Mandataire ad-hoc

Quelques points de la définition

Mandataire ad-hoc de droit commun

Mandataire ad-hoc pour la reconstitution des capitaux propres

Mandataire ad-hoc dans le cadre de la clôture de la liquidation judiciaire

Le contexte

la procédure de désignation

notre analyse de la mesure

le déroulement de la mission et les règles applicables

les honoraires du mandataire ad-hoc

la passation de pouvoirs entre le liquidateur et le mandataire ad-hoc

Mandataire ad-hoc subséquent d'une mission en procédure collective

Prévention des difficultés et mandat ad-hoc

Mandataire ad-hoc et plan de cession antérieurement à 2005

Généralités, mandat ad-hoc de droit commun

La pratique a instauré la possibilité de désigner amiablement ou judiciairement un « mandataire ad-hoc », qui comme son nom l’indique reçoit une mission « ad-hoc » c’est-à-dire expressément limitée à des actes précis que les personnes habilitées à les effectuer soit refusent d’effectuer soit sont dans l’impossibilité de les mettre en œuvre.

Par exemple en cas de disparition du dirigeant d’une société, il convient de convoquer une assemblée pour en désigner un nouveau .. et c’est le dirigeant qui a qualité pour y procéder : la désignation d’un mandataire ad-hoc avec mission de convoquer l’assemblée pallie cette difficulté.

On rencontre également fréquemment la désignation d'un mandataire ad-hoc en cas de mésentente entre associés, pour procéder à des formalités que le dirigeant de droit n'accomplit pas (tenue d'assemblée, communication d'information ...) et qui "rendent impossible le fonctionnement normal de la société et la menacent d'un péril imminent" Cass Civ 3ème 21 juin 2018 n°17-13212

Par exemple encore une personne morale est partie à une procédure et il s'avère qu'aucun représentant légal n'est en fonction : la désignation d'un mandataire ad hoc pour agir au nom et pour le compte de la personne morale dans le seul procès concerné permet d'assurer la régularité de la procédure.

Suivant la position procédurale (demandeur ou défendeur) de la personne morale, ce sont les associés ou le demandeur qui auront intérêt à la désignation du mandataire ad-hoc, pour couvrir ou éviter le vice de fond (117 du CPC) des actes qui seraient menés pour la société dépourvue de représentant (régularisation possible tant que le juge n'a pas statué (121 CPC) mais le texte précise "dans les cas où la nullité est régularisable" ce qui implique que ce soit à l'intérieur du délai pour accomplir le cas échéant l'acte de procédure. Voir par exemple Cass com 14 décembre 1999 n°97-15361 pour un acte d'appel

La désignation intervient par ordonnance sur requête Cass com 7 avril 2009 n°0-14626 du demandeur qui y a intérêt

Voir également liquidation amiable dans le cas de clôture de la liquidation et où la société doit être représentée

Mandataire ad-hoc pour convoquer l'assemblée compétente en vue de la reconstitution des capitaux propres et voter cette reconstitution

En redressement judiciaire, il est prévu par l'article L631-9-1 du code de commerce que si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués, un mandataire ad-hoc est désigné pour réunir l'assemblée à cet effet, sur demande de l'administrateur judiciaire

L'assemblée statuera après vote des actionnaires tendant à la reconstitution des capitaux propres, notamment par conversion des créances en action. Il s’agit clairement, à défaut de reconstitution des capitaux propres, de favoriser les modifications de capital et les cessions de parts en faveur de personnes qui s’engageront à respecter le plan, et de contourner les réticences des actionnaires à l’entrée de nouveaux actionnaires.

Le mandataire ad-hoc a qualité pour voter la reconstitution en cas de réticences des associés.

Voir parts sociales et également article L631-19-2

Mandataire ad-hoc en cas de clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire

Les dispositions légales régissant les procédures collectives prévoient la désignation d'un mandataire ad-hoc dans quelques circonstances particulières et notamment après la clôture d'une liquidation judiciaire s'il subsiste des actions à mener dans l'intêret des créanciers (nouvelle disposition découlant de l'ordonnance du 12 mars 2014, d'application immédiate, voir en page 9 de notre PDF de présentation de l'ordonnance en page d'acceuil et les explications sur la mission de ce mandataire ad-hoc)

Le contexte :

Le tribunal peut prononcer la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire et désigner un mandataire ad‐hoc qui achèvera les instances en cours et en répartira le produit lorsque la clôture ne peut intervenir pour extinction du passif (L643‐9 du code de commerce)

La procédure de désignation

L'article L643-9 du code de commerce dispose "Le tribunal peut également prononcer la clôture de la procédure en désignant un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir, le cas échéant, les sommes perçues à l'issue de celles-ci lorsque cette clôture n'apparaît pas pouvoir être prononcée pour extinction du passif. "

On en tire que le mandataire ad-hoc est désigné par le tribunal dans le jugement de clôture, lequel est rendu en connaissance d'actions en cours qui ne sont pas terminées (et il ne peut donc s'agir d'action à mener non encore engagée) et dont il est estimé qu'elles ne justifient pas le maintien de la liquidation judiciaire, et pas une fois que la clôture est prononcée et qu'il s'avère qu'une action à mener a été omise (dans ce cas il y a lieu à reprise de la liquidation judiciaire). L'article R643-18 précise que par principe c'est le liquidateur désigné, le tribunal statuant sur le rapport de ce dernier

L’analyse :

Ce texte surprenant aura pour conséquence, s’il est appliqué, une «liquidation après la liquidation ».

L’objectif affiché de faire baisser les statistiques de procédures en cours est mal conciliable avec certaines situations et on peut imaginer de très nombreuses difficultés insoupçonnées : manifestement le souhait de diminuer le « stock » de liquidations en cours l’a emporté dans la rédaction du texte, sur des considérations plus juridiques.

Ce qu’on comprend est que la liquidation ne devrait pas être clôturée dès lors que des actions subsistent … mais qu’il faut la clôturer pour des raisons qui n’ont rien de juridique : qu’à cela ne tienne, la liquidation clôturée et immédiatement poursuivie sous une appellation de mandat ad‐hoc, avec les mêmes règles.

Le décret du 30 juin 2014 apporte assez peu de précisions sur ce tour de passe‐passe et surtout sur le déroulement de la mission du mandataire ad‐hoc.

On peut cependant noter trois observations :

Sur le déroulement de la mission et les règles applicables :

A première analyse les détails sont inutiles puisque le mandataire adhoc est un liquidateur qui ne dit pas son nom avec les mêmes règles et les mêmes obligations (R643‐18) y compris à la fin de sa mission (R643‐19). Sauf exception, c’est d’ailleurs le liquidateur qui sera désigné (R643‐18). Le texte (L643‐9) précise que le mandataire ad‐hoc poursuit les actions en cours.

Cette formulation rappelle l’ancienne formulation des pouvoirs du commissaire à l’exécution du plan de cession et du mandataire adhoc éventuellement désigné à sa suite (article 90 du décret 1387 du 27 décembre 1985 dans sa version initiale) : la jurisprudence avait finalement étendu ces pouvoirs à la faculté d’engager des actions nouvelles.

On peut penser qu’il n’en sera rien pour le mandataire ad‐hoc de l’article L643‐9 pour les actions totalement nouvelles – par exemple engager une action en responsabilité – car dans ce cas le texte ménage la possibilité de reprise de la liquidation.

On peut par contre espérer que le mandataire ad‐hoc pourra engager des actions qui seront la suite de celles en cours lors de sa désignation et par exemple des actions en recouvrement qui en serait la suite. Ceci dit ce n’est pas certain.

Même avec perversion on peine à trouver des circonstances dans lesquelles le mandataire ad‐hoc pourrait mener une action concurrente de celle des créanciers, tenant le fait qu’a priori le mandataire ad‐hoc devrait conserver les prérogatives d’action dans l’intérêt des créanciers du liquidateur

Sur les honoraires du mandataire ad‐hoc :

C’est sur cet aspect que le texte est le plus méticuleux, ce qui est presque suspect pour révéler l’embarras du législateur dans la mise en place d’une mission rationnellement très artificielle : il s’agit d’améliorer les statistiques des liquidations en cours, mais sans entraîner de surcout : la question des honoraires est donc cruciale.

L’aspect artificiel ne fait pas de doute et la mission du mandataire adhoc est à tel point celle du liquidateur sous couvert d’une autre appellation que l’article R663‐40‐1 dispose « Les modalités de calcul des droits proportionnels sont déterminées sans tenir compte de la pluralité des missions ».

Le mandataire ad‐hoc est en effet rémunéré selon le même tarif que le liquidateur (R663‐40‐1), mais comme le tarif en question comporte un droit fixe et des postes dégressifs, il a fallu éviter que la scission artificielle en deux missions soit préjudiciable aux créanciers :

- Le droit fixe pourra être partagé

- Et il fallait donc prévoir que les honoraires du mandataire ad‐hoc serait calculés « à la suite » de ceux du liquidateur dans le calcul des tranches de rémunérations.

Concrètement le liquidateur a un honoraire proportionnel dégressif 

* de réalisation d’actif prévu à l’article R663‐29 du code de commerce ( De 0 à 15 000 euros : 5 % ; de 15.001 à 50.000 euros : 4 % ; de 50 001 à 150 000 euros : 3 % ; de 150 001 à 300 000 euros : 1,5 % ; au‐delà de 300 000 euros : 1 %.

* de répartition, prévu à l’article R663‐30, (de 0 à 15 000 euros : 4,5 % ; de 15 001 à 50 000 euros : 3,5 % ; de 50.001 à 150 000 euros : 2,5 % ; de 150 001 à 300 000 euros : 1,5 % ; au‐delà de 300 000 euros : 0,75 %. )

La disposition légale évite que les recouvrements et répartitions effectués par le mandataire ad‐hoc donnent lieu à honoraires calculés sur les tranches « hautes » si elles ont déjà été utilisées par le liquidateur.

Une autre précision – assez singulière – vient, on le suppose, anticiper sur les susceptibilités entre professionnels, encore qu’a priori le liquidateur et le mandataire ad‐hoc seront le même personnage : par exception au droit commun l’arrêté des honoraires du liquidateur, normalement définitif avec sa fin de mission, pourra être revu en conséquence des actions du mandataire ad‐hoc (R663‐34): cette louable précaution a sans doute été prévue pour le cas où l’action engagée par le liquidateur et poursuivie par le mandataire ad‐hoc aurait donné lieu, si elle avait été menée à bien par le liquidateur, à un honoraire de recouvrement et de répartition.

Ceci dit en pratique le liquidateur n’est rémunéré que sur les recouvrements qu’il effectue et les répartitions qu’il règle, et on voit mal en vérité dans quel cas le texte pourrait jouer.

Sur la passation de pouvoirs entre le liquidateur et le mandataire ad‐hoc :

Le liquidateur n’est pas dispensé d’effectuer son compte rendu de fin de mission (R643‐19).

Or par hypothèse le mandataire ad‐hoc devra poursuivre les actions engagées, et disposer de fonds : l’article R663‐40‐2 prévoit que le juge commissaire détermine selon quelles modalités les fonds disponibles lui seront affectés.

Sous l’ancien texte, le liquidateur menait à bien les contentieux utiles, assumait sur les fonds disponibles les dépenses nécessaires et procédait ensuite à la répartition et à la clôture des opérations.

Désormais le liquidateur répartira les fonds aux créanciers mais réservera pour le mandataire ad‐hoc les sommes arbitrées par le juge commissaire.

Le nouveau dispositif est assez gênant et est susceptible de poser de très nombreux problèmes: il n’est pas toujours possible de déterminer les sommes qui seront nécessaire pour mener une procédure à bien, et les aléas des voies de recours ou des opérations d’expertise peuvent tout changer. La procédure peut nécessiter l’intervention d’un professionnel qui n’était pas prévu, par exemple un professionnel du chiffre.

Une insuffisance de fonds disponibles pour le mandataire ad—hoc peut bloquer une procédure qui ne pourra pas être menée à bien, et rendre vaines les sommes dépensées antérieurement, ce qui est désastreux pour les créanciers.

En outre l’ordonnance du juge commissaire est par hypothèse publique au greffe, et l’adversaire, qui peut donc savoir de combien le mandataire ad‐hoc dispose, peut‐être tenté de jouer la carte des recours et des incidents pour amener le mandataire ad‐hoc à ne plus pouvoir financer la procédure.

Enfin le juge commissaire, qui n’a pas vocation à guider les décisions des professionnels en matière d’honoraires des intervenants avocats (hors honoraires de résultat) trouve ici des prérogatives qui, si elles étaient mal employées, pourraient entraîner des tensions et un pouvoir de fait de faciliter ou pas l’achèvement des procédures.

On peut même imaginer d’ailleurs que la manière dont le juge commissaire arbitre les sommes affectées au mandataire ad‐hoc soit interprétée comme un préjugé sur le bien fondé de l’action et comme un moyen d’invalider le contenu ou tout au moins l’objectivité de son rapport.

Cette disposition semble être très problématique, et les liquidateurs seront sans doute peu enclins à y faire appel.

En pratique le recours à ce mandataire ad-hoc semble très marginal, heureusement.

La cour de Cassation a cependant eu l'occasion de préciser d'une part que la fin du dessaisissement qui caractérise la clôture de la liquidation n'a pas lieu pour les actions qui relèvent du mandataire ad-hoc, et que ce dernier, missionné pour mener à bien un contentieux, et naturellement compétent pour procéder au recouvrement qui en découle même si la décision qui le missionne ne le précise pas.Cass com 25 mai 2018 n°17-11513

(pour un cas particulier, pour lequel les honoraires ont été exclus, voir Cass com 17 mai 2017 n°15-25477)

Mandat ad-hoc subséquent (mis à part dans le cadre de la clôture)

La pratique est fréquente de désigner un mandataire ad-hoc, après clôture d'une liquidation judiciaire, pour achever une procédure prudhommale ou un contentieux de malfaçon d'un bâtiment qui n'a pas été achevé durant la procédure collective (parfois simplement le liquidateur n'en est pas informé). Evidemment avant tout cette pratique n'a évidemment aucune raison d'être quand le débiteur est une personne physique, qui par hypothèse survit à la clôture de sa liquidation judiciaire.

Ce type de mandat ad-hoc ne peut donner lieu à rémunération.

L'article L663-2 du code de commerce dispose en effet  "Les modalités de rémunération des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires, des commissaires à l'exécution du plan et des liquidateurs sont fixées conformément au titre IV bis du livre IV. Cette rémunération est exclusive de toute autre rémunération ou remboursement de frais au titre de la même procédure ou au titre d'une mission subséquente qui n'en serait que le prolongement à l'exception d'un mandat de justice confié au titre du troisième alinéa de l'article L. 643-9."

Ainsi, seul le mandataire ad-hoc de l'article L643-9 du code de commerce peut percevoir des honoraires, en l'espèce sur le mode de calcul fixé à l'article R663-40-1  Pour plus de précisions voir le PDF en page 9

Prévention des difficultés des entreprises et mandat ad-hoc

La pratique du mandat ad-hoc a été étendue à la prévention des difficultés des entreprises, dont elle est l’un des piliers avec la conciliation (voir ce mot) et dans un moindre mesure la procédure de sauvegarde (pour laquelle les difficultés sont déjà avérées)

Le mandat ad hoc, prévu aux articles L611-3 et suivants du code de commerce, est une procédure, préventive et confidentielle, de règlement amiable des difficultés, dont le but est de rétablir la situation de l'entreprise avant qu'elle ne soit en cessation des paiements (voir ce mot).

Domaine du mandat ad-hoc

Toute entreprise commerciale, artisanale, agricole ou libérale (personne physique ou morale), mais aussi les associations, les auto-entrepreneurs, les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée (EIRL).
En pratique le dirigeant (et lui seul), demande la désignation d’un mandataire ad-hoc au Président de la juridiction dont relève l’entreprise - Président du tribunal de commerce ou Président du Tribunal de grande instance (voir le mot « compétence »)

Procédure de désignation

Dès réception de cette demande, le président reçoit le débiteur et recueille ses observations. Le débiteur peut proposer le nom d'une personne qu'il souhaite voir désigner comme mandataire ad hoc.
Si la demande est justifiée, le président du tribunal désigne le mandataire ad hoc (le choix est libre sous réserve de certaines incompatibilités, mais c’est souvent un mandataire de justice qui est désigné).
La décision de désignation fixe l'objet de la mission, sa durée ainsi que les conditions de la rémunération du mandataire, après accord du débiteur. En pratique, le mandat est établi pour quelques mois.

Mission du mandataire ad-hoc

Le mandataire ad hoc a souvent pour mission d'aider le débiteur à négocier un accord avec ses principaux créanciers afin d'obtenir des rééchelonnements de dettes, mais il peut aussi être amené à résoudre toutes autres difficultés rencontrées par l'entreprise.

Objectifs et "sortie" du mandat ad-hoc

L'objectif est d'éviter la cessation des paiements.
Pendant la durée du mandat, le dirigeant continue à diriger et gérer seul son entreprise.
Ce processus est plus « léger » que la procédure de sauvegarde et surtout présente les avantages de la confidentialité.
Toutefois, rien ne pourra être imposé aux créanciers ou aux partenaires de l'entreprise, et le mandat ad-hoc trouve ses limites si un accord avec les créanciers est impossible.

À tout moment, il peut être demandé au président de mettre fin à la mission du mandataire. L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin à l'accord négocié.

Mandataire ad-hoc et commissaire à l'exécution du plan

Dans les anciennes législations, le tribunal qui arrêtait un "plan de cession", maintenant dénommé "cession d'entreprise", ne prononçait pas la liquidation judiciaire, à la différence de ce qui relèves des textes actuels.

Un commissaire à l'exécution du plan de cession était désigné, avec mission de veiller au respect du plan par le cessionnaire (a priori la désignation reposait sur une ordonnance sur requête, susceptible à ce sujet du recours en rétractation Cass com 13 septembre 2011 n°10-19621)

Le texte était imprécis sur la durée de la mission de ce commissaire à l'exécution du plan, dont il était précisé d'une part qu'il était nommé pour la durée du plan, mais dont par ailleurs il était prévu qu'il avait qualité pour réaliser les biens non compris dans la cession, dans les formes de la liquidation judiciaire (et non pas dans le cadre d'une liquidation puisqu'elle n'était pas prononcée).

Le commissaire à l'exécution du plan avait mission légale de poursuivre les actions engagées par le représentant des créanciers ( ancienne dénomination du mandataire judiciaire) et l'administrateur judiciaire.

Des débats jusirprudentiels ont amené la Cour de Cassation à admettre que le commissaire à l'exécution du plan de cession pouvait également engager des actions, ce qui ne résultait pas expressément des premiers textes.

Un autre texte prévoyait que lorsque le commissaire à l'exécution du plan avait terminé sa mission, ce qui était une notion assez mal définie, un mandataire ad-hoc pouvait être désigné par le tribunal pour poursuivre les actions déjà poursuivies par le commissaire à l'exécution du plan ou engagées par lui.

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 29 septembre 2015 (n°14-14727) vient, comme cela avait été le cas du commissaire à l'exécution du plan de cession, préciser que non seulement le mandataire ad-hoc peut poursuivre les actions engagées par son prédécesseur, mais qu'il peut être être désigné un pour en engager de nouvelles (la Cour ne s'était pas fondée sur le texte support de la désignation du mandataire ad-hoc qui succède au commissaire à l'exécution du plan, mais sur le droit commun).