Préemption et pactes de préférence

Quelques points de la définition

Généralités

l'action interrogatoire

Les préemptions en procédure collective

En cession d'entreprise: pas de préemption

En cession de biens du débiteur: préemptions de droit commun

vente de gré à gré

vente "aux enchères"

Généralités

Littéralement préempter c'est acheter avant. Il existe des droits de préemptions légaux (c'est à dire prévus par la loi) ou conventionnels ( prévus par un contrat) au terme desquels, si la vente d'un bien est envisagée, le titulaire du droit de préemption bénéficie d'une priorité.

Par exemple :

- dans certaines communes, la commune bénéficie d'un droit de préemption en cas de vente d'un fonds de commerce situé dans certains périmètres, ce qui permet de réaménager un quartier. voir notamment l'article L211-1 du code de l'urbanisme.

- les baux commerciaux prévoient parfois que le bailleur bénéficie d'un droit de préemption en cas de cession du fonds de commerce.

- au visa de l'article L145-46-1 du code de commerce le preneur bénéficie d'un droit de préemption si le bailleur vend l'immeuble objet du bail commercial

- préemption d'un indivisaire en cas de vente de parts indivises article 815-14 du code civil

- le preneur bénéficie, au visa des articles L412-1 et suivants du Code rural, d'un droit de préemption en cas de vente du bien objet du bail rural

En cas de vente d'un bien soumis à préemption, le projet de cession doit être préalablement soumis (on appelle ça "purger" le droit de préemption) au titulaire du droit pour qu'il puisse, le cas échéant, exercer son droit et se porter acquéreur (à égalité de conditions).

L'action interrogatoire de l'article 1123 du code civil

L'article 1123 du code civil, tel qu'il résulte de la réforme du droit des obligations (ordonnance du 10 février 2016), permet une action interrogatoire au bénéfice du tiers qui envisage de contracter avec une partie liée par un pacte de préférence: 

"Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir. L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat."

Si une difficulté doit être contournée avec le terme "tiers", reste possible semble-t-il que le liquidateur, mandaté par un candidat cessionnaire, interpelle le bénéficiaire du pacte de préférence, pour purger préalablement son droit

Préemption, pacte de préférence et procédures collectives

En procédure collective, les droits de préemption, comme plus généralement les clauses restrictives de cession (agrément, pacte de préférence) sont inapplicables en "cession d'entreprise" et applicables en "cession des biens du débiteur"

En l'espèce, une procédure collective peut en effet conduire à deux types de cession : une cession d'entreprise d'une part, à une cession d'actif d'autre part. Pour le détail sur ces notions voir les cessions.

En cession d'entreprise: pas de préemption

L'une des différences entre ces deux processus est que la cession d'entreprise consiste pour le tribunal à retenir un projet d'entreprise, et pour cette raison en cession d’entreprise les préemptions sont écartées (L642-5). Le décret du 26.12.2007 écarte expressément le droit de préemption des communes pour les cessions en centre-ville en matière de cession d’entreprise, les éventuelles préemptions contractuelles, notamment du bailleur, ne s’exercent pas.

Plus précisément la jurisprudence (Cass civ 3, 1er avril 1998 n°96-14393 pour un bail rural, Cass Civ 3ème 19 mai 2010 n°09-14167 pour la préemption de la SAFER ) , puis les textes du droit des procédures collectives ont toujours écarté en cession d'entreprise les préemptions et par exemple c'est le cas de celle de la SAFER ( par exemple l'article L143-4 du code rural qui fait toujours référence à la loi de 1985 maintenant abrogée).

C'est le code de commerce qui a pris le relais dans les nouvelles dispositions: l'article L626-1 écarte expressément les préemptions découlant du code rural en cession d'activité en période d'observation de sauvegarde, ce texte est rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-19 aux cessions d'une branche d'activité en complément du plan de redressement, et l'article L642-5 applicable à la cession d'entreprise (en redressement ou liquidation) écarte les préemptions du code rural et du code de l'urbanisme.

Ainsi il n'y a pas de préemption si un immeuble est inclus dans une cession d'entreprise (L213-1 du code de l'urbanisme et L143-4 du code rural 

Il n'y a donc pas lieu à préemption en sauvegarde ou en redressement judiciaire.

En cession des biens du débiteur: jeu de droit commun des préemptions

La cession d'actif ne répond pas au même objectif et les préemptions sont applicables (par exemple Conseil d'Etat 17 décembre 2008 n°316411 pour le droit de préemption de la commune, Cass com 13 février 2007 n°06-11289 pour une clause insérée dans un bail, Cass com 13 janvier 2015 n°13-21650 pour un pacte de préference au bénéfice du bailleur) . On peut également rencontrer des cas dans lesquels le locataire est titulaire d'un droit de préemption.

Ce n'est donc qu'en cas de cession des biens du débiteur que les préemptions peuvent s'appliquer, c'est à dire dans l'un des modes de réalisation de la liquidation judiciaire, et l'un d'eux seulement.

A priori mais cela ne semble pas avoir été jugé, les préemptions restent possibles même si le titulaire du droit de préemption n'aurait pas pu se porter directement acquéreur (par exemple parce qu'il est parent du débiteur) sauf cas de fraude, c'est à dire d'organisation de la possibilité de préemption pour faire échec aux restrictions s'appliquant aux candidats.

En cas de vente de gré à gré

Dans ce cas la préemption se fait aux conditions fixées par le juge commissaire dans l'ordonnance autorisant la vente ( par exemple Cass com 15 octobre 2002 n°98-21669) .

 Pour l'exercice du droit de préemption, les avis sont partagés sur le déclencheur mais en réalité, ou plus exactement cela dépendra de la formulation adoptée dans le contrat ou la disposition légale prévoyant la préemption:

- soit on considère que le liquidateur doit notifier l'ordonnance au bénéficiaire du droit de préemption pour qu'il prenne parti dans le délai dont il dispose contractuellement (et si la Cour de Cassation considère que le délai court à compter de l'ordonnance définitive du juge commissaire (Cass com 24 mars 2004 n°01-00843) c'est à condition qu'elle soit notifiée au titulaire du droit par un acte l'indiquant expressément, et évidemment que des recours ne soient pas exercés (Cass com 11 avril 2012 n°11-14884)

soit c'est le projet d'acte de cession qui est notifié au bénéficiaire du droit de préemption, ce qui suppose que l'ordonnance du juge commissaire soit définitive "le bailleur ne pouvait, aux termes mêmes de la clause stipulant le droit de préemption, applicable quelles que soient les formes de la cession, prendre position qu'à compter de la signification qui devait lui être faite du projet d'acte de cession, et que l'exercice du droit de préemption était subordonné au caractère irrévocable de l'ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé la cession de gré à gré du fonds de commerce" Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284

En tout état, évidemment dans la chronologie il doit en premier lieu y avoir l'ordonnance du juge commissaire: le bailleur n'est donc pas recevable à exercer un recours contre ladite ordonnance au motif que son droit de préemption n'a pas été respecté, puisque par hypothèse il s'exerce après ladite ordonnance (Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284)

Ainsi en cas de vente de gré à gré, les formalités consistant à mettre en demeure d'opter de manière expresse le titulaire du droit doivent être effectuées par le notaire dans le cadre de la préparation de la vente ordonnée par le juge commissaire (et notamment la déclaration d'intention d'aliéner pour les immeubles) Cass com 13 février 2007 n°06-11289

En cas de vente "aux enchères"

En cas de vente aux enchères, en application des articles R213-15 du code de l'urbanisme il appartient suivant que l'adjudication est dans les formes de la saisie immobilière ou qu'il s'agit d'une adjudication amiable devant notaire soit au greffier de la juridiction soit au notaire de procéder aux formalités qui déclencheront éventuellement les préemptions urbaines ou liées aux zones d'aménagement et les autres droits similaures. Dans ce cas, s'il y a préemption, le titulaire du droit se substitue à l'adjudicataire final.