Dessaisissement

(l'avantage de la nullité est qu'elle est interruptive de prescription et de forclusion, ce qui permet une régularisation au delà du délai pour effectuer l'acte, au sens de l'article 2241 du code civil, ce qui n'est pas le cas de la fin de non recevoir)voir aussi le mot mandataires de justice changement de qualité

Quelques points de la définition

Généralités

Pendant la période d'observation de redressement judiciaire ou de sauvegarde

Les différentes missions de l'administrateur judiciaire et ses prérogatives correspondantes

Les prérogatives immuables de l'administrateur judiciaire

Prérogatives de l'administrateur judiciaire quelle que soit la mission

Prérogatives de l'administrateur judiciaire suivant les missions

Prérogatives de l'administrateur judiciaire précisées expressément dans sa désignation

Prérogatives du débiteur en fonction d'une mission d'assistance de l'administrateur judiciaire

Actes de gestion courante

Actes étrangers à la gestion courante

Actes de disposition étrangers à la gestion courante

Actes interdits

Sanction des actes accomplis en violation des règles

Sanction des actes accomplis en période d'observation interdits ou sans autorisation du juge commissaire

Sanction des actes accomplis en période d'observation sans l'administrateur judiciaire

La possible ratification de l'acte accompli au mépris du dessaisissement

Cas particulier des actions en justice et des actes de procédure

La mise en cause de l'administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire dans les actions

En liquidation judiciaire

Sanction de l'acte accompli par le débiteur en liquidation

Le cas particulier des actes juridiques : l'inopposabilité

Cas particulier des actions en justice et des actes de procédure

Le vice de l'acte est-il régularisable ?

Par qui le dessaisissement peut-il être invoqué ?

La prescription de l'action en inopposabilité de l'action

Effets du jugement d'ouverture sur la capacité du débiteur au sens de l'article 531 du CPC (jugement en cours de délai de recours) délais et recours et prescription

Actes non atteints

droits personnels non patrimoniaux

Certains droits d'agir en justice

Actes de la vie courante

Droit d'être salarié

Restrictions à l'activité du débiteur

Actes pour lesquels la solution est incertaine : succession ...

Le cas particulier des droits sociaux et mandats sociaux du débiteur en liquidation

Les obligations comptables et fiscales du débiteur

La conservation des archives

Le rôle du débiteur dans les aspects fiscaux et sociaux

Points communs entre sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires

La sanction des actes accomplis en période d'observation sans l'administrateur judiciaire ou en liquidation par le débiteur seul : l'inopposabilité

Critique des arguments au soutien de l'inopposabilité

La cas particulier des actions en justice et des actes de procédure (toutes procédures confondues) effectués nonobstant les règles de dessaisissement partiel ou total : la fin de non recevoir pour défaut de qualité, solution majoritairement retenue

Généralités: les notions applicables et leurs différences (nullité ou irrecevabilité)

Actions en justice et actes de procédure en période d'observation

Le domaine de l'assistance de l'administrateur

La sanction de l'acte accompli sans l'assistance d'administrateur judiciaire

La régularisation des actes accomplis en période d'observation

Actions en justice et actes de procédure en liquidation

La régularisation des actes accomplis en liquidation judiciaire

Par qui l'irrégularité (ou la nullité) peut-elle être invoquée ?

Généralités

C'est le fait d'être dessaisi d'une partie de ses droits. C'est une conséquence tout à fait caractéristique de l'ouverture d'une procédure collective, avec une portée modulable en fonction de la nature de la procédure ouverte (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) et éventuellement en fonction de la mission de l'administrateur judiciaire.

Le débiteur est « sous surveillance » et certains actes lui sont interdits, ou ne peuvent être faits qu’avec l’accord des mandataires de justice et le cas échéant du juge commissaire

Pendant la période d'observation, en procédure de sauvegarde et en redressement judiciaire: absence de principe de dessaisissement

La période d'observation est avant tout conçue pour que l'activité soit poursuivie, et évidemment il n'est pas possible que le fonctionnement quotidien de l'entreprise soit compliqué par un dessaisissement qui amènerait le chef d'entreprise à solliciter à tout moment l'autorisation du juge commissaire ou l'accord de l'administrateur. Pour autant la période d'observation est également conçue pour amener l'entreprise à une solution, sous le contrôle du juge commissaire et avec l'intervention de l'administrateur judiciaire s'il en a été désigné un.

Ainsi il est effectué par les textes et la jurisprudence un "arbitrage" entre les actes que le débiteur peut accomplir seul, ceux pour lesquels l'administrateur doit intervenir, et ceux que le juge commissaire doit autoriser.

Cet "arbitrage" est modulé en fonction de la mission confiée à l'administrateur judiciaire.

Les différentes missions de l'administrateur judiciaire et ses prérogatives correspondantes

L'administrateur judiciaire dispose de prérogatives variables, qui dépendent de la mission qui lui est impartie par le jugement qui le désigne: plusieurs missions sont possibles, d'importance croissantes: administration (c'est l'administrateur qui gère), assistance (l'administrateur assiste le débiteur), surveillance (l'administrateur surveille la gestion du débiteur).

Par principe en procédure de sauvegarde l'administrateur judiciaire ne peut recevoir de mission d'administration ou de représentation (par différence au redressement judiciaire), et le débiteur n'a donc aucun dessaisissement (Par exemple Cass civ 3ème 30 novembre 2017 n°16-13019 et 16.13467)

Le tribunal peut cependant donner à l'administrateur une mission d'assistance pour certains actes, mais dans ce cas le jugement de désignation de l'administrateur le précise, et l'acte devra être accompli avec l'assistance en question.

En redressement judiciaire la mission de l'administrateur judiciaire est plus modulable, et peut aller d'une mission de surveillance, à une mission de gestion en passant par une mission d'assistance.

La mission de représentation est une mission de "remplacement" du débiteur, et dans ce cas tous les actes sont accomplis par l'administrateur. A l'inverse la mission de surveillance ne prive pas le débiteur de ses prérogatives. La mission d'assistance est la mission intermédiaire la plus fréquente; pour certains actes le débiteur est assisté de l'administrateu judiciaire.

Les prérogatives immuables de l'administrateur judiciaire:

Prérogatives de l'administrateur judiciaire quelle que soit la mission:

Quelle que soit sa mission, l'administrateur judiciaire dispose de prérogatives immuables, organisées par les textes: option sur la poursuite des contrats en cours, fonctionnement des comptes bancaires si le débiteur est interdit bancaire, préparation du plan, décision sur les revendications (ce n'est d'ailleurs pas le débiteur mais lui qui est destinataire de la demande de revendication, au visa de l'article R624-13 du code de commerce .(Cass com 2 novembre 2016 n°14-18898)) .. décision relative à la poursuite d'un bail Cass com 20 septembre 2017 n°16-15363

Prérogatives de l'administrateur judiciaire attachées à la mission:

Comme indiqué ci dessus, l'administrateur judiciaire peut recevoir plusieurs types de mission: administration (c'est l'administrateur qui gère), assistance (l'administrateur assiste le débiteur), surveillance (l'administrateur surveille la gestion du débiteur). Evidemment ses prérogatives dépendent de la mission.

Il a été jugé par exemple qu'en cas de mission d'assistance, "cette mission emportait obligation pour l'administrateur judiciaire d'assister la société débitrice dans tous les actes de gestion au nombre desquels figure le fonctionnement des comptes bancaires sous leur double signature" Cass com 4 juin 2013 n°12-17203. Cette décision n'est pas nécessairement calée sur la pratique.

De même l'administrateur judiciaire qui a reçu mission d'assistance doit participer aux procédures d'exécution et de recouvrement des créances du débiteur : "Attendu que pour déclarer valables les saisies-attributions, l'arrêt retient que l'administrateur judiciaire désigné par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société ... a reçu une mission d'assistance et qu'il en résulte que le débiteur, qui n'était pas dessaisi de l'administration de l'entreprise, pouvait procéder seul au recouvrement de ses créances en recourant à des mesures d'exécution forcée ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'administrateur judiciaire avait été investi d'une mission d'assistance sans restriction, ce dont il résultait qu'il devait assister le débiteur pour tous les actes d'administration, comme les mesures d'exécution dont font partie les saisies-attributions, la cour d'appel a violé les textes susvisés"
Cass com 31 mai 2016 n°14-28056. Là encore cette décision est assez singulière, car nous verrons ci dessous que le recouvrement devrait être traité comme un acte de gestion courante.

Les actes expressément précisés dans la mission de l'administrateur ou qui en découlent nécessairement

Le jugement de désignation de l'administrateur judiciaire peut parfaitement préciser un domaine particulier d'intervention de l'administrateur judiciaire, par exemple pour sécuriser des actes sensibles spécifiques à l'entreprise. 

Les prérogatives du débiteur et les différentes catégories d'actes (analysés à partir de la mission classique d'assistance de l'administrateur judiciaire: il faudra donc moduler l'analyse en fonction de la mission)

On peut distinguer quatre catégorie d'actes, classés en graduation progressive de "restriction" pour le débiteur: les actes d'administration et de disposition qui relèvent de la gestion courante, les actes qui nécessitent l'intervention de l'administrateur judiciaire, les actes de disposition qui sortent de la gestion courante et les actes interdits en toute circonstance

1- Les actes de gestion courante et les droits et actions non compris dans la mission de l'administrateur sont accomplis par le débiteur seul

L'article L622-3 du code de commerce (texte de la procédure de sauvegarde rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-14) dispose "Le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et d'administration, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l'administrateur."

En réalité ce texte vise plus exactement

- les actes d'administration et de disposition (comprendre ce qui affecte la propriété d'un bien) qui relèvent de la gestion courante de l'entreprise, qui sont accomplis par le débiteur seul (ou de l'administrateur s'il a mission de représentation), car les actes qui ne relèvent pas de la gestion courante sont encadrés (voir ci dessous). La notion d'acte de gestion courante n'est pas précisément définie par les textes, et varie en fonction de l'activité de l'entreprise: par exemple la vente d'un immeuble est un acte de gestion courante pour un promoteur et est un acte de disposition qui sort de la gestion courante pour un boulanger.

- les droits propres du débiteur, qu'il s'agisse de ses prérogatives dans le déroulement de la procédure collective (par exemple quand les textes prévoient qu'il est entendu, qu'il donne son avis, qu'il peut exercer des recours ...) qu'il exerce seul, ou des droits attachés à la personne (action à caractère personnel par exemple divorce ..)

La sauvegarde et le redressement judiciaire ne sont en effet pas conçus pour handicaper le débiteur, qu'il s'agit simplement d'encardrer notamment pour les actes importants et inhabituels.

Ainsi, par principe les "actes de gestion courante" sont accomplis par le débiteur seul (article L622-3 du code de commerce): le débiteur peut donc effectuer seul des commandes (Cass com 13 décembre 2017 n°16-18244), engager seul des actions en recouvrement (mais il est indiqué ci dessus que la Cour de Cassation est plutôt en sens contraire pour le recouvrement, en cas de mission d'assistance)...

Simplement la mission modulable de l'administrateur va positionner le curseur entre les actes que le débiteur peut acomplir et les autres: le tribunal pourrait lui allouer la mission de réaliser des actes déterminés.

2- les actes étrangers à la gestion courante qui ne sont pas des actes de disposition, et ceux expressément précisés dans la mission de l'administrateur relèvent de ce professionnel

Les actes étrangers à la gestion courante qui ne sont pas des actes de disposition nécessitent l'intervention de l'administrateur judiciaire.

La notion de gestion courant est très mal définie en jurisprudence.

Cependant un certain nombre de contrats ont été jugés comme de ressortant pas de la gestion courante:

- conclusion d'un contrat d'apprentissage 

- signature d'un contrat de professionnalisation (Cass soc 26 nov 2015 n°14-19680),

- un contrat de qualification (Cass soc 30 mai 2001 n°99-42769

- bail précaire (Cass com 29 sept 2015 n°14-17374)

- contrat de travail (Cass com 3 avril 1990 n°85-46530, Cass soc 31 mai 1994 n°92-44882 pour un footballeur professionnel, Cass Soc 30 mai 2001 n°99-42769Cass soc 26 nov 2015 n°14-19680), sauf peut-être s'il s'agit d'un remplacement Cass soc 21 sept 2005 n°03-41598).

- contrat d'avenir (CDD de deux ans) à temps partiel Cass soc 29 mai 2013 n°11-22834

Le critère déterminant le plus pertinent semble être le caractère répétitif et/ou inclu dans l'objet social : l'acte exceptionnel ne relève pas de la gestion courante.

La Cour de Cassation a été amenée à préciser que la signature d'un contrat de travail est un acte qui ne ressort pas de la gestion courante, et doit donc être validée par l'administrateur judiciaire (cf par exemple Cass soc 26 nov 2015 n°14-19680), mais n'est pas un acte de disposition, et n'a donc pas à être autorisé par le juge commissaire: ce très important arrêt délimite bien les catégories d'actes (Cass soc 17 oct 2006 n°04-45827). De même un licenciement pour faute doit être accompli avec l'assistance de l'administrateur judiciaire (Cass soc 8 décembre 2016 n°15-19172)

L'acte qui devrait être conclu par l'administrateur judiciaire peut également être ratifié par lui a posteriori (Cass soc17 octobre 2006 n°04-45827 pour un contrat de travail, Cass soc 12 mars 1992 n°89-45236 pour un avenant à un contrat de travail)

3- les actes de disposition étranger à la gestion courante nécessitent l'autorisation du juge commissaire

Les actes de disposition (et uniquement de disposition) étrangers à la gestion courante doivent être autorisés par le juge commissaire (article L622-7 du code de commerce) sur requête du débiteur.

Ainsi un acte susceptible d'affecter la pérénité de l'activité, comme par exemple la cession d'un fonds de commerce, ne peut être effectué sans l'autorisation du juge commissaire. A priori le texte ne précise pas si les interdictions d'acquérir qui atteignent les proches du débiteur (voir la cession) sont applicables (on rappelera que pour les cessions d'entreprise ou les cessions d'actif en liquidation judiciaire l’offre ne peut émaner directement ou indirectement du débiteur, des dirigeants, des parents jusqu’au 2ème degré, des contrôleurs, et ces personnes ont interdiction d’acquérir pendant 5 ans tout ou partie des biens cédés. La sanction est lourde : l’acte contraire est annulé par le Tribunal, à la demande de tout interessé dans les trois ans de l'acte nul ( ou de sa publication s'il est soumis à cette formalité - article L642-3 du code de commerce). L'esprit du texte est sans doute qu'il ne puisse pas être contourné en période d'observation, mais cela ne semble pas avoir été jugé.

De même des compromis et transaction, ou la constitution de sûretés doivent être autorisés par le juge commissaire.

La signature d'un contrat de travail n'est pas un acte de disposition et n'a donc pas à être autorisé par le juge commissaire (Cass soc17 octobre 2006 n°04-45827).

La loi de 2014 a introduit dans l'article L622-7 du code de commerce une distinction supplémentaire: l'acte de disposition étranger à la gestion courante qui est "susceptible d'avoir une incidence déterminante sur l'issue de la procédure", est autorisé par le juge-commissaire lequel doit avoir préalablement obtenu l'avis du ministère public. L'article R622-6 alinéa 2 précise que le greffe adresse copie de la requête au ministère public au moins 8 jour avant l'audience du juge commissaire (mais les actes correspondants ne sont évidemment pas listés par les textes, et seront identifiés par le demandeur ou le juge commissaire. En outre le juge n'est pas saisi par le débiteur seul, mais par le débiteur assisté de l'administrateur judiciaire (sauf s'il n'a qu'une mission de surveillance) lequel a priori est apte à déterminer l'incidence de l'acte.

4- les actes interdits par les textes ne peuvent être accomplis, même autorisés par le juge commissaire et/ou l'administrateur judiciaire

La sanction des actes accomplis en violation des règles

La sanction des actes accomplis en période d'observation, soit interdits soit sans autorisation du juge commissaire: la nullité

Les actes purement et simplement interdits - par exemple le paiement d'une dette antérieure - ou accomplis sans l'autorisation du juge commissaire alors qu'ils ne relèvent pas de la gestion courante, subissent la même sanction: l'article L622-7 du code de commerce dispose en son III "Tout acte ou tout paiement passé en violation des dispositions du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte ou du paiement de la créance. Lorsque l'acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci."

En outre l'article L654-8 du code de commerce prévoit une sanction délictuelle pour l'auteur de l'acte non autorisé (2 ans d'emprisonnement et amende)

La sanction des actes accomplis pendant la période d'observation par le débiteur seul alors qu'ils auraient relevé de la mission de l'administrateur judiciaire: l'inopposabilité pour les "partenaires" (ou parties) de mauvaise foi

Voir l'inopposabilité

La possible ratification de l'acte accompli au mépris du dessaisissement

L'acte peut toujours être ratifié Cass com 9 mai 2018 n°16-20430 ... l'administrateur peut ratifier l'acte inopposable Cass soc 12 mars 1992 n°89-45236 pour un avenant à un contrat de travail, Cass soc 17 octobre 2006 pour un contrat de travail)

Le cas particulier des actions en justice

Voir le cas particulier des actions en justice

La mise en cause de l'administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire pour les actions menées contre le débiteur

Les actions en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective

Les actions qui étaient en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure, et dans lesquelles le débiteur est en défense, sont suspendues par l'effet du jugement, et reprises, après que le demandeur ait déclaré sa créance, à la condition que la procédure ait été régularisée contre l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire: il s'agit d'éviter que le débiteur puisse être condamné sans que les mandataires de justice en soient informés, voire même que le débiteur se laisse condamner sans se défendre (article L622-22). A priori la régularisation n'est pas forcément nécessaire si le débiteur est demandeur à l'action.

La Cour de Cassation a en outre précisé que même si la mise en cause des organes de la procédure était nécessaire, ce n'est pas pour autant que le débiteur ne peut, au titre de ses droits propres, exercer des recours (Cass com 8 sept 2015 n°14-14192).

Les actions engagées postérieurement au jugement

Les actions engagées doivent viser le débiteur et l'administrateur judiciaire, et il en est de même des voies de recours et des actes de notification et signification.

Le commandement de payer délivré au seul débiteur est nul Cass com 1er octobre 2002 n°99-14775 ainsi qu'un commandement de saisie Cass com 4 avril 2006 n°04-15833 ou le congé délivré au seul débiteur Cass com 27 septembre 2010 n°14-22644

En liquidation judiciaire: un dessaisissement étendu

En liquidation judiciaire, la plupart des actes sont accomplis par liquidateur et le débiteur est « dessaisi » de l’essentiel de ses droits, sauf évidemment ses droits « extra-patrimoniaux » et ce qu’on appelle les actions d’état (divorce, mariage par exemple). Il s’agit d’éviter des actes qui seraient préjudiciables pour les créanciers.

Concrètement les actes qui ont une incidence financière favorable pour les créanciers relèvent du dessaisissement, c'est à dire doivent être accomplis par le liquidateur, et s'ils sont accomplis par le débiteurs il ne seront pas "valables" (en droit ils seront inopposables aux créanciers représentés par le liquidateur): : par exemple le débiteur ne peut valablement vendre un actif, résilier un contrat, encaisser une somme d'argent, renoncer à un droit dont l'exercice constituerait un actif.

A l'inverse les actes qui relèvent d'un droit personnel peuvent être accomplis par le débiteur seul : le débiteur peut évidemment se marier, divorcer, voter sans le liquidateur.

Les droits "processuels" c'est à dire la faculté pour le débiteur de se présenter devant le juge commissaire ou le tribunal de la procédure collective, l'exercice par le débiteur des voies de recours contre les décisions du tribunal de la procédure collective, ou contre les décisions du juge commissaire, relèvent évidemment du débiteur seul, qui n'a pas besoin du liquidateur pour les exercer.

Au delà de ces catégories d'actes, les actes "de vie courante" ne sont pas exercés par le liquidateur (loyer personnel du débiteur, dépenses familiales ou d'éducation des enfants ...).

De même il est évidemment admis que le débiteur puisse être salarié durant la liquidation judiciaire. Ses créanciers ne pourront saisir ses salaires, et seul le liquidateur peut, le cas échéant, saisir la part saisissable au profit des créanciers. Cependant d'une part les éventuelles saisies du liquidateur ne peuvent justifier à elles seules que la procédure de liquidation ne soit pas clôturée, car cela reviendrait à la rendre perpétuelle, et d'autre part en pratique les saisies des liquidateurs sont rares sauf si les enjeux le justifient.

La restriction principale qui s'impose au débiteur est qu'il ne peut exercer une activité qui l'exposerait, alors qu'il est déjà sous l'emprise d'une procédure collective non clôturée, à se trouver une seconde fois et simultanément en procédure collective: tant que la liquidation n'est pas "terminée" (on dit clôturée) il ne peut donc être commerçant, artisan ou exercer une profession indépendante.

La jurisprudence n'a pas tranché toutes les situations et certains actes doivent, par prudence, être soumis au liquidateur. A priori le débiteur exerce librement des prérogatives de dirigeant de personnes morales.

Précisions sur le sort de l'acte accompli en violation du dessaisissement

Pour les actes juridiques: l'inopposabilité

Voir l'inopposabilité

Pour les actions en justice et les actes de procédure:

Voir le cas particulier des actions en justice

Le "vice" de l'acte accompli au mépris des règles du dessaisissement est-il régularisable ?

La question "subsidiaire" est celle de la régularisation: la jurisprudence semble s'attacher à ce que l'acte de procédure soit régularisé à l'intérieur du délai pour l'accomplir par la partie, mais avec des interprétations "flottantes": par exemple le pourvoi en cassation exercé par le débiteur seul pourrait être régularisé à l'intérieur du délai de dépot du mémoire (Cass com 28 mai 2013 n°11-23586) et non pas seulement à l'intérieur du délai de pourvoi.

L'acte juridique vicié peut toujours être ratifié Cass com 9 mai 2018 n°16-20430

Par qui le dessaisissement peut-il être invoqué ?

La Cour de Cassation a longtemps considéré chaque fois que la question se posait que dès lors que le dessaisissement est une mesure de protection de l’intérêt des créanciers, seul le détenteur de cet intérêt à agir, à savoir le liquidateur, peut s’en prévaloir.

Par exemple Cass com 14 décembre 2010 n°10-10774, Cass com 22 janvier 2013 n°11-18904:

« Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes formées par Mme X (liquidateur amiable)... au nom de la société, l'arrêt retient que le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée et que l'action en réparation, qui présente un caractère patrimonial, fait partie des droits et actions du débiteur frappés par le dessaisissement et n'entre pas dans la sphère des droits propres ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la règle du dessaisissement étant édictée dans l'intérêt des créanciers, seul le liquidateur judiciaire peut s'en prévaloir de sorte que les sociétés Orange n'ont pas qualité pour l'invoquer, la cour d'appel a violé les textes susvisés; »

Ainsi, selon cette position, personne d’autre que celui qui incarne l’intérêt des créanciers ne pouvait invoquer le dessaisissement pour se dégager d’un acte juridique. Entre les parties l’acte reste donc valable, et rien ne semble s’opposer à son exécution forcée après la clôture de la procédure, puisque plus personne n’incarne l’intérêt des créanciers pour le contester.

Il est en tout état totalement exclu que le débiteur se prévale de son propre dessaisissement pour se dégager d’un acte qu’il a effectué (par hypothèse postérieur à l’ouverture de la procédure et qui ne subit donc pas l’absence de reprise des poursuites après clôture).

Cependant il semble que la position de la Cour de Cassation, a minima pour les actes de procédure, permettant aux parties d'invoquer l'irrecevabilité de l'appel du débiteur seul, et soit amenée à évoluer pour une large possibilité d'invoquer le dessaisissement.

Par exemple Cass com 13 novembre 2013 n°12-28572 pour le défaut de qualité pour relever appel, soulevé par l'intimé

La prescription de l'action en inopposabilité de l'acte accompli nonobstant le dessaisissement

Le délai de prescription est celui du droit commun, c'est à dire régie par le code civil (Avis Cass com du 4 octobre 2016 n°14-29272 relatif à une action menée dans les anciens textes régissant les procédures collectives, transposable au droit positif) 

L'effet du jugement d'ouverture de la procédure sur la capacité du débiteur au sens de l'article 531 du CPC (jugement en cours de délai de recours), les délais de recours et de prescription

Voir les voies de recours et surtout mandataires de justice changement de qualité qui détaillé les modalités de l'interruption de l'instance

Les actes non atteints par le dessaisissement

Les droits personnels non patrimoniaux

A l'inverse les actes qui relèvent d'un droit personnel ne sont pas atteints par le dessaisissement et peuvent être accomplis par le débiteur seul : le débiteur peut évidemment se marier, divorcer, voter sans le liquidateur.

Certains droits d'agir en justice

Le débiteur peut relever appel d'un jugement de divorce et même d'une décision qui, bien qu'ayant une connotation pécunière, fixe les créances entre ex époux dans le cadre de la liquidation de leur communauté post divorce (Cass com 22 février 2017 n°15-17939)

Le débiteur peut également se constituer seul partie civile dans le but d'établir la culpabilité de l'auteur d'un crime ou d'un délit dont il a été victime (mais s'il forme une demande d'indemnisation il doit être assisté du liquidateur) Cass crim 9 mars 2016 n°14-86631 rendu au visa de l'article L641-9 du code de commerce

Les droits "processuels" c'est à dire la faculté pour le débiteur de se présenter devant le juge commissaire ou le tribunal de la procédure collective, l'exercice par le débiteur des voies de recours contre les décisions du tribunal de la procédure collective, ou contre les décisions du juge commissaire, relèvent évidemment du débiteur seul, qui n'a pas besoin du liquidateur pour les exercer (par exemple Cass com 24 janvier 2018 n°16-21701 pour les recours contre une décision dans le cadre de la vérification des créances, ou Cass com 24 janvier 2018 n°16-50033 pour le recours contre une transaction autorisée par le juge commissaire .. Cass com 5 octobre 2010 n°09-16602 pour un recours contre une vente,  Cass com 8 juillet 2003 n°01-02050 pour le recours contre un relevé de forclusion.

La Cour de Cassation a en outre précisé que même si la mise en cause des organes de la procédure était nécessaire, ce n'est pas pour autant que le débiteur ne peut, au titre de ses droits propres, exercer des recours (Cass com 8 sept 2015 n°14-14192)

Voir également le monopole d'action et ses exceptions

Les actes de la vie courante

Au delà de ces catégories d'actes, les actes "de vie courante" ne sont pas exercés par le liquidateur (loyer personnel du débiteur, dépenses familiales ou d'éducation des enfants ...), mais ils ne peuvent être exécutés par le débiteur que sur les fonds qu'il détient au titre de subsides accordés par le juge commissaire ou au titre des biens insaisissables.

Le droit d'être salarié

De même il est évidemment admis que le débiteur puisse être salarié.

La question du versement de ses salaires devrait certainement être réglée en faisant appel aux règles du dessaisissement: le salaire devrait être versé au liquidateur, à charge pour lui de reverser la part non saisissable au débiteur (ou plus si le juge commissaire l'ordonne dans le cas de subsides). Mais la pratique ne retient pas ce processus, ne serait-ce que pour ne pas démotiver le débiteur qui cherche à se reconstruire.

Pour autant a minima, le salaire du débiteur en liquidation peut être saisi par le liquidateur : voir le mot saisie

En pratique d'une part le liquidateur ne peut différer la clôture de la procédure au seul prétexte qu'il existe des salaires à saisir, car cela tendrait à rendre la procédure perpétuelle, et d'autre part les saisies des liquidateurs sont rares sauf les cas où les sommes en jeu sont significatives, mais même dans ce cas, à notre avis ce sont les saisies qui ne peuvent durer que le temps de la procédure, et pas la durée de la procédure qui doit être prolongée au pretexte que des salaires existent et sont saisissables. Autrement dit la seule perception de saisies sur salaires ne doit pas justifier le maintien de la liquidation judiciaire. Voir le mot liquidation durée

Les restrictions à l'activité du débiteur

La restriction principale pour le débiteur durant la procédure de liquidation est qu'il ne peut exercer une activité qui l'exposerait, alors qu'il est déjà sous l'emprise d'une procédure collective non clôturée, à se trouver une seconde fois et simultanément en procédure collective: tant que la première procédure de liquidation n'est pas "terminée" (on dit clôturée) il ne peut donc reprendre une activité de commerçant, artisan ou professionnel indépendant.

Les actes pour lesquels il n'est pas certain que le dessaisissement s'applique

La jurisprudence n'a pas tranché toutes les situations et certains actes doivent, par prudence, être soumis au liquidateur.

Voir par exemple les successions et l'option successorale

La particularité des droits sociaux et mandats sociaux du débiteur en liquidation

La Cour de cassation considère sans équivoque que le dessaisissement du débiteur n'atteint pas ses prérogatives de dirigeant d'une personne morale: ainsi le débiteur en liquidation exerce librement ses mandats sans que le liquidateur interfère dans ces actes.

C'est à dire que non seulement que le fait pour une personne physique d'être en liquidation judiciaire ne lui interdit pas de rester dirigeant d'une personne morale mais que le liquidateur ne peut avoir de prétention d'exercer les fonctions de dirigeant à la place de la personne en liquidation judiciaire: " le jugement de liquidation judiciaire d'une personne physique emporte dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, notamment des parts dans le capital d'une société mais ne le dessaisit pas de ses fonctions de représentant légal de cette société" (Cass com 27 nov 2001 n°97-22086), "M. X..., mis en liquidation judiciaire à titre personnel, n'était pas dessaisi de ses fonctions de représentant légal" (Cass com 15 fev 2005 n°03-10894), "si la procédure de redressement judiciaire emportait dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, elle n'avait pas d'effet sur la personne du débiteur qui avait conservé le pouvoir de représenter la SCI" (Cass Civ 3ème 19 déc 2007 n°06-18811), "le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, les droits et actions concernant son patrimoine étant exercés pendant la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur ; qu'il en résulte que le liquidateur n'a pas qualité pour exercer les actions liées aux fonctions de gérant du débiteur, qui concernent le patrimoine de la personne morale gérée" (Cass Com 19 juin 2012 n°11-19775, Cass civ 3ème 19 décembre 2007 n°06-18811 Cass com 15 février 2005 n°03-10894 )

C'est la transposition des principes applicables par exemple aux personnes en curatelle (Cass civ 2ème 7 avril 2016 n°15-12739)

De même, certaines juridictions considèrent que le liquidateur d'une personne physique n'a pas vocation à exercer les droits de vote que la personne physique détient en qualité d'associé d'une société. Cette position est discutable quand les décisions soumises aux assemblées ont une connotation patrimoniale, mais semble être la position majoritaire (Cass com 18.10.2011 n°10-19647 

La Cour de Cassation a quand même considéré que l'action en remboursement d'un compte courant d'un associé en liquidation judiciaire est un recouvrement de créance qui relève du liquidateur (Cass com 23.09.14 n°13-15437), et que le liquidateur peut également agir en remboursement des droits sociaux (Cass com 13-12.2011 n°11-11667) ou contester de l'état liquidatif d'une personne morale dans laquelle le débiteur est associé Cass com 6 septembre 2017 n°16-10711 pour une SCP d'huissier

Les obligations comptables et fiscales du débiteur / dirigeant

Conservation des Archives :

Le jugement ne décharge pas le débiteur: dirigeant de ses obligations comptables prévues par les textes en vigueur, tant fiscales que sociales, en matière de conservation des documents.

En cas de liquidation judiciaire, les locaux de votre entreprise sont susceptibles d’être restitués rapidement au bailleur, et dans ce cas les archives restant sur place seront considérées comme ne devant pas être préservées.
Il vous appartient donc, sous votre responsabilité, de prendre des dispositions pour conserver personnellement les archives qui pourraient notamment être nécessaires :

- à la préservation de votre responsabilité, en particulier fiscale et sociale.
- à la vérification des créances
- aux recouvrements sur les débiteurs de votre entreprise
- à la poursuite des contentieux en cours, et le cas échéant à l’engagement des contentieux à envisager.

La durée de conservation des archives n'est pas affectée par la procédure collective et c'est donc la durée de prescription légale qui est applicable (généralement 5 ans, mais il existe des délais spécifiques). Les archives sociales (livre de paye et livre d'entrée du personnel) méritent d'être conservées sans limitation de durée pour faciliter le cas échéant la réconstitution de carrière d'un ancien salarié.

Obligations comptables et fiscales

Le liquidateur tient la comptabilité des opérations qu'il réalise, et effectue les déclarations de TVA correspondant strictement à ces opérations (ventes d'actif).

Au delà, le jugement d'ouverture de la procédure collective, y compris de liquidation judiciaire ne décharge pas le débiteur de ses obligations comptables prévues par les textes en vigueur, tant fiscales que sociales, en matière d'établissement des documents.

La tenue de la comptabilité et les déclarations fiscales (IR /IS) continuent à incomber au débiteur: il lui appartient donc de remettre à son expert comptable s'il en a missionné un, les documents qu’il estimera nécessaires à l’accomplissement de sa mission (documents habituels), ainsi que ceux découlant de la pocédure collective, de telle manière que les documents comptables produits intègrent les informations découlant de l’accomplissement de la mission des mandataires de justice (état des créances qui permet le cas échéant de déterminer les créances non déclarées, recouvrements, cessions d’actif, intérêts produits par les placements à la Caisse des Dépôts..).

Bien évidemment ces documents lui seront communiqués à première demande par les mandataires de justice .

En toute circonstance le liquidateur judiciaire ne peux être tenu responsable du défaut d’établissement des déclarations sociales ou fiscales, quelles qu’elles soient, s’il n’est pas établi que le débiteur, au lieu de les adresser directement, ne lui a pas remis les documents et informations nécessaires à leur établissement.

Le "contribuable, personnellement tenu, fût-il en redressement ou liquidation judiciaire, de l'obligation fiscale de déclarer annuellement l'ensemble de ses revenus" est donc en charge de ces déclarations (Cass crim 11 mars 2009 n°08-83684) et "il n'entre pas dans la mission légale du liquidateur judiciaire, différente de celle d'un mandataire social, de faire dresser les comptes sociaux jusqu'au prononcé de la liquidation judiciaire et la cessation de l'activité, ni de déposer la liasse fiscale correspondante destinée à déclarer le résultat de l'exercice comptable en vue des impositions sur le bénéfice des sociétés"  Cour d'appel de Paris 13 décembre 2007 3ème chambre B N° 06/18680 jurisdata 2007-355494. Voir également Cass crim 11 janvier 1996 n°95-80979.

Pour ce qui concerne l'ISF, la liquidation judiciaire n'a pas pour effet de faire perdre au débiteur le droit de propriété sur ses biens, malgré le dessaisissement et le débiteur doit donc mentionner dans ses actifs le produit d'une action menée par le liquidateur Cass com 18 octobre 2017 n°16-11180

En outre le Conseil d'Etat au jugé que " dès lors que l'obligation de déclarer ses revenus est une obligation personnelle incombant au seul titulaire de ces revenus dont la méconnaissance est passible de poursuites pénales, le contribuable placé en liquidation judiciaire demeure tenu de procéder lui-même à cette déclaration. Dans ces conditions, la mise en demeure de l'administration fiscale de déposer une déclaration de revenus doit être adressée au contribuable lui-même et non, le cas échéant, au liquidateur désigné dans le cadre de la procédure collective. Il en va autrement de la déclaration de revenus catégoriels se rattachant à l'activité objet de la liquidation judiciaire qui doit être remplie par le liquidateur et pour laquelle la mise en demeure de l'administration fiscale doit par conséquent être adressée au liquidateur." CE 28 JUILLET 2017 n°398632

Cet arrêt est salutaire pour les liquidateurs, encore qu'il est particulièrement équivoque: la notion de "titulaire" des revenus est mal définie tenant le fait que les revenus du débiteur sont perçus par le liquidateur ès qualité, et la notion de "revenus catégoriels se rattachant à l'activité" est tout aussi vague, tenant le fait que la liquidation implique un arrêt de l'activité. La superposition du droit des procédures collectives avec les droits périphériques est une fois encore mal organisée. Mais en tout état le fait est que les liquidateurs ne sont pas en charge de déclarer les revenus du débiteur, et se limitent à porter à la connaissance de l'administration fiscale le montant des intêrets perçus à la Caisse des dépots pour le compte du débiteur

Pour autant, en application de l'article L641-9 du code de commerce, c'est bien au liquidateur que doit être adressé les propositions de rectification suite à un contrôle fiscal, et entre ses mains que la procédure commencée antérieurement au jugement d'ouverture doit être poursuivie CE 20 décembre 2017 n°403267 

Voir également les mots "sanctions" et "subsides"

Points communs entre sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires

La sanction des actes accomplis en période d'observation sans l'administrateur judiciaire ou en liquidation par le débiteur seul : l'inopposabilité

En période d'observation: inopposabilité aux tiers de mauvaise foi .. mais sans doute aussi aux autres tiers.

Il est logique que les actes interdits ou accomplis sans l'autorisation du juge commissaire alors qu'elle aurait été nécessaire soit nuls (voir la sanction de la nullité): en effet c'est la loi qui fixe les limites, et n'importe quel interlocuteur de l'entreprise peut, dès lors qu'il est informé de l'ouverture de la procédure collective, identifier les actes interdits ou ceux qui nécessitent l'accord du juge commissaire.

Il aurait été moins logique que le tiers soit censé connaître le partage de compétence entre le débiteur et l'administrateur judiciaire, pour les actes de gestion courante: en effet ce partage est modifiable à tout moment par le tribunal. Pour cette raison l'article L622-3 ( renvoi par L631-14 pour le redressement judiciaire) prévoit que l'acte accompli par le débiteur seul, alors qu'il aurait fallu l'intervention de l'administrateur judiciaire, est valable vis à vis du tiers de bonne foi, c'est à dire qui ignorait le détail de ce partage de compétence.

Pour le tiers de mauvaise foi l'acte sera inopposable à la procédure, c'est à dire qu'il ne pourra s'en prévaloir (Cass com 9 avril 2013 n°12-17963 pour une donation)

Le clivage mauvaise foi / bonne foi est une bonne protection pour le contractant qui a traité avec le débiteur seul, alors qu'il s'avère a postériori que l'intervention de l'administrateur judiciaire aurait été nécessaire.

Mais très curieusement la jurisprudence semble parfois ignorer cette distinction, peut-être parceque le texte n'est pas invoqué.

Par exemple dans l'arrêt Cass soc 26 nov 2015 n°14-19680 la Cour de Cassation juge qu'est inopposable à la procédure collective, et surtout à l'AGS, un contrat de professionnalisation conclu sans l'intervention de l'administrateur judiciaire, alors nous semble-t-il que la bonne foi du salarié n'est pas discutée. (voir encore Cass com 8 sept 2015 n°14-13273 pour un acte de vente signé par le débiteur seul ou Cass soc 8 décembre 2016 n°15-19172 pour un licenciement, certes pour faute grave).

Pourtant la bonne foi se présume (Cass com 13 septembre 2011 n°10-24126)

L'inopposabilité se limite à la procédure collective, et n'a pas de conséquence par exemple vis à vis du cessionnaire de l'entreprise (Cass com 5 novembre 2014 n°13-19662 pour une clause d'un contrat de travail conclu sans l'administrateur judiciaire, reconnue opposable au cessionnaire de l'entreprise)

En liquidation judiciaire

Malgré une vieille réponse ministérielle de 1992 qui disait le contraire et quelques arrêts de Cour, la plupart des décisions et des auteurs considèrent que les actes accomplis en violation du dessaisissement du débiteur ne sont pas frappés de nullité, notamment en application de la règle « pas de nullité sans texte ». Ces actes sont considérés comme étant inopposables à la procédure collective, ce qui en réalité pose un autre problème puisque la procédure collective n'a pas de personnalité au sens juridique du terme.

La sanction retenue par la jurisprudence pour l’acte passé par le débiteur nonobstant le dessaisissement attaché à la liquidation judiciaire est en effet généralement son inopposabilité à la procédure collective Com. 16 oct. 2012, no 10-25.387 , « Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les actes juridiques accomplis par le débiteur en liquidation judiciaire, dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens, ne sont pas frappés de nullité mais d'inopposabilité à la procédure collective du débiteur, ce dont seul le liquidateur judiciaire peut se prévaloir, la cour d'appel a violé le texte susvisé » ou Cass com 22 février 2017 n°15-13899, Cass com 26 avril 2000 n°97-10335 voir également Cass civ 1ère 28 novembre 2018 n°17-31144

Pourtant le défaut de capacité à agir du débiteur - et le dessaisissement est bien une incapacité -pourrait selon nous, en raison des règles de droit commun de capacité qui régissent la formation des contrats, conduire à une nullité que la Cour de cassation semble être en chemin pour adopter en ce qui concerne les actes de procédure accomplis par le débiteur seul (Cass com 21 février 2012 n°10-10457).

Il n’y a certes pas de nullité sans texte, et c’est là encore un domaine dans lequel il aurait été souhaitable que le législateur se prononce. En tout état les inconvénients sont majeurs et la situation du contractant du débiteur est des plus inconfortable, puisqu’en cas de cession de l’immeuble par le débiteur, l’acheteur ne pourra se prévaloir du transfert de propriété, sans égard pour sa bonne foi. 

Ainsi la solution de l'inopposabilité n'est pas forcément la plus pertinente en droit ... mais force est de constater que c'est celle retenue généralement par la jurisprudence.

La critique des arguments avancés par les partisans de l'inopposabilité

Un argument généralement avancé par les prétendants de la solution de l'inopposabilité tient à la sévérité de la sanction pour les contractants du débiteur, qui peuvent avoir conclu avec celui-ci dans l'ignorance du dessaisissement : il serait, selon eux, excessivement sévère que le contrat soit frappé de nullité alors que le contractant s'est engagé de bonne foi.

En réalité cet argument ne semble pas être déterminant pour deux raisons:

- la première tient aux conséquence de l'inopposabilité, qui en pratique ne sont pas tellement différentes de celles de la nullité; par exemple si le débiteur a vendu un bien malgré le dessaisissement, le liquidateur pourra le vendre en ignorant la première vente, ou exiger à nouveau le paiement du prix: on voit mal concrètement que le traitement du contractant soit plus favorable que dans une hypothèse de nullité (mais cependant l'inopposabilité d'une hypothèque posera problème si le liquidateur vend le bien: pourra-t-il en obtenir radiation - ce qui serait logique mais ne semble pas procéduralement évident, ou le droit de suite s'exercera-t-il ce qui serait la mise à néant des conséquences du dessaisissement ?)

- la seconde tient au fait que le dessaisissement est une information parfaitement accessible par les publicités attachées au jugement de liquidation : le contractant du débiteur est bien plus protégé par la publicité du dessaisissement que par la survenue de la cessation des paiements, parfaitement occulte tant qu'elle n'est pas constatée par le jugement d'ouverture de la procédure. Pourtant la loi organise la nullité des actes effectués en période suspecte, sans égard particulier pour le contractant. On voit mal pour quelle raison la nullité serait écartée dans un cas où le jugement d'ouverture de la procédure, cause du dessaisissement est publié, alors que la nullité est retenue dans des cas où le contractant ne peut connaître le risque qu'il prend.

L'argument "complémentaire" avancé est qu'il n'existe pas de nullité sans texte: mais en réalité le droit commun des contrats organise des règles de formation du consentement qui exigent la capacité à agir, et le code de procédure civile prévoit la nullité des actes de procédure : les textes existent donc en droit commun.

Ainsi il serait logique que le traitement des actes frappés du dessaisissement s'oriente vers une nullité de l'article 117 du CPC pour les actes de procédure et vers les vices du consentement en matière contractuelle.

Certaines cours d'appel ont d'ores et déjà admis que pour ce qui concerne les actes de procédure, le dessaisissement était sanctionné par la nullité de l'article 117 du code de procédure civile en raison du défaut de capacité. Par exemple Cour d'appel de Bastia le 27 Avril 2011 (10.00513) a jugé que le dessaisissement attaché à la liquidation judiciaire était constitutif d'un défaut de capacité à agir, sanctionné par la nullité visée à l'article 117 du CPC

Le cas particulier des actions en justice et actes de procédure (en sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires): la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité (solution généralement retenue)

Généralités: les notions applicables et leurs différences (nullité ou fin de non recevoir)

L'inopposabilité qui est la sanction retenus pour les actes juridiques effectués soit en période d'observation sans l'administrateur judiciaire, soit en liquidation judiciaire par le débiteur et nonobstant le dessaisissement est une sanction qui s'accommode mal des règles de la procédure civile.

En effet un acte de procédure est nul ou pas, recevable ou pas.

Le code de procédure civile sanctionne:

- par la nullité le défaut de capacité ou de pouvoir pour représenter une personne morale (article 117 CPC: nullité de fond)

- par le fin de non recevoir de l'irrecevabilité le défaut de droit d'agir et notamment pour défait de qualité (article 122 CPC fin de non recevoir)

La différence de domaine peut paraître ténue entre les deux notions : le débiteur en liquidation judiciaire est-il incapable, auquel cas l'acte accompli par lui est nul, ou a-t-il simplement perdu la qualité pour exercer des droits qui sont confiés au liquidateur, auquel cas l'acte accompli par lui est irrecevable ?

La différence de conséquence est à l'inverse déterminante :

La nullité est paradoxalement plus "confortable" sur ses conséquences puisqu'en visa de l'article 2241 du code civil l'acte nul est interruptif de prescription et de forclusion, ce qui n'est pas le cas de l'acte frappé de fin de non recevoir

La nullité de fond peut être régularisée jusqu'à ce que le juge statue (article 121 du CPC) mais peuvent être invoquées sans qu'un grief soit nécessaire (article 119 du CPC), ce qui est également le cas de l'irrecevabilité (articles 126 du CPC et 124 du CPC)

A priori que ce soit l'assistance de l'administrateur judiciaire ou le dessaisissement du débiteur au profit du liquidateur semblent plus relever d'une notion de qualité pour agir que d'une notion de capacité.

On peut déjà relever que l'esprit des textes est que le défaut de capacité d'agir en justice, notion retenue pour la nullité, est à rapprocher de la notion de capacité de jouissance visée par le code civil, dont le défaut est constaté :

- par exemple pour un groupement dépourvu de personnalité ou une personne physique décédée.

- quand la loi le prévoit: par exemple pour le mineur, dont les droits sont exercés par le représentant légal, lequel dispose, au visa de l'article 382-1 du code civil du "pouvoir", notion qui se retrouve dans l'article 117 du CPC qui vise la nullité, ou pour le majeur sous tutelle, "incapable", cette dernière notion se retrouvant encore dans l'article 117.

L'attribution par la loi d'une qualité pour engager certaines actions (et en procédure collective à un mandataire de justice) semble plus relever de la qualité pour agir visée à l'article 122 , cette qualité étant suivant les cas laissée au débiteur qui n'est donc pas incapable.

On peut ajouter que l'article L641-9 du code de commerce, qui organise le dessaisissement en liquidation judiciaire, n'évoque pas l'incapacité du débiteur mais du dessaisissement pour l'administration et la disposition de ses biens, et précise que ces droits sont exercés par le liquidateur: même si c'est assez équivoque, on peut penser à une question de qualité plus que de capacité.

Ainsi il nous semblerait plus pertinent que ce soit le défaut de qualité pour agir, et donc la fin de non recevoir, qui sanctionne l'acte accompli par le débiteur sans l'assistance de l'administrateur judiciaire ou par le débiteur en liquidation judiciaire

Ce n'est pas aussi limpide en jurisprudence, et les deux notions sont employées tour à tour, sans véritable argumentation et parfois même avec des confusions entre les deux, certains arrêts évoquant la nullité dont la conséquence serait l'irrecevabilité, ce qui est évidemment incompatible. Il semble cependant que ce soit la fin de non recevoir qui soit la notion à la fois la plus adaptée et celle retenue par le courant jurisprudentiel actuel.

On peut ajouter que si en liquidation judiciaire cela devait être la fin de non recevoir qui était retenue, il serait a fortiori logique qu'il en soit de même en période d'observation où le dessaisissement est moins rigoureux : pourtant la nullité est retenue en période d'observation !

On peut donc espérer une clarification définitive, non aboutie pour l'instant

En période d'observation

Le domaine de l'assistance de l'administrateur

(il est ici fait abstraction des droits propres du débiteur d'exercer des voies de recours contre les décisions rendues dans le cadre de sa procédure collective pour laquelle il n'est évidemment pas dessaisi, voir)

Le clivage entre la gestion courante et les actes sortant de la gestion courante doit être conservé (ce développement part du postulat que l'administrateur a une mission d'assistance car s'il a une mission de représentation le débiteur n'a aucune prérogative)

(Evidemment a fortiori si l'administrateur judiciaire n'a qu'une mission de surveillance le débiteur peut agir seul, notamment en sauvegarde Cass civ 3ème 30 novembre 2017 n°16-13019 et 16.13467)

L'action en recouvrement d'une créance est considérée comme un acte de gestion courante que le débiteur peut engager seul (mais de manière assez contradictoire la Cour de Cassation considère que la saisie attribution nécessite l'assistance de l'administrateur judiciaire Cass com 31 mai 2016 n°14-28056, ce qui amène, par prudence, à privilégier l'intervention de l'administrateur judiciaire)

Par contre une action en responsabilité contre un tiers devrait être considérée comme un acte qui sort de la gestion courante et devrait nécessiter que l'administrateur intervienne à la procédure, soit en qualité de demandeur aux côtés du débiteur (Cass com 27 mai 2014 n°13-14406), soit par intervention volontaire pour la régulariser.

La sanction de l'acte accompli sans l'assistance d'administrateur judiciaire

L'action, ou la voie de recours, est irrecevable si le débiteur la mène seul (Cass com 28 mai 2013 n°11.23586, Cass com 27 mai 2014 n°13.14406) c'est à dire que c'est la fin de non recevoir pour défaut de qualité à agir qui est retenue.

Par exemple pour un appel sans l'administrateur judiciaire Cass civ 2ème 28 juin 2018 n°17-20447 , pour la voie de recours exercée par le débiteur seul ( Cass com 28 mai 2013 n°11-23586 pour un pourvoi en cassation relativement à une action en concurrence déloyale); sauf régularisation avant que le juge statue et avant toute forclusion.

Ces décisions pré-supposent que l'absence de l'administrateur judiciaire à l'acte constitue une fin de non recevoir, en l'espèce au sens de l'article 122 du CPC pour défaut de qualité à agir (seul), ce qui, comme déjà indiqué est a priori la solution la plus logique.

Cependant certains arrêts considèrent en pareille circonstance qu'il s'agit d'une nullité de fond de l'acte de procédure (117 du CPC) pour défaut de capacité ou de pouvoir de la personne qui représente la personne morale

Par exemple : l'assignation délivrée au seul débiteur sans tenir compte de la mission de l'administrateur judiciaire est nulle (au visa de l'article 118 CPC inobservation de règles de fond des actes de procédure) si elle n'est pas régularisée (et n'est pas valablement régularisée en cause d'appel par la mise en cause du commissaire à l'exécution du plan qui a succédé à l'administrateur judiciaire Cass com 22 mars 2018 n°16-27562

Voir également Cass com 12 juin 2001 n°97-20623 qui retient la nullité de l'acte d'appel et évoque clairement le défaut de "pouvoir" du débiteur.

Il y a donc un flou évident dans l'appréciation de la conséquence pour un acte de procédure de l'absence de l'administrateur judiciaire, entre la nullité pour vice de forme en raison du défaut de capacité ou défaut de pouvoir de représenter la personne morale et la fin de non recevoir pour défaut de qualité pour agir.

Ce flou existe également en liquidation judiciaire, mais la fin de non recevoir semble y être retenue dans les décisions les plus récentes, ce qui a fortiori devrait donc être retenu en période d'observation où le dessaisissement n'est pas aussi étendu qu'en liquidation ..  l'absence de cohérence laisse encore plus perplexe.

Voir également le mot instances en cours 

La régularisation des actes

Une procédure engagée par le débiteur seul, et qui ne ressort pas de la gestion courante, peut être régularisée par l'intervention de l'administrateur judiciaire dans les délais d'exercice de l'action ( Cass com 28 mai 2013 n°11-23586 pour le dépôt d'un mémoire devant la Cour de Cassation qui, retient cette fois-ci une fin de non recevoir, Cass com 27 mai 2014 n°13-14406 qui évoque une irrecevabilité (et donc une fin de non recevoir) , Cass com 5 avril 2016 n°14-13247 et 14-22733 qui évoquent une question re recevabilité et donc encore une fin de non recevoir) et en tout état avant que le juge statue.

C'est l'application classique de l'article 126 du Code de Procédure Civile qui dispose : "dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. Il en est de même lorsque, avant toute forclusion, la personne ayant qualité pour agir devient partie à l'instance".

En liquidation judiciaire

Il semble que ce soit la fin de non recevoir qui soit retenue dans les décisions les plus récentes.

La nullité pour défaut de capacité ou de pouvoir de représenter la personne morale: a priori solution abandonnée.

On peut citer Cass com 28 juin 1994 n°92-14960 qui retient la nullité d'une signification effectuée par le débiteur seul, Cass com 10 décembre 2003 n°00-19230 qui sans évoquer la nullité écarte les textes sur la fin de non recevoir,   Cass civ 2ème 3 novembre 2005 n°03-20797 , ou  Cass com 10 décembre 2003 n°00-19230 pour l'absence de régularisation par le liquidateur d'un appel formé par le débiteur seul nonobstant le dessaisissement, considéré comme frappé de nullité

Mais un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 21 février 2012 (p 10-10457) retenait lui aussi la "capacité à agir", tout en visant pourtant l'article 122 du code de procédure civile, c'est à dire en faisant manifestement un amalgame entre la nullité et la fin de non recevoir.

La fin de non recevoir tirée du défaut de qualité: a priori solution actuellement retenue

Si la jurisprudence ne semble cependant pas aboutie et est en évolution, avec des confusions entre le défaut de qualité à agir, qui est une fin de non recevoir (122 CPC), et le défaut de capacité qui est sanctionné par la nullité de l'article 117 CPC, il semble cependant que ce soit la fin de non recevoir qui sont la notion vers laquelle s'est maintenant fixée la Cour de Cassation.

On peut citer  Cass com 13 avril 2010 n°09-11851 et Cass com 14 décembre 2010 n°10-10792, puis un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 13 novembre 2013 (n°12-28572) rendu en matière de saisie immobilière, sur un moyen de défaut de qualité, bien que dépourvu de motivation, semble dégager cette évolution en indiquant "que les intimés sont recevables à invoquer le défaut de qualité du débiteur à interjeter appel seul d'une décision concernant son patrimoine" (et c'est ici un défaut de qualité qui est évoqué, la Cour de Cassation semblant considérer que le dessaisissement n'est pas un défaut de capacité, ce qui ne nous semble pas totalement limpide, cette solution étant par exemple reprise incidemment dans un arrêt qui condamne un notaire en responsabilité Cass civ 1ère 29 juin 2016 n°15-17591)

Un arrêt Cass com 13 novembre 2013 n°12-28572 évoque clairement le défaut de qualité, ainsi qu'un arrêt du 14 décembre 2010 n°10-10792 qui retient clairement la notion de fin de non recevoir pour défaut de qualité, Un arrêt Cass com 1er octobre 2002 n°99-14039 ayant déjà évoqué l'irrecevabilité et les textes de la fin de non recevoir, ainsi que des arrêts Cass com 17 décembre 2003 n°02-15731 ,  Cass com 3 juillet 2007 n°05-17668 , Cass com 21 février 2012 n°11-12235 pour un pourvoi incident

Un autre arrêt Cass com 8 mars 2017 n°15-19606 semble mettre un terme à l'emploi de la nullité, en évoquant une fois encore clairement le défaut de qualité et les textes sur la fin de non recevoir.

C'est finalement le même flou qu'en présence d'un administrateur judiciaire, qui a été entretenu, ce qui est fort regrettable (mais évidemment c'est la fin de non recevoir qui est retenue en liquidation, a fortiori doit elle l'être en période d'observation), cette solution étant finalement moins favorable que la nullité puisqu'au visa de l'article 2241 alinéa 3 du code civil l'acte nul est interruptif de prescription et de forclusion, ce qui n'est pas le cas de l'acte irrecevable.

Il conviendra d'être attentif aux décisions à venir de la Cour de Cassation, étant observé qu'a priori le moyen le plus pertinent au regard des règles de procédure civile serait sans doute plutôt la fin de non recevoir pour défaut de qualité pour agir.

(un très singulier arrêt Cass com 27 mars 2007 n°05-18159 avait admis que le débiteur la possibilité d'être présent à une instance d'appel, nonobstant sa liquidation judiciaire, tenant le fait qu'il était partie en première instance. Cette curieuse décision n'a pas été reproduite)

La régularisation

Si c'est bien une fin de non recevoir qui est retenue, elle peut être régularisée par l'intervention du liquidateur avant que le juge statue (article 126 du CPC) Cass com 13 novembre 2013 n°12-28572

Par qui l'irrégularité (ou la nullité) de l'acte peut-elle être invoquée

Voir par qui