Clôture par insuffisance d’actif (de la liquidation judiciaire)

Circonstances de prononcé de la clôture pour insuffisance d'actif

La clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par un jugement du tribunal compétent

Le tribunal peut être saisi aux fins de clôture de la procédure par le liquidateur, le débiteur lui même, ou le ministère Public. Au delà d'un délai de 2 ans à compter du jugement de liquidation judiciaire un créancier peut également demander la clôture.

La clôture pour insuffisance d’actif est le constat que le liquidateur ne pourra pas payer tous les créanciers.

Nouvelles dispositions applicables pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014

L'ordonnance du 12 mars 2014 prévoit deux nouvelles dispositions:

- la clôture peut ête prononcée si des biens dont la valeur ne justifie par les frais de réalisation

- le tribunal peut prononcer la clôture même si des actions sont en cours: dans ce cas il désigne un mandataire ad-hoc qui devra les achever et en répartir le produit aux créanciers

Pour le détail de ces modifications et notamment la mission du mandataire ad-hoc, voir en page d'acceuil le PDF de commentaire de l'ordonnance du 12 mars 2014.

Effets de la clôture pour insuffisance d'actif: par principe les créanciers ne recouvrent pas leurs droits de poursuite

Après le jugement de clôture pour insuffisance d'actif, les créanciers ne recouvrent pas, en principe, de droit de poursuites contre le débiteur, sauf cas exceptionnels.

Ainsi et contrairement à une idée reçue fréquente, la clôture a pour effet que le débiteur ne pourra pas, par la suite, être poursuivi pour le paiement des dettes qui faisaient partie de la procédure, et n'a pas évidemment à les payer spontanément.

Le domaine de l'absence de reprise des poursuites s'étend à toutes les dettes qui faisaient l'objet de la suspension des poursuites durant la proccédure collective: ainsi sont concernées à la fois les dettes antérieures à l'ouverture de la procédure qui avaient été déclarées au passif et subissaient à ce titre le monopole d'action du mandataire judiciaire (ou du liquidateur) et celles qui n'ont pas été déclarées ni relevées de forclusion: aucune de ces dettes ne pourra donner lieu à des poursuites contre le débiteur après la clôture de sa liquidation judiciaire.

Les dettes postérieures "utiles" ne semblent pas être concernées par l'absence de reprise des poursuites (Cass com 20 avril 2017 n°15-21729 à propos de la clôture d'un plan, mais transposable)

La loi a été conçue avec l'idée que le débiteur dont le patrimoine a été affecté au paiement des créanciers ne peut conserver toute sa vie durant le poids du passé.

Les droits de poursuite maintenus

Evidemment les créanciers peuvent poursuivre les cautions ou les co-débiteurs, s'ils ne l'ont pas encore fait. Ils peuvent également librement poursuivre les tiers qu'ils jugeraient responsables directement de leur préjudice (mais si un mandataire ad-hoc est désigné pour mener à bien les actions du liquidateur, dans le cadre des dispositions applicables au 1er juillet 2014, ils devront attendre la fin de sa mission). Cependant une singulière décision de la Cour de Cassation semble priver les créanciers d'agir après la clôture de la liquidation contre le responsable d'un préjudice collectif des créanciers (en l'espèce le liquidateur lui même qui aurait commis une faute Cass com 28 juin 2016 n°14-20118) et on croit alors comprendre qu'il aurait fallu que la liquidation soit reprise pour que l'action soit engagée ... par le liquidateur contre le liquidateur !

Les exceptions à l'absence de reprise des poursuites contre le débiteur

Si la loi prêvoit que par principe les créanciers ne recouvrent pas leurs droits de poursuite du débiteur, même si par la suite il a à nouveau des biens qui pourraient servir à les payer, il existe des exceptions.

La loi prévoit 5 exceptions.

Les trois premières exceptions touchent à la personne du créancier:

- la créance résultant d'une condamnation pénale du débiteur peut donner lieu à exécution

- la créance résultant de droits attachés à la personne du créancier n'est pas affectée par le principe: c'est par exemple le cas des créances alimentaires découlant d'un divorce.

- la caution qui a payé, pendant ou après la liquidation judiciaire, une dette à la place du débiteur, peut rechercher le paiement au delà de la clôture (même si elle avait payé avant l'ouverture de la procédure collective Cass com 28 juin 2016 n°14-21810)

Les deux dernières exceptions sont générales et bénéficient à tous les créanciers

1- Si le débiteur a:

- fait l'objet de faillite personnelle (voir ce mot) ou a été condamné pour banqueroute (voir ce mot)

- fait l'objet, dans les 5 ans qui précèdent l'ouverture de la procédure collective, d'une précédente liquidation clôturée pour insuffisance d'actif

- été dirigeant d'une personne morale qui a fait l'objet, dans les 5 ans qui précèdent l'ouverture de la procédure collective, d'une précédente procédure collective clôturée pour insuffisance d'actif. (On remarque à ce sujet que si la même personne est en liquidation judiciaire à titre personnel et est dirigeant d'une société en liquidation, il subira la reprise des poursuites des créanciers si sa procédure personnelle est clôturée après celle de la personne morale, et pas si c'est la liquidation de la personne morale qui est clôturée en second, c'est tout au moins l'interprétation littérale du texte)

les créanciers pourront alors poursuivre le débiteur au delà de la clôture, notamment s'il devient par la suite propriétaire de biens nouveaux ou a des revenus saisissables.

2- il en est de même en cas de fraude à l'égard d'un ou plusieurs créanciers.

La fraude susceptible de permettre la reprise des poursuites après la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire: précisions

Par principe la clôture de la liquidation judiciaire ne fait pas recouvrer aux créanciers leurs droits de poursuite : on considère souvent, par raccourci, que le passif est « éteint », ce qui n’est pas juridiquement exact, mais les conséquences pour le débiteur sont les mêmes.

Ce principe connait des exceptions, dont l’une est la fraude : ce n’est que l’application d’un principe général de droit « la fraude corrompt tout » lui-même issu d’un principe de droit romain « fraus omnia corrumpit »

Plus précisément l’article L643-11 du code de commerce prévoit qu’en cas de fraude à l’égard d’un ou plusieurs créanciers, le tribunal autorise la reprise des actions individuelles de tout créancier à l’encontre du débiteur.

On comprend donc que la fraude ne peut concerner qu’un créancier, mais que, si elle est constatée, tous bénéficieront du droit de reprise des poursuites.

Le texte précise que c’est le tribunal de la procédure collective qui autorise la reprise des poursuites, soit à l’occasion de la clôture, soit ultérieurement.

Pour autant le texte ne précise pas quelle juridiction constate la fraude, ni même en quoi elle peut consister.

On peut au premier abord penser à un bien dissimulé au liquidateur, mais dans ce cas l’article L643-13 du code de commerce prévoit que la liquidation peut-être reprise : or si la liquidation est reprise il n’y a pas, par hypothèse, lieu à reprise des poursuites individuelles puisque les droits des créanciers sont exercés par le liquidateur.

Pour autant :

- la reprise de la liquidation dans ce cas n’est qu’une faculté pour le tribunal, et s’il ne l’ordonne pas, la dissimulation du bien est certainement un cas de fraude aux droits des créanciers

- même si la liquidation est reprise, cela n’empêche pas qu’il y a eu fraude aux droits des créanciers : la reprise des poursuites n’est pas nécessairement destinée à réparer cette fraude, mais à la sanctionner. La sanction sera la reprise des poursuites ordonnée à l’occasion de la clôture de la liquidation qui avait été reprise, voire ultérieurement.

On peut également penser à la fraude fiscale, qui semble effectivement constituer un cas de fraude au sens de l’article L643-13 du code de commerce.

Un cas plus classique de fraude consiste pour le débiteur à ne pas signaler l’existence d’un créancier (Cass com 16 novembre 1993 n°91-18576, Cass com26 octobre 1999 n°97-12092, Cass com 5 décembre 2006 n°05-17598) ou d’un contentieux en cours (Cass com 5 décembre 2006 précité), de telle manière qu’il ne soit pas en mesure de faire valoir ses droits durant la liquidation.

Plus généralement la jurisprudence semble constater la fraude chaque fois que le débiteur a fait des actes susceptibles de léser les créanciers, et même si ces actes sont par ailleurs eux-mêmes atteints par d’autres sanctions.

Il en découle que:

  • un acte annulé dans le cadre de la période d’observation peut être révélateur de fraude et permettre au tribunal d’ordonner la reprise des poursuites.

  • Contracter avec un partenaire alors que le débiteur est en état de cessation et ne peut ignorer qu’il n’honorera pas ses engagements, par ailleurs sanctionné par exemple par le défaut de déclaration de cessation des paiements, peut être considéré comme constituant une fraude.

Ainsi le texte évoque la fraude à l’égard d’un créancier, mais il semble s’agit d’un « créancier objectif » c’est-à-dire le cas échéant qui aurait dû pouvoir faire valoir une créance, peu important qu’en réalité, en raison de la fraude, il n’ait pas été en mesure de le faire et n’ait pas déclaré ladite créance (Cass com 12 juillet 2011 n°10-21726).

Enfin peut se poser la question de savoir si un débiteur qui ne relève pas du droit des procédures collectives et qui crée artificiellement une activité plus ou moins fictive pour « bénéficier » d’une liquidation judiciaire et de l’absence de reprise des poursuites, est coupable de fraude justifiant la reprise des dites poursuites.

La première approche consiste à considérer que par principe une décision de justice – en l’espèce le jugement de liquidation judiciaire – ne peut être constitutive d’infraction sauf concert frauduleux.

Ainsi la liquidation judiciaire ne peut participer du délit d’organisation frauduleuse d’insolvabilité par exemple.

Mais la fraude ne se superpose pas nécessairement avec une infraction pénale, et seconde approche amène à considérer que la liquidation judiciaire ne nécessite pas que le débiteur soit de bonne foi, il faut et il suffit qu’il soit en état de cessation des paiements.

Ainsi une liquidation judiciaire peut, et même doit, être ouverte même si l’activité qui la provoque est « artificielle ».

Y a-t-il fraude pour autant ?

Selon une approche pragmatique, il faudrait pour cela établir que le sort du débiteur, dans la procédure de rétablissement personnel à laquelle il aurait été admis s’il n’avait pas été éligible à la liquidation judiciaire, aurait été différent, et le traitement des créanciers plus favorable.

Ce n’est donc absolument pas certain.

C’est cependant sans procéder à cette recherche que la Cour de Cassation a retenu que la dissimulation d’une activité à l’étranger pour bénéficier des dispositions de la loi Française sur la liquidation judiciaire, alors en l’espèce que le débiteur avait en réalité son activité principale en Allemagne, était constitutive de la fraude justifiant la reprise des poursuites ( et alors même que le fisc Allemand, dont la créance avait été dissimulée pour que la procédure soit ouverte en France avait été à même de déclarer créance et n’avait donc pas, selon le droit Français, de préjudice) (Cass com 27 mai 2014 n°13-14425).

Enfin selon une approche plus « basique », la notion de fraude doit s’apprécier sans rechercher le bénéfice effectif qu’en a tiré le débiteur ni si le créancier en a subi un préjudice : ce qui justifierait le recours à la notion de fraude serait la manœuvre du débiteur.

A priori cette approche déconnectée de la recherche du résultat, n’est pas satisfaisante, et d’ailleurs la Cour de Cassation semble s’attacher pour considérer la fraude à l’existence d’un préjudice pour le créancier (par exemple Cass com 11 juin 2003 n°00-18089) : ainsi le débiteur qui a une attitude qui repose sur une manœuvre ne serait pas nécessairement coupable de fraude au sens de l’article L643-11 du code de commerce.

La procédure à suivre pour reprendre les poursuites:

Si le créancier ne dispose par d'un titre exécutoire, il doit obtenir du président du tribunal qui était en charge de la procédure de liquidation une ordonnance jugeant que les conditions de la reprise des poursuites sont remplies (L643-11). La reprise des poursuites est évidemment possible dans les limites de la prescription.

La possible reprise de la liquidation judiciaire

La loi permet dans certains cas que la liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d'actif soit "reprise" par un jugement du Tribunal qui l'a clôturée, s'il apparait que des biens n'ont pas été réalisés ou des actions n'ont pas été menées. (voir le mot "reprise de la liquidation judiciaire")