Préemption et pactes de préférence

Quelques points de la définition

Généralités

la purge

l'action interrogatoire

Les préemptions en procédure collective

En cession d'entreprise: pas de préemption

En cession de biens du débiteur: préemptions de droit commun ?

Probable restrictions au droit de préemption en fonction de sa formulation

vente de gré à gré

vente "aux enchères"

Les restrictions aux candidatures à l'acquisition confrontées au préemptions

Sanction de l'acte passé en violation d'un droit de préemption

Généralités

Littéralement préempter c'est acheter avant. Il existe des droits de préemptions légaux (c'est à dire prévus par la loi) ou conventionnels ( prévus par un contrat) au terme desquels, si la vente d'un bien est envisagée, le titulaire du droit de préemption bénéficie d'une priorité.

Par exemple :

- dans certaines communes, la commune bénéficie d'un droit de préemption en cas de vente d'un fonds de commerce situé dans certains périmètres, ce qui permet de réaménager un quartier. voir notamment l'article L211-1 du code de l'urbanisme.

- les baux commerciaux prévoient parfois que le bailleur bénéficie d'un droit de préemption en cas de cession du fonds de commerce.

- au visa de l'article L145-46-1 du code de commerce le preneur bénéficie d'un droit de préemption si le bailleur vend l'immeuble objet du bail commercial (Le droit de préemption du preneur à bail commercial, tel que prévu à l'article L145-46-1 du code de commerce s'exerce à égalité de prix, et ne peut comprendre les commissions de l'agent immobilier Cass civ 3ème 28 juin 2018 n°17-14605)

- préemption d'un indivisaire en cas de vente de parts indivises article 815-14 du code civil

- le preneur bénéficie, au visa des articles L412-1 et suivants du Code rural, d'un droit de préemption en cas de vente du bien objet du bail rural

En cas de vente d'un bien soumis à préemption, le projet de cession doit être préalablement soumis (on appelle ça "purger" le droit de préemption) au titulaire du droit pour qu'il puisse, le cas échéant, exercer son droit et se porter acquéreur (à égalité de conditions).

La purge

La mise en oeuvre du droit de préemption - ou tout au moins le processus qui permet d'accomplir les formalités pour connaître les intentions de son titulaire - s'appelle la purge.

La formalité consiste à informer le titulaire de la cession sur laquelle il est susceptible d'exercer ses droits.

cf L214-1 code urbanisme, L412-8 du code rural, L141-1 et R141-2 du code rural, L145-46-1 du code de commerce ...

Pour l'exercice du droit de préemption, les avis sont partagés sur le déclencheur mais en réalité, ou plus exactement cela dépendra de la formulation adoptée dans le contrat ou la disposition légale prévoyant la préemption:

- soit on considère que le liquidateur doit notifier l'ordonnance au bénéficiaire du droit de préemption pour qu'il prenne parti dans le délai dont il dispose contractuellement (et si la Cour de Cassation considère que le délai court à compter de l'ordonnance définitive du juge commissaire (Cass com 24 mars 2004 n°01-00843) c'est à condition qu'elle soit notifiée au titulaire du droit par un acte l'indiquant expressément, et évidemment que des recours ne soient pas exercés (Cass com 11 avril 2012 n°11-14884)

soit c'est le projet d'acte de cession qui est notifié au bénéficiaire du droit de préemption, ce qui suppose que l'ordonnance du juge commissaire soit définitive "le bailleur ne pouvait, aux termes mêmes de la clause stipulant le droit de préemption, applicable quelles que soient les formes de la cession, prendre position qu'à compter de la signification qui devait lui être faite du projet d'acte de cession, et que l'exercice du droit de préemption était subordonné au caractère irrévocable de l'ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé la cession de gré à gré du fonds de commerce" Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284

En tout état, évidemment dans la chronologie il doit en premier lieu y avoir l'ordonnance du juge commissaire: le bailleur n'est donc pas recevable à exercer un recours contre ladite ordonnance au motif que son droit de préemption n'a pas été respecté, puisque par hypothèse il s'exerce après ladite ordonnance (Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284)

Ainsi en cas de vente de gré à gré, les formalités consistant à mettre en demeure d'opter de manière expresse le titulaire du droit doivent être effectuées par le rédacteur de l'acte dans le cadre de la préparation de la vente ordonnée par le juge commissaire (et notamment la déclaration d'intention d'aliéner pour les immeubles) Cass com 13 février 2007 n°06-11289

L'action interrogatoire de l'article 1123 du code civil

L'article 1123 du code civil, tel qu'il résulte de la réforme du droit des obligations (ordonnance du 10 février 2016), permet une action interrogatoire au bénéfice du tiers qui envisage de contracter avec une partie liée par un pacte de préférence: 

"Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir. L'écrit mentionne qu'à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat."

Si une difficulté doit être contournée avec le terme "tiers", reste possible semble-t-il que le liquidateur, mandaté par un candidat cessionnaire, interpelle le bénéficiaire du pacte de préférence, pour purger préalablement son droit

Préemption, pacte de préférence et procédures collectives

Le traitement des droits de préemption en procédure collective est évidemment une question complexe, car il revient au télescopage de deux notions qui peuvent être contraires : le choix du candidat cessionnaire par la juridiction et le droit de préemption d'un tiers non choisi.

Pour corser la question, au delà des préemptions de droit commun, c'est à dire qui s'appliquent en toute circonstance, certaines sont instaurées précisément en procédure collective : préemption de l'éditeur article L132-15 du code de la propriété intellectuelle, préemption de l'auteur d'une oeuvre audiovisuelle article L132-30, préemption des archives du débiteur article L642-23 du code de commerce.

En procédure collective, les droits de préemption, comme plus généralement les clauses restrictives de cession (agrément, pacte de préférence) sont inapplicables en "cession d'entreprise" et applicables en "cession des biens du débiteur"

En l'espèce, une procédure collective peut en effet conduire à deux types de cession : une cession d'entreprise d'une part, à une cession d'actif d'autre part. Pour le détail sur ces notions voir les cessions.

En cession d'entreprise: pas de préemption

L'une des différences entre ces deux processus est que la cession d'entreprise consiste pour le tribunal à retenir un projet d'entreprise, et pour cette raison en cession d’entreprise les préemptions sont écartées (L642-5). Le décret du 26.12.2007 écarte expressément le droit de préemption des communes pour les cessions en centre-ville en matière de cession d’entreprise, les éventuelles préemptions contractuelles, notamment du bailleur, ne s’exercent pas.

Plus précisément la jurisprudence (Cass civ 3, 1er avril 1998 n°96-14393 pour un bail rural, Cass Civ 3ème 19 mai 2010 n°09-14167 pour la préemption de la SAFER ) , puis les textes du droit des procédures collectives ont toujours écarté en cession d'entreprise les préemptions et par exemple c'est le cas de celle de la SAFER ( par exemple l'article L143-4 du code rural qui fait toujours référence à la loi de 1985 maintenant abrogée).

Cass com 13 janvier 2015 n°13-21650 pour le bailleur

C'est le code de commerce qui a pris le relais dans les nouvelles dispositions: l'article L626-1 écarte expressément les préemptions découlant du code rural en cession d'activité en période d'observation de sauvegarde, ce texte est rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L631-19 aux cessions d'une branche d'activité en complément du plan de redressement, et l'article L642-5 applicable à la cession d'entreprise (en redressement ou liquidation) écarte les préemptions du code rural et du code de l'urbanisme.

Ainsi il n'y a pas de préemption si un immeuble est inclus dans une cession d'entreprise (L213-1 du code de l'urbanisme et L143-4 du code rural 

Il n'y a donc pas lieu à préemption en sauvegarde ou en redressement judiciaire.

En cession des biens du débiteur: jeu de droit commun des préemptions ?

Le contexte

La cession d'actif ne répond pas au même objectif et les préemptions n'ont pas a priori de raison d'être écartées dès lors que le prix retenu est préservé

(par exemple Conseil d'Etat 17 décembre 2008 n°316411 pour le droit de préemption de la commune, Cass com 13 février 2007 n°06-11289 pour une clause insérée dans un bail, Cass com 13 janvier 2015 n°13-21650 pour un pacte de préférence au bénéfice du bailleur) .

Les titulaires : restrictions ?

A priori mais cela ne semble pas avoir été jugé, les préemptions restent possibles même si le titulaire du droit de préemption n'aurait pas pu se porter directement acquéreur (par exemple parce qu'il est parent du débiteur) sauf cas de fraude, c'est à dire d'organisation de la possibilité de préemption pour faire échec aux restrictions s'appliquant aux candidats.

Il semble qu'il ne soit pas possible par le jeu d'une préemption de déroger aux règles qui limitent les possibilités pour les candidats apparentés au débiteur de se porter acquéreur

Droit de préemption sur un lot ?

Enfin en cas de vente en un lot, la préemption s'exerce pour le tout même si le droit ne portait que sur certains lots Cass civ 3ème 17 novembre 2021 n°20-16904

Probables restrictions du jeu de la préemption en fonction de la formulation du droit

Un arrêt de 2022 est venu affirmer, ce qui est une évidence, que la vente dans le cadre d'une procédure collective n'est pas une vente volontaire mais une vente par autorité de justice.

De sorte que si le droit de préemption a été conçu pour s'exercer exclusivement si le propriétaire du bien "décide" de vendre le bien, le droit de préemption est écarté, le propriétaire étant, en procédure collective "contraint" de vendre et pas nécessaire volontaire.

Selon cet arrêt, il a en effet été jugé que le droit de préemption du preneur à bail commercial, tel que prévu à l'article L145-46-1 du code de commerce ne s'applique pas en liquidation judiciaire, dès lors que le texte, qui s'interprète strictement, prévoit que le locataire dispose d'un droit de préemption lorsque le bailleur "envisage" de vendre, ce qui n'a pas vocation à s'appliquer s'il subit une vente par autorité de justice comme c'est le cas en liquidation Cass com 23 mars 2022 n°20-19174,

(Et ce donc a priori également en cas de saisie immobilière. )

Cette décision est perçue comme un revirement : dès lors que la vente de gré à gré est considérée comme étant une vente par autorité de justice, les préemptions fondées sur la circonstance que le débiteur "envisage" de céder ne devraient pas jouer.

Le mécanisme est différente de celui prévu pour la préemption du preneur à bail rural pour lequel l'article L412-1 du code rural prévoit que la préemption s'exerce si le bailleur décide de céder ou est contraint de le faire.

En cas de vente de gré à gré

Ce qui est certain est que la préemption, si elle est possible, se fait aux conditions et au prix fixés par le juge commissaire dans l'ordonnance autorisant la vente ( par exemple Cass com 15 octobre 2002 n°98-21669, Cass civ 3ème 19 septembre 2012 n°10-21858 ou Cass com 11 juillet 2019 n°17-22716 et Cass civ 3ème 12 novembre 2020 n°19-21914 pour la préemption de la SAFER)

La question est de savoir si le mécanisme est applicable en vente de gré à gré.

La réponse est a priori positive, et c'est ce qui a été retenu par la jurisprudence jusqu'à un arrêt de 2022.

Ainsi et jusqu'à cette décision, les préemptions étaient susceptibles de jouer.

La préemption de la commune est d'ailleurs expressément prévue par l'article R214-8 du code de l'urbanisme en cas de cession de gré à gré d'un fonds, d'un bail ou d'un terrain, à charge pour le liquidateur avant la signature de l'acte, de procéder à une déclaration préalable. Le titulaire du droit de préemption dispose d'un délai de deux mois pour répondre, et son silence vaut renonciation (article L214-1) 

On peut également rencontrer des cas dans lesquels le locataire est titulaire d'un droit de préemption.

Pour le bail d'habitation le liquidateur devra mettre en œuvre les dispositions légales ou contractuelles de préemption du locataire, dans les conditions de droit commun (Cass com 7 octobre 2020 n°19-10685 et Cass com 7 octobre 2020 n°19-14388 )

En cas de vente "aux enchères"

En cas de vente aux enchères,

- pour un immeuble en application des articles R213-15 du code de l'urbanisme il appartient suivant que l'adjudication est dans les formes de la saisie immobilière ou qu'il s'agit d'une adjudication amiable devant notaire soit au greffier de la juridiction soit au notaire de procéder aux formalités qui déclencheront éventuellement les préemptions urbaines ou liées aux zones d'aménagement et les autres droits similaires. Dans ce cas, s'il y a préemption, le titulaire du droit se substitue à l'adjudicataire final.

Voir également R214-7 du code de l'urbanisme

- pour un fonds de commerce le droit de préemption "légal" du preneur à bail commercial, prévu par l'article L145-46-1 du code de commerce n'est pas applicable aux ventes aux enchères Cass civ 3.ème 17 mai 2017 n°17-16113, ce qui correspond à la lettre du texte

- Pour des meubles : il convient que les commissaires priseurs purgent les droits de préemption. 

Ceci étant, ces développements sont sous réserve de l'interprétation de l'arrêt Cass com 23 mars 2022 n°20-19174 qui est venu écarter les préemptions en cas de vente sur autorité de justice ... ce qui semble bien être le cas en l'espèce.

Les restrictions aux candidatures confrontées aux droits de préemption

La question de savoir si le jeu de la préemption peut contrevenir aux interdictions d'acquérir, qui frappent certains candidats proches du débiteur peut se poser.

A priori les textes s'interprètent strictement et si le candidat ne peut faire d'offre ou d'enchère il devrait pouvoir préempter. La Cour de cassation ne semble pas l'exclure Cass com 5 février 2013 n°11-28389 qui évoque indirectement la question 

Sort de l'acte passé sans purge des droits de préemption

La violation d'un droit de préemption expose à la nullité de l'acte (par exemple L214-1 du code de l'urbanisme, L412-10 et L141-1-1 du code rural, L145-46-1 du code de commerce) qui ne profite qu'au bénéficiaire du droit de préemption.

A priori suivant la nature de l'acte c'est le tribunal de commerce ou le tribunal judiciaire qui est compétent, 

L'action en nullité se prescrit en principe par 5 ans (mais parfois un délai de trois ans (cf L1844-14 du code civiL voire biennal est applicable cf L145-6 du code de commerce, voire encore de six mois cf L412-12 du code rural cf Cass civ 3ème 23 novembre 2011 n°10-10788 et L143-8 du code rural).