Cession des biens du débiteur (en liquidation judiciaire)

Une présentation commune et comparative aux trois modes de réalisation des actifs : actes de disposition étrangers à la gestion courante en période d'observation, cession d'entreprise ou d'activité, cession des biens du débiteur est présenté au mot cession

Chaque mode est également étudié séparément dans le lexique

Quelques points de la définition

Schéma rapide et descriptif de la procédure commune à tous les processus

Diversité de pratiques locales

Le contexte

Les textes

Comment savoir qu'un bien peut être repris

Pas d'information préalable des salariés

Les biens concernés

Les biens qui ne sont pas vendus

Cas où il n'est pas nécessaire de vendre tous les actifs

Application des limites de droit commun

Les biens reçus pas succession

L'insaisissabilité de la résidence principale

Les biens objet d'une saisie pénale

La procédure compétence alternative vente de gré à gré et enchères

Alternative gré à gré et enchères

compétence juge commissaire saisi par le liquidateur

exceptions sur compétence juge commissaire et auteur de la saisine

Vente des immeubles: enchères ou de gré à gré

Immeubles les textes

Immeubles la procédure

Vente des meubles: enchères ou de gré à gré

Meubles les textes

Meubles la procédure

Le cas particulier du fonds de commerce

Comment faire une offre dans le cas d'une cession de gré à gré (meubles ou immeubles)

Restriction au choix des candidats: les incompatibilités

Les particularités de la cession d'entreprise ne sont pas applicables

Rappel

les salariés

les contrats 

les compléments de prix en cas de cession d'entreprise ne sont pas applicables

le prix: comment le fixer, peut-il être amélioré ?

droits d'enregistrement et TVA

Les clauses de solidarité

Les suites de la décision

La levée des conditions

La substitution de cessionnaire

Mise en œuvre de la vente de gré à gré et formalités, acte (s'il en faut un)

Quand a lieu le transfert de propriété et des risques ? Comment sont traités les problèmes survenant entre l'offre et le transfert de propriété ? La perfection de la vente : ordonnance ? Manifestation de volonté du liquidateur ? Acte de cession ?

Transfert de propriété

Problème de perte de valeur du bien depuis l'ordonnance

Difficultés d'exécution de l'ordonnance du juge commissaire

Les vices cachés et autres difficultés

Compétence pour les difficultés d'exécution

Problème du refus du cessionnaire de passer l'acte ou de régulariser la cession

les possibilités de traitement de ces questions par le juge commissaire

l'aménagement du transfert de propriété et des risques

Les formalités préemptions agréments purge solidarité fiscale radiations des inscriptions

la purge

le détail des formalités

La radiation des inscriptions

Les vices cachés

La répartition du prix

Les voies de recours

Liquidation rétractée ordonnance non exécutée

Schéma rapide et descriptif de la procédure commune à tous les processus

La liquidation est prononcée et l'inventaire est fait des actifs de l'entreprise.

Sauf le cas où l'activité est poursuivie (poursuite d'activité exceptionnellement autorisée) , dans lequel une cession d'entreprise sera possible le liquidateur est en position de recevoir ou susciter des offres d'acquisition pour le matériel, mobilier, véhicules, immeubles, fonds de commerce .. dont le débiteur est propriétaire.

Pour chaque bien la loi permet d'organiser une vente de gré à gré si des offres se présentent ou une vente aux enchères

Si un ou plusieurs offres se présentent, le liquidateur présente une requête au juge commissaire, qui va le convoquer ainsi que le débiteur (et pas les candidats) à une audience à l'issue de laquelle il prendra sa décision de retenir l'offre de son choix et éventuellement de rejeter les offres et d'ordonner la vente aux enchères. La décision est une ordonnance, déposée au greffe, qui en principe n'est pas connue le jour même. Une fois la décision définitive (délais de recours 10 jours) le liquidateur met en place la vente dans les conditions de droit commun (acte / acte notarié pour les immeubles / facture ..) contre paiement du prix.

Si aucune offre n'est retenue ou s'il n'en existe pas, le juge commissaire, selon le même processus, ordonne la vente aux enchères : pour les meubles ce sont les commissaires priseurs qui en seront chargés et sauf décision particulière du juge commissaire, ils organisent les lots, les mises à prix et le calendrier de la vente comme ils l'entendent ((la vente peut se dérouler en salle des ventes, dans l'entreprise ou sur désignation c'est à dire avec un descriptif). Pour les immeubles le juge commissaire fixe les conditions de la vente (mise à prix notamment) et si la vente se fera aux enchères devant le juge de l'exécution (dans les formes de la saisie immobilière) ou par adjudication amiable (devant notaire). Pour participer aux enchères devant le juge de l'exécution il faut constituer un avocat.

Evidemment les différents procédés peuvent coexister : un actif peut être vendu aux enchères et un autre de gré à gré

Diversités de pratiques locales

Certains tribunaux ont des pratiques locales : le juge commissaire convoque les candidats pour leur permettre de s'expliquer sur leur offre et le cas échéant de l'améliorer, d'autres prévoient que les candidats déposent des offres sous pli cacheté entre les mains du liquidateur (voir au greffe) qui ne seront ouverts que par le juge commissaire (avec ou sans huissier). Ces pratiques ne sont pas prévues par la loi, et il faut à notre avis se garder de permettre que le juge commissaire devienne un commissaire priseur

Le contexte

Cession des biens du débiteur = vente des biens du débiteur en liquidation judiciaire

On est nécessairement en liquidation. C'est la procédure applicable quand il n'a pas été procédé à la cession de l'activité ou de l'entreprise (voir ces mots) ou pour tous les actifs qui n'en font pas partie

Les textes

L642-18 et suivants du code de commerce et R642-22 et suivants

Comment savoir que des biens peuvent être repris ?

C'est la même règle qu’en cession d’entreprise : L 642-22

« toute cession d’entreprise et toute réalisation d’actif doivent être précédées d’une publicité … « 

Il existe des sites Conseil National des administrateurs et mandataires judiciaires (CNAJMJ.fr), certains professionnels ont leurs propres sites (par exemple ce site)

Les jugements d’ouverture des procédures sont également publiés dans des journaux d’annonces légales, et certains dossiers justifient des publicités spécifiques dans des journaux professionnels.

Les professionnels contactent évidemment tous les candidats potentiels dont ils connaissent l’existence, et toute personne intéressée peut spontanément prendre contact avec eux.

Les textes qui organisent l'information préalable des salariés ne sont pas applicables

Les textes de droit commun prévoient que au plus tard 2 mois avant la conclusion du contrat de vente, les salariés sont informés au cours d’une réunion d’information. Cependant sont expressément exclues du champ d’application de cette disposition :

  • les entreprises à partir de 250 salariés ( pour lesquelles d'autres dispositifs existent)
  • les transmissions réalisées dans le cadre d’une succession, d’une liquidation du régime matrimonial ou d’une cession du fonds à l'époux(se) ou partenaire de Pacs, à un ascendant ou descendant ;
  • les entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Les biens concernes par le processus de cession des biens du débiteur

On a ou pas procédé à une cession de l’entreprise, et en tout cas il reste des actifs éparpillés, qu’il faut vendre.

Le processus se subdivise en deux pans de texte : les meubles et les immeubles décrits ci après

Les biens qui ne sont pas vendus.

Cas où il n'est pas nécessaire de vendre tous les actifs

Evidemment s’il n’est pas nécessaire de tout vendre pour parvenir à payer les créanciers le liquidateur n’a pas qualité pour agir au-delà de l’intérêt des créanciers. Plus précisément à notre avis il n’a pas intérêt à agir au sens de l’article 31 du CPC « L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé »

Mais cela suppose que des recours soient exercés contre l’ordonnance du juge commissaire qui ordonne une vente inutile, la « caducité » de l’ordonnance du juge commissaire n’étant pas envisageable (Cass com 4 octobre 2005 n°04-15062)

Les limites de droit commun sont applicables

En outre les limites du droit commun vont se reporter dans la liquidation judiciaire :

Ainsi les délimitations des biens légalement saisissables en droit commun sont respectées

Si le débiteur a du mobilier dans son appartement il ne sera pas plus saisi par le liquidateur qu’il ne l’aurait été par un huissier qui aurait fait une saisie. Les biens que la loi interdit de saisir sont les mêmes (cuisine, lit, vêtements)

En réalité d’ailleurs sauf valeur exceptionnelle les liquidateurs ne vendent pas les meubles meublants, même ceux qui sont saisissables.

De plus la loi permet un traitement particulier de certains biens de faible valeur et nécessaires au débiteur : possibilité de les laisser (en réalité de vendre dans des conditions particulières) à la famille du débiteur des actifs mobiliers de faible valeur et nécessaires aux besoins de la vie courante : le juge commissaire peut l’autoriser

L 642-20. Toutefois, lorsque un actif mobilier est nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur, le juge-commissaire peut, par une ordonnance spécialement motivée, autoriser l'une des personnes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 642-3 à s'en porter acquéreur, à l'exception des contrôleurs. Il statue après avoir recueilli l'avis du ministère public

Une limitation particulière aux procédures collectives : Les biens reçus par le débiteur par succession postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire

Depuis l’ordonnance de 2014, et pour les procédures ouvertures à compter du 1er juin 2014, ces biens ne sont pas réalisés par le liquidateur, sauf accord du débiteur (et le partage d’indivision ne peut pas être provoqué) L641‐9 IV du code de commerce.

Par voie de conséquence les actions portant sur ces biens sont possibles post clôture (L643‐11), le texte décrivant ainsi l’exception à l’absence de reprise des poursuites des créanciers :

« 1° Pour les actions portant sur des biens acquis au titre d'une succession

ouverte pendant la procédure de liquidation judiciaire »

Voir le mot succession

Une limitation très compliquée en procédure collective : l’insaisissabilité d’un immeuble

Voir cette notion

Une limitation temporaire: les biens objet d'une saisie pénale

Le juge commissaire ne peut ordonner la vente d'un bien objet d'une saisie pénale Cass com 15 novembre 2017 n°16-17868. En pratique il convient préalablement de solliciter du juge qui a ordonné la saisie qu'il autorise la vente (article 706-144 du CPP)

La procédure compétence, décision, alternative vente de gré à gré enchères

C’est une ordonnance du juge commissaire après audience à laquelle est appelé le débiteur, et si c’est une personne physique son conjoint commun en bien si c’est un bien commun qui est vendu

Alternative gré à gré / enchères : Tout ce pour quoi il n’y a pas de candidat ou d’offre que le juge estime satisfaisante est vendu aux enchères.

Que ce soit pour des immeubles ou des meubles, le juge commissaire peut ordonner la vente de gré à gré ou la vente aux enchères.

Compétence : en principe juge commissaire en principe saisi par le liquidateur

En cas de « cession des actifs du débiteur », c’est le juge commissaire qui autorise la cession, par une ordonnance rendue sur requête du liquidateur.

La cession des actifs est une simple "vente" de biens, meubles ou immeubles. Il y a donc un bien et un prix, et le seul objectif est le paiement des créanciers. Ainsi a priori le juge commissaire se détermine en faveur du plus offrant en terme de prix, après vérification de sa solvabilité c'est à dire de son aptitude à payer le prix proposé. C'est toute la différence avec la cession d'entreprise qui repose sur un projet d'entreprise, et qui peut parfaitement donner lieu à un choix en faveur d'un candidat qui n'est pas le plus offrant mais qui présente le projet économique le plus abouti.

Donc dans tous les cas il faut tordre le cou aux idées reçues que l’administrateur judiciaire ou le liquidateur font ce qu’ils veulent : ils ne font que saisir la juridiction compétente des offres qu’ils ont reçues ou des solutions qu’ils proposent.

Deux petites exceptions à ce principe

  • En liquidation judiciaire dite simplifiée L641-2 et S , pour les micro entreprises ( moins de 300.000 € de CA, pas d’actif immobilier, effectif inférieur ou égal à 1).

Quand le tribunal ouvre une liquidation judiciaire simplifiée, le liquidateur peut vendre, de sa propre initiative, les biens meubles de l’entreprise (par hypothèse il n’y a pas d’immeuble) de gré à gré ou aux enchères pendant 3 mois. Au-delà de 3 mois il vend aux enchères. L644-2. Il n’y a pas d’ordonnance du juge commissaire. 

  • Le liquidateur n’est pas nécessairement le demandeur

Les biens qui sont le support de garanties peuvent être vendus par les créanciers titulaires de ces garanties si le liquidateur n’a pas entrepris la vente dans les 3 mois de la liquidation judiciaire (article L643-2)

Concrètement le créancier titulaire d’une hypothèque sur un immeuble peut en théorie rechercher la vente si le liquidateur n’a pas saisi le juge dans les 3 mois,

C’est très peu usité car même si le liquidateur ne vend pas dans les 3 mois, il vaut mieux lui laisser assumer les frais de vente, et c’est généralement parcequ’il est en pourparlers pour une vente de gré à gré qui sera bénéfique aux créanciers inscrits.

Vente des immeubles

Les immeubles les textes

L642-18 et S et R 642-22 et s pour les immeubles,

Ce sont les articles L642-18 et S et R 642-22 et suivants qui organisent la possibilité de vendre les immeubles soit aux enchères, soit de gré à gré (c'est à dire sur une offre acceptée par le juge commissaire)

Les immeubles la procédure

La décision est une ordonnance du juge commissaire prise après une audience à laquelle il prend connaissance des observations des contrôleurs, entend le débiteur (et le cas échéant son conjoint commun en biens) R642-36-1

- La vente aux enchères se fait soit dans les formes de la saisie immobilière (voir ce mot) soit sur adjudication amiable (c'est à dire enchères devant notaire, procédé très peu pratiqué).

- La vente peut aussi de faire de gré à gré, c'est à dire que le juge commissaire retient une proposition (voir ci dessous). Notamment l'article L642-18 dispose "Le juge-commissaire peut, si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleures conditions, ordonner la vente par adjudication amiable sur la mise à prix qu'il fixe ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu'il détermine"

Vente de meubles

Les meubles : les textes

L642-19 et s et R 642-37-2 et s pour les autres biens c’est-à-dire les meubles

Ces processus combinés permettent de vente stock, outillage véhicules, immeubles …

Ce sont les articles L642-19 et s et R 642-37-2 et suivants qui organisent la possibilité de vendre les meubles aux enchères (commissaires priseurs) ou de gré à gré (c'est à dire sur proposition)

L642-19 "Le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu'il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu'elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci. Lorsque la vente a lieu aux enchères publiques, il y est procédé dans les conditions prévues, selon le cas, au second alinéa de l'article L. 322-2 ou aux articles L. 322-4 ou L. 322-7."

Les meubles la procédure

La décision est une ordonnance du juge commissaire prise après une audience à laquelle il prend connaissance des observations des contrôleurs, entend le débiteur (et le cas échéant son conjoint commun en biens) R642-37-2

Le juge-commissaire peut demander que le projet de vente amiable lui soit soumis afin de vérifier si les conditions qu'il a fixées ont été respectées

Ces processus combinés permettent de vente stock, outillage véhicules, et le cas échéant fonds de commerce (enchères devant notaire dans ce cas)

Le cas particulier du fonds de commerce

On peut aussi avoir un fonds de commerce

Le fonds de commerce a en effet un statut un peu particulier :

d’un côté c’est un meuble, complexe mais c’est un meuble, et on peut penser à une cession de biens du débiteur

et d’un autre côté comment définir mieux l’entreprise qu’en faisant référence à un fonds de commerce qui contient le bail, la clientèle, le matériel … et on pense alors à une cession de l’entreprise

La clé de partage qui semble la plus évidente et qui est celle retenue en pratique est la suivante : un fonds de commerce en activité (ici en liquidation judiciaire avec poursuite d'activité), avec des salariés, des contrats … doit être cédé dans les formes de la cession de l’entreprise, un fonds de commerce fermé qui se réduit à un droit au bail et du matériel, donc typiquement en liquidation sans poursuite d’activité, peut être vendu sous la forme de la cession d’actif.

La jurisprudence est peu abondante, mais ne semble pas critique sur cette pratique.

D’ailleurs l’article R642-38 indique expressément que la cession des biens du débiteur peut concerner un  fonds de commerce. pour plus de précisions voir la cession de fonds de commerce

(la Cour de Cassation juge que la cession d'un fonds de commerce reste régie par l'article L141-5 du code de commerce pour ce qui concerne son emprise, et n'emporte donc pas, sauf exception prévue par les textes, cession des contrats liés à l'exploitation .. ce qui par exemple écarte les mandats donnés à un agent immobilier dont le fonds de commerce est cédé Cass com 28 juin 2017 n°15.17394. Il en découle que ce cessionnaire du fonds - et donc de la clientèle - est en droit de se présenter aux mandants comme le successeur, mais ne peut leur imposer de poursuivre le mandat avec lui)  

Une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue, s'il s'agit d'une vente de gré, la cession du fonds de commerce suit le processus de droit commun (à la différence de la cession d'entreprise qui comporte des dérogations). La vente aux enchères est possible devant notaire ou commissaires priseurs (compétence du commissaire priseur si la valeur des biens corporels excède celle des biens incorporels)

Dans le cas d'une cession des actifs du débiteur, en vente de gré à gré (c'est à dire qu'une offre amiable est retenue) comment procéder ?

Nous sommes donc en liquidation judiciaire sans poursuite d'activité.

Que vous souhaitiez vous porter acquéreur du fonds de commerce, d'un mobilier, d'une machine, du stock, ou d'un immeuble, c'est ce processus de cession des actifs du débiteur qui vous concerne.

Vous n'aurez pas à assumer le transfert des charges des sûretés qui s'impose en cas de cession d'entreprise (voir ci dessus) et le prix que vous proposerez sera net vendeur, sans supplément autre que les frais d'acte et le cas échéant les droits fiscaux. Si c'est du matériel que vous achetez, le liquidateur vous remettra une facture faisant apparaître la TVA.

Il suffit d'adresser une offre au liquidateur en mentionnant précisément:

- votre identité (copie carte d'identité, K BIS pour les personnes morales), le cas échéant si vous entendez vous substituer une personne morale en cours de constitution dont vous serez porteur de part, et en certifiant que vous remplissez les conditions d'indépendance pour présenter une offre (voir ci dessus "qui peut faire une offre"))

- l'actif dont vous envisagez de vous porter acquéreur ( liste, descriptif, marque, références cadastrale de l'immeuble ...)

- le prix proposé avec le cas échéant ventilation entre les éléments corporels et incorporels, les modalités de paiement et la justification de votre solvabilité à hauteur de ce prix.

Comment fixer le prix dans une offre ? Le prix peut-il être modifié ?

Les critères de fixation du prix sont difficiles à présenter: le liquidateur ne pourra vendre que s'il y est autorisé par le juge commissaire, et il lui est donc difficile voire impossible de vous indiquer à partir de quel prix une offre pourra être retenue.

Pour certains actifs une valeur de marché est connue: par exemple valeur argus pour un véhicule ...

Pour d'autres actifs il y a de fortes chances pour que le juge commissaire recherche la valeur nette comptable de l'actif si c'est un actif immobilisé, la valeur d'acquisition si c'est du stock, la valeur d'utilité qui peut être très supérieure à la valeur nette comptable d'un actif ancien, et prenne en considération le cas échéant les frais à engager pour remettre le bien en état ou pour le déplacer, la rapidité d'enlèvement d'un bien qui va libérer un local et éviter des loyers ou le paiement d'une assurance.  A partir de toutes ces indications, une proposition raisonnable sera admise.

Le juge commissaire prendra également en considération le prix que les commissaires priseurs estime pouvoir obtenir du bien: si une offre est proche de la valeur d'enchères il y a de fortes chances pour que le juge commissaire préfère ce type de vente qui est totalement transparent puisque les enchères mettent tous les candidats potentiels en concurrence.

Le prix doit être précis et détaillé (par exemple ventilation biens corporels / biens incorporels, prix net vendeur ou pas, ventilation par actif si des sûretés spéciales existent, modalités de paiement et garanties éventuellement offertes en cas de paiement différé ...

Les textes ne sont pas prévus pour permettre une augmentation de l'offre une fois remise au liquidateur. Voir cependant les pratiques locales (critiquables). Parfois le juge commissaire invite le liquidateur à solliciter du ou des candidats des modifications de l'offre.

Les restrictions aux choix des candidats cessionnaires sont exactement les mêmes qu’en cession d’entreprise :

Voir cession différents modes qui détaille les incompatibilités communes à la cession d'entreprise et la cession des biens.

Les particularités de la cession d’entreprise , salariés, contrats, compléments de prix, n’existent pas en matière de cession d’actifs

Rappel

Cession de l’entreprise : le but est que l’activité ne soit pas interrompue par le changement de propriétaire : il faut des contrats continués, des salariés qui travaillent,

Cession des actifs ont reprend juste des actifs, le cas échéant avec un bail en cours s’il s’agit d’un fonds de commerce, seul contrat qu’on peut espérer.

Les salariés 

En cession des biens du débiteur, on est en liquidation judiciaire sans poursuite d’activité. Même si on reprend un fonds de commerce,  la question du maintien des salariés ne se pose pas puisque le liquidateur dispose d’un délai de 15 jours pour licencier le personnel.

Il est impossible qu’à l’intérieur de ce délai le juge commissaire ordonne une cession : quand il rendra son ordonnance les salariés seront licenciés.

La question de la priorité de réembauche pourra se poser plus tard si l’acheteur embauche des salariés, mais ça ne concernera pas la liquidation.

Les contrats :

En cession des actifs, le seul contrat qui pourra faire partie de la cession est le bail commercial. C’est le strict minimum s’il y a cession d’un fonds de commerce. Et surtout c’est par l’effet du droit commun et de la propriété commerciale, rien à voir avec droit procédure collective.

Le prix ou plus exactement les "compléments de prix" :

En cession des actifs du débiteur, le cessionnaire va payer le prix, rien que le prix (et éventuellement les droits s’il faut un acte, et la TVA si l'opération y est assujettie

Sauf précision expresse, le prix est toujours un prix hors taxes (même si l'ordonnance du juge commissaire ne le précise pas) Cass com 24 janvier 2018 n°16-22301 entre commerçants (mais donc pas si le débiteur en liquidation est une SCI Cass com 21 mars 2018 n°17-12744

Le prix "net vendeur" un prix hors taxes et droits

Cass com 24 Janvier 2018 n°16-22301

Les droits d'enregistrement et/ou la TVA

Le droit commun s'applique. Il convient de préciser qu'en cession d'entreprise, les droits sont (ou devraient être ) assis non seulement sur le prix de cession stricto sensu, mais également sur les charges augmentatives du prix (qu'il s'agisse de la reprise de congés payés, du transfert de la charge d'un prêt, ou de la levée d'option d'un crédit bail (Cass com 27 mai 2015 n°14-14744)

Voir la TVA

Attention aux clauses de solidarité

Voir le mot "solidarité" du lexique: pour résumer certaines clauses sont écartées la loi ( par exemple la clause par laquelle le cédant reste garant du cessionnaire) mais d'autres ne le sont pas (par exemple la clause par laquelle le cessionnaire est solidaire du cédant, ce qui peut l'exposer à un complément de prix indirect puisqu'il assume les obligations du cédant.

Les suites de la décision du juge commissaire (vente de gré à gré)

Les précisions qui suivent sont essentiellement applicables en cas de vente de gré à gré. En effet en cas de vente aux enchères c'est le cahier des conditions de la vente qui va régir l'opération.

Il convient ici de préciser préalablement que la décision du juge commissaire, même définitive, ne sera pas exécutée si entretemps le jugement de liquidation judiciaire a été infirmé - et a fortiori annulé - dans le cadre d'un recours (Cass com 31 mai 2016 n°14-21564)

Levée des éventuelles conditions

La pratique est hostile à présenter aux juges commissaires des offres assorties de condition. Pour autant le processus n'est pas impossible, et évidemment on peut rencontrer des situations dans lesquelles par exemple un candidat ne déposera une demande de prêt ou un permis de construire que s'il est retenu par le juge commissaire.

La Cour de Cassation considère que les conditions mentionnées dans l'offre, même non reproduites dans la décision du juge commissaire, s'imposent: la vente ne pourra se réaliser que si les conditions sont levées, et le liquidateur ne pourra les ignorer pour exiger la signature de l'acte ou des dommages et intêrets (Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372) voir également Cass com 17 octobre 2018 n°16-25521

Substitution de cessionnaire

Le principe est que le juge commissaire fait le choix d'un candidat et le liquidateur ne peut prendre sur lui d'accepter de céder à un candidat qui se substitue au candidat retenu. Cependant l'offre peut préciser une faculté de substitution et le juge commissaire peut l'accepter, logiquement si elle ne rend pas totalement ouverte la possibilité de substitution, il ne s'agit pas que le candidat "revende" sa candidature retenue.

Ainsi il est fréquent qu'une personne physique candidate se réserve la possibilité de se substituer une personne morale à constituer dans laquelle elle sera majoritaire, ou qu'une holding se réserve de se substituer une filiale.

Dans certains cas le cessionnaire reste garant de la poursuite des contrats par le cessionnaire qu'il se substitue Cass Com 20 septembre 2017 n°16-14065

Mise en œuvre de la cession: l'acte (s'il en faut un) 

S’il faut un acte, qui le rédige ?

ce qui est certain c’est que la décision ne vaut pas acte de vente mais il ne faut pas nécessairement un acte, par exemple pour un actif mobilier matériel.

On rebascule dans le droit commun ou tout au moins les usages communs

S’il faut un acte en droit commun, par exemple pour une cession de fonds de commerce (sous seing privé ou acte notarié si le bail l’exige) ou d’immeuble (acte notarié obligatoire), il faudra un acte, s’il n’en faut pas, par exemple pour un matériel d’équipement, le bien sera remis avec une facture contre paiement.

L’acte est en principe rédigé par le conseil de l’acheteur.

Le liquidateur peut imposer un conseil en « double minute », mais n’a pas à imposer son rédacteur.

Pour les cessions de biens du débiteur, la jurisprudence a longtemps considèré que la vente est parfaite dès la décision du tribunal ou du juge commissaire, sous condition suspensive qu'elle devienne définitive (Cass com 03.10.00 n°98-10672), c'est à dire ne fasse pas l'objet de recours ( notamment Cass com 11.06.2014 p 13-16194), l'acte n'étant que la concrétisation du transfert de propriété qui en découle.

Ainsi même pour les ventes qui nécessitent un acte qui concrétisera le transfert de propriété l'acquéreur ne peut revenir sur sa proposition et refuser de passer l'acte. Ainsi en toute circonstance, le liquidateur qui se heurte à un candidat retenu par le juge commissaire qui refuse de passer l'acte peut saisir le tribunal pour obtenir un jugement qui vaudra acte de vente : le candidat retenu est contraint d'acheter (Cass com 11.10.2011 n°10-20032, Cass com 11.6.2014 n°13-16194 et n°13-20375). Voir également Cass com 1er octobre 2013 n°12-23999: l'exécution provisoire du jugement qui vaut acte ne peut être arrêtée) 

(Pour une étude plus détaillée sur cette question voir le mot cession des biens du débiteur en liquidation judiciaire)

L’acte, s'il est nécessaire, est en principe rédigé par le conseil de l’acheteur.

Concrètement un acte de cession sera nécessaire très exactement dans les mêmes conditions que le droit commun: pour un fonds de commerce ou un immeuble il faudra un acte, pour la cession d'un véhicule ou d'un stock, l'ordonnance du juge commissaire suffit. Les mentions légales sont les mêmes:

  • le prix de vente du fonds avec ventilation entre éléments corporels et éléments incorporels
  • le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
  • l'état des privilèges et nantissements ;
  • les chiffres d'affaires mensuels entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la vente (mention qui depuis la loi dite SAPIN remplace le résultat des trois derniers exercices)
  • les éléments du bail (date, durée, nom et adresse du bailleur et du cédant).

Qui signe l'acte pour le vendeur ? (vente de gré à gré)

C’est le liquidateur qui signe en raison du dessaisissement attaché à la liquidation.

Quand a lieu le transfert de propriété et des risques ? Comment sont traités les problèmes survenant entre l'offre et le transfert de propriété ? La perfection de la vente : ordonnance ? Manifestation de volonté du liquidateur ? Acte de cession ?

Le droit commun de la vente (la vente est parfaite par la rencontre des consentements) ne peut s'appliquer en bloc, dès lors que l'ordonnance du juge commissaire est un détour nécessaire, imposé par le droit des procédures collectives.

Ainsi les solutions possibles passent soit par une prééminence du droit des procédures collectives - et dans ce cas on peut se demander si l'ordonnance du juge commissaire vaut vente -, soit en traitant l'ordonnance du juge commissaire comme un préalable à la mise en place par le liquidateur d'un processus de droit commun - et dans ce cas c'est ce droit commun qui s'applique - , soit, comme c'est fréquent en procédure collective par un mauvais télescopage des deux droits.

La jurisprudence a longtemps considéré que la vente était parfaite dès la décision du tribunal ou du juge commissaire, sous condition suspensive qu'elle devienne définitive (Cass com 03.10.00 n°98-10672), c'est à dire ne fasse pas l'objet de recours ( notamment Cass com 11.06.2014 p 13-16194) et en y ajoutant maintenant qu’encore faut-il que les éventuelles conditions, posées par le candidat, et même non mentionnées dans l’ordonnance, soient levées (Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372)

Cependant une telle affirmation :

- pose de très nombreux problèmes si par la suite l'opération ne se réalise pas, ou ne réalise pas immédiatement (transfert de propriété, transfert des risques).

- pourrait être révisée depuis que la loi de sauvegarde de 2005 a modifié les dispositions légales (article L642-19), pour disposer désormais que le juge commissaire "autorise" la vente de gré à gré et non plus "ordonne": certains auteurs en tirent que désormais le liquidateur est autorisé à vendre, mais que cette décision ne vaut pas en elle même vente. Logiquement l'ordonnance du juge commissaire permettrait au liquidateur de mettre en place le processus de droit commun.

- n'est pas forcément protectrice des créanciers; si par exemple le candidat retenu ne paye pas le prix, puisqu'il pourrait se prévaloir d'un transfert de propriété découlant de la seule ordonnance du juge commissaire. 

Pour contourner cette dernière difficulté, il est traditionnellement admis que les effets de la vente sont différés à la signature de l'acte de vente, si la matière en exige un (par exemple immeuble ou fonds de commerce). La Cour de Cassation fait une singulière distinction entre le transfert du droit de propriété, effectif dès l’ordonnance, et le transfert de la titularité de ces droits qui ne s'opère qu’à la passation de l’acte (Cass com 13 mars 2012 n°10-24192), ou indiquent (de manière peut-être contradictoire avec d’autres arrêts) que « l'ordonnance du juge-commissaire ne valant qu'à titre d'autorisation n'emportait pas vente et ne pouvait se substituer au consentement devant être donné par le liquidateur » dans un acte (Cass com 11 juin 2014 n°13-20375).

D'ailleurs certains arrêts de la Cour de Cassation, même antérieurs à la loi de sauvegarde, jugent que "la vente de gré à gré d'un élément d'actif du débiteur en liquidation judiciaire, ordonnée par le juge-commissaire .... , est parfaite dès l'ordonnance, sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée, d'une part , et de l'accomplissement des actes matériels de cession du bien en cause, d'autre part"  ce qui semble être un bon critère recoupant toutes les situations (Cass com 7 juillet 2004 n°01-01452, ou dans le même sens Cass civ 3ème 5 janvier 2010 n°08-12156)

Ainsi on pourrait envisager, dans les matières qui ne nécessitent pas un acte, que les effets de la vente autorisée par le juge commissaire soient suspendus à la manifestation de volonté du liquidateur (qui n'a pas le choix !) c'est à dire par l'envoi d'un courrier ou d'une facture au candidat retenu, marquant son intention de mettre en œuvre l'autorisation qu’il a reçue (et dans ce cas, en application du droit commun de la vente il y a rencontre des consentements)

Les problèmes qui découlent de ces incertitudes

- Sur le transfert de propriété:

Pour les opérations qui nécessitent un acte, c'est cet acte qui concrétisera le transfert de propriété. Pour les autres, comme indiqué ci dessus, c'est le droit commun qui semble devoir s'appliquer, et la rencontre des volontés entre le candidat (offre) et le liquidateur (demande de paiement par exemple) concrétise la vente.

Il semble en effet que même si le transfert de propriété est la conséquence de la décision définitive: c'est plus logiquement c'est à la date de l'acte (s'il est nécessaire) qu'il doit intervenir (Cass com 29 octobre 2002 n°98-19188, Cass civ 3ème 5 janvier 2010 n°08-12156, Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284 pour un fonds de commerce comprenant un bail avec clause de préemption). Il en est de même, sauf disposition contraire, pour les risques.

(Il a cependant déjà été considéré que c'est à la date de la décision que naissent, sauf disposition contraire, les droits du cessionnaire (par exemple cass com 11.03.2014 n°13-20375 pour un immeuble détruit par incendie entre la décision et l'acte), ce qui est un peu contradictoire.)

- sur les conséquences de la perte de valeur du bien vendu entre l'offre et l'acte

L'ordonnance du juge commissaire entraîne le cessionnaire retenu à régulariser la cession, à en payer le prix. S'il advient que le bien est dévalorisé (par exemple disparition de certains actifs) le cessionnaire doit agir en résolution de la vente (devant le tribunal de la procédure collective) pour être admis à ne pas régulariser ladite cession et récupérer l'acompte éventuellement payé (Cass com 3 octobre 2000 n°98-10672). Une autre solution semble consister à invoquer un défaut de délivrance (Cass com 16 octobre 2007 n°06-10916) ... mais en tout état devrait se règler en bonne intelligence: le liquidateur est mal fondé à exiger le paiement d'un bien qu'il ne peut fournir, et qu'il ne pouvait déjà pas fournir quand il a saisi le juge commissaire.

Les difficultés d'exécution de l'ordonnance du juge commissaire

Compétence sur les difficultés d'exécution

Toute difficulté d’exécution de la décision de vente, devrait relever des juridictions de la procédure collective au visa de l’article R662-3 du code de commerce. Cependant il semble que la compétence du juge de l'exécution soit une solution également défendable (voir ci dessous)

Plus précisément le partage de compétence entre le juge de l'exécution et la juridiction de la procédure collective sera déterminée en fonction du litige: s'il s'agit strictement d'une question d'exécution le juge de l'exécution sera compétent, alors que si la procédure collective exerce une influence la juridiction de la procédure collective sera compétente (par exemple pour déterminer les qualités pour agir)

Cass com 28 avril 1998 n°95-18132 Cass com 29 avril 2018 n°13-13572

Vices cachés et autres difficultés (dol, information ..)

voir vices cachés

- sur le traitement du refus du cessionnaire retenu de régulariser la cession (paiement ou signature de l'acte s'il est nécessaire)

 L'acquéreur ne peut revenir sur sa proposition et refuser de passer l'acte (ou de payer le prix s'il ne faut pas d'acte)

Ainsi en toute circonstance, le liquidateur qui se heurte à un candidat retenu par le juge commissaire qui refuse de passer l'acte (ou de payer s'il ne faut pas d'acte) peut

* soit saisir le tribunal compétent (le juge commissaire n'est évidemment pas compétent pour connaître des difficultés d'exécution de ses décisions) pour obtenir un jugement qui vaudra acte de vente : le candidat retenu est contraint d'acheter (Cass com 28 octobre 2008 n°07-15286, Cass com 11.10.2011 n°10.20032, Cass com 11.6.2014 n°13-16194 et n°13-20375). Voir également Cass com 1er octobre 2013 n°12-23999: l'exécution provisoire du jugement qui vaut acte ne peut être arrêtée). Cependant la jugement qui vaut vente forcée sera annulé s'il est passé outre les conditions qui avaient été posées par le candidat dans son offre Cass com 17 octobre 2018 n°16-25521

* soit obtenir la résolution de la vente, et demander au juge commissaire d'ordonner une nouvelle cession, au profit d'un autre candidat, et la condamnation à des dommages intêrets du premier candidat défaillant (Cass com 28 septembre 2004 n°02-20676)  (Cass com 16 janvier 2007 n°05-19573 où sur recours contre une décision du juge commissaire qui avait cru pouvoir rétracter son ordonnance, la Cour d'appel a prononcé la résolution de la vente, ce qui est parfaitement logique)

- sur les possibilités de décision du juge commissaire

C'est dans ce domaine que la jurisprudence est la moins logique: la Cour de Cassation admet que le juge commissaire ne peut évidemment, après avoir retenu un candidat, revenir sur sa décision au profit d'un candidat qui présente une meilleure offre.

Mais elle admet également

* que le juge commissaire puisse considérer que la première offre retenue, pour laquelle le cessionnaire refuse de passer l'acte, est "caduque", et autoriser la cession à un autre candidat, eu que, parallèlement le liquidateur mène une action contre le premier candidat en indemnisation de la différence entre le prix de la cession inexécutée et celle finalement retenue (Cass com 27 mars 2012 n°11-15423) : cette décision est singulière car à notre avis une résolution aurait du être sollicitée, ou en tout état le juge commissaire aurait du statuer au contradictoire du premier candidat ce qui ne semble pas être le cas.

* que le juge commissaire, en retenant un autre candidat, puisse rétracter son ordonnance (Cass com 16 janvier 2007 n°05-19573 mais plus précisément sur recours, la Cour d'appel a prononcé la résolution de la vente, ce qui est parfaitement logique)

- sur l'aménagement du transfert de propriété et des risques

Le candidat est inspiré dans la rédaction de son offre de prévoir - ci c'est ce qu'il souhaite - que le transfert de propriété et des risques se fera à la signature de l'acte (s'il en faut un) ou à l'entrée en jouissance.

Quelles sont les formalités (vente de gré à gré) préemptions agréments purge solidarité fiscale radiations des inscriptions

On reste toujours dans le droit commun pour les mentions obligatoires dans l’acte. En particulier mention du chiffre d’affaires et du résultat d’exploitation des 3 dernières années, …  ventilation du prix entre les éléments corporels et incorporels …

Et à la différence de la cession d’entreprise, pour la cession des actifs du débiteur, on retombe par contre complétement ans le droit commun dès que la décision est rendue :

- les publicités légales sont les mêmes qu’en droit commun,

- Les clauses d'agrément s'appliquent notamment des collectivités (par exemple zone portuaire, terrasses des cafés et restaurants, casinos) s’appliquent,

- les préemptions légales ou conventionnelles ( bailleur par exemple, commune .. ) peuvent s’exercer même si c’est rare,

- les créanciers inscrits peuvent faire surenchère dans les conditions de droit commun même si en pratique c’est exceptionnel (attention loi Macron a supprimé surenchère du 6ème des créanciers nantis, qui n’ont plus que la surenchère du 10ème) et il convient de procéder aux formalités de purge des inscriptions après que les insertions légales aient été faites (rappel l'article L143-12 du code de commerce précise qu'il n'y a pas lieu à purge en cas de vente aux enchères)

Les formalités de purge des surenchères

Qu'il s'agisse d'un fonds de commerce ou d'un immeuble il convient de purger les droits de surenchère des créanciers inscrits

Voir le mot Purge

Détail des formalités

Plus précisément, le rédacteur de l’acte doit :

  • respecter sous sa responsabilité toutes les obligations légales, notamment en matière

    • d’insertion et de publicité, que ce soit au BODACC ou au registre du commerce ou de publication dans un journal d’annonces légales (la loi du 6 aout 2015 dite loi Macron avait supprimé l'insertion dans un journal d'annonces légales, par modification de l'article L141-12 du code de commerce et de l'article L141-21, mais cette insertion a été réintroduite par la loi n° 2016-1524 du 14 nov. 2016 sous la pression de la presse)

    • de purge voir ce mot

    • de déclaration fiscale

    • de déclaration, notification, avertissement ou autre formalité qui découlerait de la nature de l’activité concernée ou de la nature des biens cédés

    • veiller le cas échéant à se conformer aux clauses du bail relatives aux modalités d’intervention du bailleur à l’acte et aux clauses éventuellement restrictives limitant les possibilités de cession.

 A l’issue de ces formalités et le cas échéant à l’expiration des délais dont le respect est nécessaire :

- notamment du délai de solidarité fiscale (voir ce mot) de l'article 1684 du CGI (solidarité du cessionnaire avec le cédant dans le paiement des impositions de l'année en cours et de l'exercice précédent, avec responsabilité à concurrence du prix de cession, avec possible invocation par l'administration fiscale pendant 90 jours - éventuellement 30 jours dans certains cas - à compter de la déclaration fiscale de mutation)

- du délai de L'article L141-14 du code de commerce qui rend le prix indisponible pendant le délai d'opposition des créanciers (10 jours à compter du plus tardif entre la publication de la cession au BODACC ou dans un journal d'annonces légales), curieusement applicable, et permet en effet aux créanciers de faire opposition, alors que ce sont les déclarations de créance et pas d’éventuelles oppositions qui vont déterminer les droits des créanciers (sur ces questions voir Revue des Procédures collectives n°2 de 2015 page 47) et que si des oppositions sont faites elles ne seront pas prises en considération, mais devront le cas échéant être levées judiciairement (L141-16) à défaut de main levée amiable, ce qui prolonge d'autant l'indisponibilité du prix)

et sous sa responsabilité, le rédacteur de l’acte remet le prix de cession au liquidateur, nonobstant toute opposition, y compris celle du Trésor ou toute voie d’exécution de quelque créancier  que ce soit. (l'article R662-14 du code de commerce permet, si le prix est consigné à la Caisse des Dépôts, qu'il soit transféré au liquidateur qui assume alors les mêmes obligations que l'éventuel séquestre puisque les droits sur le prix sont transférés avec celui-ci: bien souvent les liquidateurs préfèrent attendre que les délais soient écoulés) 

Sur cette question de mauvaise coordination du droit commun et du droit des procédures collectives, l'opposition du créancier antérieur est inutile si elle ne fait que recouper sa déclaration de créance, et sans effet si elle constitue une tentative de faire admettre une créance qui n'a pas été déclarée dans les délais ou a été contestée (mais dans ce cas il faudra que le liquidateur saisisse en main levée de l'opposition dans les formes de l'article L141-16 du code de commerce, c'est à dire référé président TGI). L'opposition peut par contre concerner un créancier postérieur encore que ce ne soit pas non plus nécessaire si la créance n'est pas contestée par les organes de la procédure : pour conclure la procédure d'opposition est inutile et ne peut qu'entraîner dans des procédure de main levée bien inutiles !

Une fois les formalités effectuées, le liquidateur pourra alors répartir le prix.

La radiation des inscriptions

Voir le mot radiation des inscriptions

Le cessionnaire ne peut invoquer les vices cachés

S'agissant d'une vente par autorité de justice, les vices cachés ne peuvent être invoqués Cass com 4 mai 2017 n°15.27899

Que devient le prix de cession ?

La suite des opérations sera dans tous les cas une liquidation judiciaire si la cession est "totale"

En cession d’entreprise, la loi tire la juste conséquence du fait que dès lors qu’en redressement judiciaire on a cédé ce qui constituait l’activité de l’entreprise, on se trouve en situation qui justifie la liquidation judiciaire.

Le Tribunal qui ordonne la cession va donc par la même occasion prononcer la liquidation et le redressement judiciaire prend fin (ou le cas échéant dans un jugement ultérieur, quand les actes auront été passés).

Le liquidateur va prendre le relais de l’administrateur judiciaire.

L’administrateur judiciaire qui a signé l’acte peut percevoir le prix et le transmettre au liquidateur, ou même plus logiquement faire libeller directement le règlement à l’ordre du liquidateur.

(si la cession est "partielle", c'est à dire ne porte que sur une branche d'activité de l'entreprise en redressement judiciaire, l'article R631-42 précise que le prix est remis au mandataire judiciaire qui le remet au commissaire à l'exécution du plan une fois que le plan est adopté) 

En « cession des actifs du débiteur 

En « cession des actifs du débiteur » comme en « cession d’entreprise » le prix sera réparti par le liquidateur, dans le respect de l’état des créances et de l’ordre des privilèges.

Voies de recours particulières pour les cessions des actifs du débiteur

Voir le mot voies de recours pour plus de détail

R 642-37-3 pour les meubles, de R 642-37-1 pour les immeubles :  les textes prévoient que « les recours sont formés devant la Cour d’appel » (délai de 10 jours de la notification de la décision)

Jugement de liquidation rétracté: l'exécution de l'ordonnance du juge commissaire ne peut plus être exécutée

Si le jugement de liquidation est rétracté, les cessions menées à bien ne seront pas ipso facto remises en cause: c'est la conséquence de l'exécution provisoire.

Par contre si le jugement de liquidation, judiciaire est rétracté alors que l'acte de cession n'est pas encore passé par exemple, le candidat est fondé à ne pas l'exécuter (Cass com 31 mai 2016 n°14-21564)