieure était uniquement chronologique permettait d'en fixer le statut. De même, à l'époque où les textes prévoyaient que les créances non déclarées étaient éteintes, la Cour de Cassation faisait échapper la prestation compensatoire non déclarée au passif à cette sanction, au visa de la dispense légale de déclaration de créance

La jurisprudence ne tire pas expressément les conséquences de ce statut mixte (voir par exemple Cass com 8 oct 2003 n°99-21682 ou Cass com 4 avril 2006 n°04-16672)

Le danger des plans

La danger existe par contre en cas de plan de redressement à ne pas déclarer la créance découlant du divorce ( par exemple des dommages intêrets, qui au surplus ne son pas des créances alimentaires).

En effet une créance non déclarée au passif du débiteur est inopposable au débiteur pendant la durée du plan, et le reste après si le plan est correctement exécuté. Il n'existe pas d'exception pour les créances des ex conjoints (cass com 10 février 2015 n°13-24659) et il est constant que les créances découlent et naissent du divorce lui même et pas du partage ultérieur.