Cession des biens du débiteur (en liquidation judiciaire)
Une présentation commune et comparative aux trois modes de réalisation des actifs : actes de disposition étrangers à la gestion courante en période d'observation, cession d'entreprise ou d'activité, cession des biens du débiteur est présenté au mot cession
Chaque mode est également étudié séparément dans le lexique
Quelques points de la définition
Schéma rapide et descriptif de la procédure commune à tous les processus
Diversité de pratiques locales
Comment savoir qu'un bien peut être repris
Pas d'information préalable des salariés
Les biens concernés
Les biens qui ne sont pas vendus
Cas où il n'est pas nécessaire de vendre tous les actifs
Application des limites de droit commun
Les biens reçus pas succession
L'insaisissabilité de la résidence principale
Les biens objet d'une saisie pénale
La procédure compétence alternative vente de gré à gré et enchères
Alternative gré à gré et enchères
compétence juge commissaire saisi par le liquidateur
Les offres d'acquisition peuvent-elles être retirées ?
Dispositions communes (meubles et immeubles) les textes
Vente des immeubles: enchères ou de gré à gré
Les notifications de la décision
Vente des meubles: enchères ou de gré à gré
Les notifications des décisions
Le cas particulier du fonds de commerce
Comment faire une offre dans le cas d'une cession de gré à gré (meubles ou immeubles)
Restriction au choix des candidats: les incompatibilités
Les particularités de la cession d'entreprise ne sont pas applicables
les compléments de prix en cas de cession d'entreprise ne sont pas applicables
le prix: comment le fixer, peut-il être amélioré ?
droits d'enregistrement et TVA
Mise en œuvre de la vente de gré à gré et formalités, acte (s'il en faut un)
La substitution de cessionnaire
Quand a lieu le transfert de propriété et des risques ? Comment sont traités les problèmes survenant entre l'offre et le transfert de propriété ? La perfection de la vente : ordonnance ? Manifestation de volonté du liquidateur ? Acte de cession ?
Difficultés d'exécution de l'ordonnance du juge commissaire
Compétence pour les difficultés d'exécution
Problème du refus du cessionnaire de passer l'acte ou de régulariser la cession
les possibilités de traitement de ces questions par le juge commissaire
La mauvaise délivrance par le liquidateur
Problème de perte de valeur du bien depuis l'ordonnance
l'aménagement du transfert de propriété et des risques
Les vices cachés et autres difficultés
Les formalités préemptions agréments purge solidarité fiscale radiations des inscriptions
La répartition du prix
Les voies de recours
Liquidation rétractée ordonnance non exécutée
La nullité de la vente réalisée par le liquidateur sans l'ordonnance du juge commissaire
Schéma rapide et descriptif de la procédure commune à tous les processus
La liquidation est prononcée et l'inventaire est fait des actifs de l'entreprise.
Sauf le cas où l'activité est poursuivie (poursuite d'activité exceptionnellement autorisée) , dans lequel une cession d'entreprise sera possible le liquidateur est en position de recevoir ou susciter des offres d'acquisition pour le matériel, mobilier, véhicules, immeubles, fonds de commerce .. dont le débiteur est propriétaire.
Pour chaque bien la loi permet d'organiser une vente de gré à gré si des offres se présentent ou une vente aux enchères
Si un ou plusieurs offres se présentent, le liquidateur (en principe) présente une requête au juge commissaire, qui va le convoquer ainsi que le débiteur (et pas les candidats) à une audience à l'issue de laquelle il prendra sa décision de retenir l'offre de son choix et éventuellement de rejeter les offres et d'ordonner la vente aux enchères. La décision est une ordonnance, déposée au greffe, qui en principe n'est pas connue le jour même. Une fois la décision définitive (délais de recours 10 jours) le liquidateur met en place la vente dans les conditions de droit commun (acte / acte notarié pour les immeubles / facture ..) contre paiement du prix.
Si aucune offre n'est retenue ou s'il n'en existe pas, le juge commissaire, selon le même processus, ordonne la vente aux enchères : pour les meubles ce sont les commissaires priseurs qui en seront chargés et sauf décision particulière du juge commissaire, ils organisent les lots, les mises à prix et le calendrier de la vente comme ils l'entendent ((la vente peut se dérouler en salle des ventes, dans l'entreprise ou sur désignation c'est à dire avec un descriptif). Pour les immeubles le juge commissaire fixe les conditions de la vente (mise à prix notamment) et si la vente se fera aux enchères devant le juge de l'exécution (dans les formes de la saisie immobilière) ou par adjudication amiable (devant notaire). Pour participer aux enchères devant le juge de l'exécution il faut constituer un avocat.
Evidemment les différents procédés peuvent coexister : un actif peut être vendu aux enchères et un autre de gré à gré
Diversités de pratiques locales
Certains tribunaux ont des pratiques locales : le juge commissaire convoque les candidats pour leur permettre de s'expliquer sur leur offre et le cas échéant de l'améliorer, d'autres prévoient que les candidats déposent des offres sous pli cacheté entre les mains du liquidateur (voir au greffe) qui ne seront ouverts que par le juge commissaire (avec ou sans huissier). Ces pratiques ne sont pas prévues par la loi, et il faut à notre avis se garder de permettre que le juge commissaire devienne un commissaire priseur
Le contexte
Cession des biens du débiteur = vente des biens du débiteur en liquidation judiciaire
On est nécessairement en liquidation. C'est la procédure applicable quand il n'a pas été procédé à la cession de l'activité ou de l'entreprise (voir ces mots) ou pour tous les actifs qui n'en font pas partie
Les textes
L642-18 et suivants du code de commerce et R642-22 et suivants
Comment savoir que des biens peuvent être cédés ?
C'est la même règle qu’en cession d’entreprise : L 642-22
« toute cession d’entreprise et toute réalisation d’actif doivent être précédées d’une publicité … «
Il existe des sites Conseil National des administrateurs et mandataires judiciaires (CNAJMJ.fr), certains professionnels ont leurs propres sites (par exemple ce site)
Les jugements d’ouverture des procédures sont également publiés dans des journaux d’annonces légales, et certains dossiers justifient des publicités spécifiques dans des journaux professionnels.
Les professionnels contactent évidemment tous les candidats potentiels dont ils connaissent l’existence, et toute personne intéressée peut spontanément prendre contact avec eux.
Les textes qui organisent l'information préalable des salariés ne sont pas applicables
Les textes de droit commun prévoient que au plus tard 2 mois avant la conclusion du contrat de vente, les salariés sont informés au cours d’une réunion d’information. Cependant sont expressément exclues du champ d’application de cette disposition :
- les entreprises à partir de 250 salariés ( pour lesquelles d'autres dispositifs existent)
- les transmissions réalisées dans le cadre d’une succession, d’une liquidation du régime matrimonial ou d’une cession du fonds à l'époux(se) ou partenaire de Pacs, à un ascendant ou descendant ;
- les entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
Les biens concernes par le processus de cession des biens du débiteur
On a ou pas procédé à une cession de l’entreprise, et en tout cas il reste des actifs éparpillés, qu’il faut vendre (voir pour le cas particulier des biens qui font l'objet d'une saisie pénale Cass crim 15 septembre 2021 n°20-84674 )
Le processus se subdivise en deux pans de texte : les meubles et les immeubles décrits ci après
Les biens qui ne sont pas vendus.
Cas où il n'est pas nécessaire de vendre tous les actifs
Evidemment s’il n’est pas nécessaire de tout vendre pour parvenir à payer les créanciers le liquidateur n’a pas qualité pour agir au-delà de l’intérêt des créanciers. Plus précisément à notre avis il n’a pas intérêt à agir au sens de l’article 31 du CPC « L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé » (voir dans le même esprit Cass civ 1ère 24 octobre 2019 n°18-20788 )
Mais cela suppose que des recours soient exercés contre l’ordonnance du juge commissaire qui ordonne une vente inutile, la « caducité » de l’ordonnance du juge commissaire n’étant pas envisageable (Cass com 4 octobre 2005 n°04-15062)
Les limites de droit commun sont applicables
En outre les limites du droit commun vont se reporter dans la liquidation judiciaire :
Ainsi les délimitations des biens légalement saisissables en droit commun sont respectées
Si le débiteur a du mobilier dans son appartement il ne sera pas plus saisi par le liquidateur qu’il ne l’aurait été par un huissier qui aurait fait une saisie. Les biens que la loi interdit de saisir sont les mêmes (cuisine, lit, vêtements)
En réalité d’ailleurs sauf valeur exceptionnelle les liquidateurs ne vendent pas les meubles meublants, même ceux qui sont saisissables.
De plus la loi permet un traitement particulier de certains biens de faible valeur et nécessaires au débiteur : possibilité de les laisser (en réalité de vendre dans des conditions particulières) à la famille du débiteur des actifs mobiliers de faible valeur et nécessaires aux besoins de la vie courante : le juge commissaire peut l’autoriser
L 642-20. Toutefois, lorsque un actif mobilier est nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur, le juge-commissaire peut, par une ordonnance spécialement motivée, autoriser l'une des personnes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 642-3 à s'en porter acquéreur, à l'exception des contrôleurs. Il statue après avoir recueilli l'avis du ministère public
Une limitation particulière aux procédures collectives : Les biens reçus par le débiteur par succession postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire
Depuis l’ordonnance de 2014, et pour les procédures ouvertures à compter du 1er juin 2014, ces biens ne sont pas réalisés par le liquidateur, sauf accord du débiteur (et le partage d’indivision ne peut pas être provoqué) L641‐9 IV du code de commerce.
Par voie de conséquence les actions portant sur ces biens sont possibles post clôture (L643‐11), le texte décrivant ainsi l’exception à l’absence de reprise des poursuites des créanciers :
« 1° Pour les actions portant sur des biens acquis au titre d'une succession
ouverte pendant la procédure de liquidation judiciaire »
Voir le mot succession
Une limitation très compliquée en procédure collective : l’insaisissabilité d’un immeuble
Une limitation temporaire: les biens objet d'une saisie pénale
Le juge commissaire ne peut ordonner la vente d'un bien objet d'une saisie pénale Cass com 15 novembre 2017 n°16-17868. En pratique il convient préalablement de solliciter du juge qui a ordonné la saisie qu'il autorise la vente (article 706-144 du CPP)
La procédure, compétence, décision, alternative vente de gré à gré enchères
Auteur de la saisine du juge commissaire (nécessairement le liquidateur ??) et ordonnance
D'une manière générale les auteurs considèrent que l'auteur de la saisine du juge commissaire est nécessairement le liquidateur.
En réalité les textes ne sont pas aussi clairs
- pour la vente d'immeuble sur adjudication l'article R642-28 évoque clairement la requête du liquidateur
- pour la reprise d'une saisie en cours, le juge commissaire autorise le liquidateur à reprendre la saisie, ce qui n'a pas plus pour effet d'impliquer qu'il soit le demandeur (R642-24)
- pour le vente d'immeuble de gré à gré, l'article R642-36 précise simplement que le liquidateur passe les actes.
Ainsi pour les immeubles même l'article L642-18 qui est le texte fondateur, ne précise que le paiement du prix entre les mains du liquidateur et sa répartition par lui. On peut ajouter que l'article R642-36-1 prévoit que le liquidateur est entendu par le juge commissaire, ce qui ne serait pas absolument nécessaire s'il était demandeur.
Pour les autres biens du débiteur on peut faire les mêmes constatations : audition du liquidateur R642-37-2 ( ce qui n'est pas utile devant la Cour d'appel en cas de recours Cass com 6 mars 2019 n°17-11242) et ce n'est (a contrario ???) que si la vente porte sur un bien de faible valeur que l'article R642-39 prévoit que le liquidateur peut saisir le juge commissaire.
On voit mal qui d'autre que le liquidateur pourrait saisir le juge commissaire, mais en réalité il faut manifestement distinguer l'auteur de la saisine du juge commissaire, qui ne semble pas être nécessairement le liquidateur, et celui qui devra exécuter l'ordonnance, qui sera nécessairement le liquidateur: il semble y avoir place par exemple pour qu'un candidat cessionnaire saisisse le juge commissaire ou un tiers intéressé à la vente (mais un créancier ne serait à notre avis pas recevable car il est représenté par le liquidateur en raison de son monopole de représentation des créanciers).
Cette question n'est pas décrite ni par les auteurs ni en jurisprudence et interpelle véritablement.
Le juge commissaire ne devrait pas pouvoir se saisir d'office, car quand il le peut, le texte le précise (par exemple pour l'inventaire en sauvegarde L622-6-1 même si la question n'est pas clairement évacuée par les textes.
La décision est une ordonnance du juge commissaire après audience à laquelle est appelé notamment le débiteur, et si c’est une personne physique son conjoint commun en bien si c’est un bien commun qui est vendu
Alternative gré à gré / enchères : Tout ce pour quoi il n’y a pas de candidat ou d’offre que le juge estime satisfaisante est vendu aux enchères.
Que ce soit pour des immeubles ou des meubles, le juge commissaire peut ordonner la vente de gré à gré ou la vente aux enchères.
Cependant l'article L642-18 pour les immeubles présente la vente dans les formes de la saisie immobilière comme le principe, et ce n'est qu'en présence d'offre que la vente de gré à gré est envisagée, et que si elle est demandée expressément que l'adjudication amiable peut être ordonnée Cass com 15 mai 2019 n°17-23753
Compétence : en principe juge commissaire en principe saisi par le liquidateur
En cas de « cession des actifs du débiteur », c’est le juge commissaire qui autorise la cession, par une ordonnance rendue sur requête du liquidateur.
La cession des actifs est une simple "vente" de biens, meubles ou immeubles. Il y a donc un bien et un prix, et le seul objectif est le paiement des créanciers. Ainsi a priori le juge commissaire se détermine en faveur du plus offrant en terme de prix, après vérification de sa solvabilité c'est à dire de son aptitude à payer le prix proposé. C'est toute la différence avec la cession d'entreprise qui repose sur un projet d'entreprise, et qui peut parfaitement donner lieu à un choix en faveur d'un candidat qui n'est pas le plus offrant mais qui présente le projet économique le plus abouti.
Donc dans tous les cas il faut tordre le cou aux idées reçues que l’administrateur judiciaire ou le liquidateur font ce qu’ils veulent : ils ne font que saisir la juridiction compétente des offres qu’ils ont reçues ou des solutions qu’ils proposent.
(le juge commissaire peut autoriser le liquidateur à rechercher la vente d'un immeuble situé à l'étranger, sans se préoccuper de savoir si la procédure collective y sera applicable, sont autorisation étant un préliminaire qui n'est pas constitutif d'excès de pouvoir (Cass com 29 mai 2019 n°18-14844)
Deux petites exceptions à ce principe
-
En liquidation judiciaire dite simplifiée L641-2 et S , pour les micro entreprises ( moins de 300.000 € de CA, pas d’actif immobilier, effectif inférieur ou égal à 1).
Quand le tribunal ouvre une liquidation judiciaire simplifiée, le liquidateur peut vendre, de sa propre initiative, les biens meubles de l’entreprise (par hypothèse il n’y a pas d’immeuble) de gré à gré ou aux enchères pendant 3 mois. Au-delà de 3 mois il vend aux enchères. L644-2. Il n’y a pas d’ordonnance du juge commissaire.
-
Le liquidateur n’est pas nécessairement le demandeur
Les biens qui sont le support de garanties peuvent être vendus par les créanciers titulaires de ces garanties si le liquidateur n’a pas entrepris la vente dans les 3 mois de la liquidation judiciaire (article L643-2)
Concrètement le créancier titulaire d’une hypothèque sur un immeuble peut en théorie rechercher la vente si le liquidateur n’a pas saisi le juge dans les 3 mois,
C’est très peu usité car même si le liquidateur ne vend pas dans les 3 mois, il vaut mieux lui laisser assumer les frais de vente, et c’est généralement parce qu’il est en pourparlers pour une vente de gré à gré qui sera bénéfique aux créanciers inscrits.
Les offres d'acquisition peuvent-elles être retirées ?
Deux circonstances peuvent se présenter :
- avant que le juge commissaire ait statué : le régime de droit commun des offres s'applique et l'offre peut être librement rétractée dans les conditions des articles 1113 et suivant du code civil. Il n'existe en effet pas de disposition légale précisant que l'offre ne peut être retirée tant que le juge n'a pas statué, alors que c'est le cas en cession d'entreprise.
- Une fois que le juge commissaire a statué : dans ce cas voir les difficultés d'exécution
Dispositions communes les textes
Chaque type de vente (immeuble et meuble) est réglementée par un corps de textes spécifique. Cependant quelques articles (redondants pour la plupart) comportent des dispositions communes R642-36-1 et suivants pour préciser la procédure de décision du juge commissaire (observations des contrôleurs, convocation du débiteur et le cas échéant de son conjoint commun en bien ou devenu indivis en suite d'un divorce, ainsi que du liquidateur), modalités de recours (Cour d'appel)
Vente des immeubles
Les immeubles les textes
L642-18 et S et R 642-22 et s pour les immeubles,
Ce sont les articles L642-18 et S et R 642-22 et suivants qui organisent la possibilité de vendre les immeubles soit aux enchères, soit de gré à gré (c'est à dire sur une offre acceptée par le juge commissaire)
Les immeubles la procédure
La décision est une ordonnance du juge commissaire prise après une audience à laquelle il prend connaissance des observations des contrôleurs, entend le débiteur (et le cas échéant son conjoint commun en biens) R642-36-1
- La vente aux enchères se fait soit dans les formes de la saisie immobilière (voir ce mot) soit sur adjudication amiable (c'est à dire enchères devant notaire, procédé très peu pratiqué).
- La vente peut aussi de faire de gré à gré, c'est à dire que le juge commissaire retient une proposition (voir ci dessous). Notamment l'article L642-18 dispose "Le juge-commissaire peut, si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleures conditions, ordonner la vente par adjudication amiable sur la mise à prix qu'il fixe ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu'il détermine"
Les notifications
L'article R642-23 du code de commerce organise la notification de l'ordonnance du juge commissaire au débiteur et aux créanciers inscrits sur l'immeuble. Les contrôleurs sont avisés
La notification au créancier inscrit est effectuée au domicile élu lors de l'inscription, sauf le cas où le créancier a élu domicile dans le cadre de la liquidation judiciaire, par exemple dans sa déclaration de créance. Cass com 26 février 2020 n°18-21575)
La question se pose de savoir si ces notifications se superposent avec celles prévues en droit commun pour toutes les ordonnances du juge commissaire aux personnes dont les droits sont susceptibles d'être affectés (article R621-21 du code de commerce)
La réponse semble affirmative, avec une incertitude sur les voies de recours (voir le mot)
Vente de meubles
Les meubles : les textes
L642-19 et s et R 642-37-2 et s pour les autres biens c’est-à-dire les meubles
Ces processus combinés permettent de vente stock, outillage véhicules, immeubles …
Ce sont les articles L642-19 et s et R 642-37-2 et suivants qui organisent la possibilité de vendre les meubles aux enchères (commissaires priseurs) ou de gré à gré (c'est à dire sur proposition)
L642-19 "Le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu'il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu'elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci. Lorsque la vente a lieu aux enchères publiques, il y est procédé dans les conditions prévues, selon le cas, au second alinéa de l'article L. 322-2 ou aux articles L. 322-4 ou L. 322-7."
Les meubles la procédure
La décision est une ordonnance du juge commissaire prise après une audience à laquelle il prend connaissance des observations des contrôleurs, entend le débiteur (et le cas échéant son conjoint commun en biens) R642-37-2
En cas de vente amiable le juge-commissaire peut demander que le projet lui soit soumis afin de vérifier si les conditions qu'il a fixées ont été respectées
Ces processus combinés permettent de vente stock, outillage véhicules, et le cas échéant fonds de commerce (enchères devant notaire dans ce cas)
En cas de vente aux enchères le juge commissaire n'a pas besoin de fixer de mise à prix (interprétation de Cass com 26 octobre 1999 n°96-13186 )
Les notifications
L'article R642-37-3 du code de commerce organise la notification de l'ordonnance du juge commissaire au débiteur et sa communication aux contrôleurs
La question se pose de savoir si ces notifications se superposent avec celles prévues en droit commun pour toutes les ordonnances du juge commissaire aux personnes dont les droits sont susceptibles d'être affectés (article R621-21 du code de commerce)
La réponse semble affirmative, avec une incertitude sur les voies de recours (voir le mot)
Le cas particulier du fonds de commerce
Dans le cas d'une cession des actifs du débiteur, en vente de gré à gré (c'est à dire qu'une offre amiable est retenue) comment procéder ?
Nous sommes donc en liquidation judiciaire sans poursuite d'activité.
Que vous souhaitiez vous porter acquéreur du fonds de commerce, d'un mobilier, d'une machine, du stock, ou d'un immeuble, c'est ce processus de cession des actifs du débiteur qui vous concerne.
Vous n'aurez pas à assumer le transfert des charges des sûretés qui s'impose en cas de cession d'entreprise (voir ci dessus) et le prix que vous proposerez sera net vendeur, sans supplément autre que les frais d'acte et le cas échéant les droits fiscaux. Si c'est du matériel que vous achetez, le liquidateur vous remettra une facture faisant apparaître la TVA.
Il suffit d'adresser une offre au liquidateur en mentionnant précisément:
- votre identité (copie carte d'identité, K BIS pour les personnes morales), le cas échéant si vous entendez vous substituer une personne morale en cours de constitution dont vous serez porteur de part, et en certifiant que vous remplissez les conditions d'indépendance pour présenter une offre (voir ci dessus "qui peut faire une offre"))
- l'actif dont vous envisagez de vous porter acquéreur ( liste, descriptif, marque, références cadastrale de l'immeuble ...)
- le prix proposé avec le cas échéant ventilation entre les éléments corporels et incorporels, les modalités de paiement et la justification de votre solvabilité à hauteur de ce prix.
Comment fixer le prix dans une offre ? Le prix peut-il être modifié ?
Les critères de fixation du prix sont difficiles à présenter: le liquidateur ne pourra vendre que s'il y est autorisé par le juge commissaire, et il lui est donc difficile voire impossible de vous indiquer à partir de quel prix une offre pourra être retenue.
Pour certains actifs une valeur de marché est connue: par exemple valeur argus pour un véhicule ...
Pour d'autres actifs il y a de fortes chances pour que le juge commissaire recherche la valeur nette comptable de l'actif si c'est un actif immobilisé, la valeur d'acquisition si c'est du stock, la valeur d'utilité qui peut être très supérieure à la valeur nette comptable d'un actif ancien, et prenne en considération le cas échéant les frais à engager pour remettre le bien en état ou pour le déplacer, la rapidité d'enlèvement d'un bien qui va libérer un local et éviter des loyers ou le paiement d'une assurance. A partir de toutes ces indications, une proposition raisonnable sera admise.
Le juge commissaire prendra également en considération le prix que les commissaires priseurs estime pouvoir obtenir du bien: si une offre est proche de la valeur d'enchères il y a de fortes chances pour que le juge commissaire préfère ce type de vente qui est totalement transparent puisque les enchères mettent tous les candidats potentiels en concurrence.
Le prix doit être précis et détaillé (par exemple ventilation biens corporels / biens incorporels, prix net vendeur ou pas, ventilation par actif si des sûretés spéciales existent, modalités de paiement et garanties éventuellement offertes en cas de paiement différé ...
Les textes ne sont pas prévus pour permettre une augmentation de l'offre une fois remise au liquidateur. Voir cependant les pratiques locales (critiquables). Parfois le juge commissaire invite le liquidateur à solliciter du ou des candidats des modifications de l'offre.
Les restrictions aux choix des candidats cessionnaires sont exactement les mêmes qu’en cession d’entreprise :
Voir cession différents modes qui détaille les incompatibilités communes à la cession d'entreprise et la cession des biens.
Les particularités de la cession d’entreprise , salariés, contrats, compléments de prix, n’existent pas en matière de cession d’actifs (avec un tempérament pour l'aspect social)
Rappel
Cession de l’entreprise : le but est que l’activité ne soit pas interrompue par le changement de propriétaire : il faut des contrats continués, des salariés qui travaillent,
Cession des actifs ont reprend juste des actifs, le cas échéant avec un bail en cours s’il s’agit d’un fonds de commerce, seul contrat qu’on peut espérer.
Les salariés
En cession des biens du débiteur, on est en liquidation judiciaire sans poursuite d’activité. Même si on reprend un fonds de commerce, la question du maintien des salariés ne se pose pas puisque le liquidateur dispose d’un délai de 15 jours pour licencier le personnel.
Il est impossible qu’à l’intérieur de ce délai le juge commissaire ordonne une cession : quand il rendra son ordonnance les salariés seront licenciés.
La question de la priorité de réembauche pourra se poser plus tard si l’acheteur embauche des salariés, mais ça ne concernera pas la liquidation (voir cependant Cass soc 17 avril 2019 n°17-22541 )
Les contrats :
En cession des actifs, le seul contrat qui pourra faire partie de la cession est le bail commercial. C’est le strict minimum s’il y a cession d’un fonds de commerce. Et surtout c’est par l’effet du droit commun et de la propriété commerciale, rien à voir avec droit procédure collective.
Les autres contrats ne sont pas cédés (Cass com 28 juin 2017 n°15-17394 ) et le cessionnaire ne peut donc imposer aux contractants de les honorer. D'ailleurs le juge commissaire ne peut, sauf excès de pouvoir, en ordonner la cession Cass com 26 juin 2001 n°98-18883, y compris dans un cadre de cession de fonds de commerce Cass com 4 février 2003 n°00-16401 Cass com 4 mars 2003 n°00-21899 Cass com 13 mai 2003 n°00-13397
Le fait que le cessionnaire déclare faire son affaire du contrat est évidemment sans incidence sur la liberté du contractant Cass com 15 février 2005 n°03-17019, et ce dernier peut évidemment accepter une telle cession Cass com 13 mai 2003 n°00-13397
Le prix ou plus exactement les "compléments de prix" :
En cession des actifs du débiteur, le cessionnaire va payer le prix, rien que le prix (et éventuellement les droits s’il faut un acte, et la TVA si l'opération y est assujettie
Sauf précision expresse, le prix est toujours un prix hors taxes (même si l'ordonnance du juge commissaire ne le précise pas) Cass com 24 janvier 2018 n°16-22301 entre commerçants (mais donc pas si le débiteur en liquidation est une SCI Cass com 21 mars 2018 n°17-12744
Le prix "net vendeur" un prix hors taxes et droits
Cass com 24 Janvier 2018 n°16-22301
Les droits d'enregistrement et/ou la TVA
Le droit commun s'applique. Il convient de préciser qu'en cession d'entreprise, les droits sont (ou devraient être ) assis non seulement sur le prix de cession stricto sensu, mais également sur les charges augmentatives du prix (qu'il s'agisse de la reprise de congés payés, du transfert de la charge d'un prêt, ou de la levée d'option d'un crédit bail (Cass com 27 mai 2015 n°14-14744)
Voir la TVA
Attention aux clauses de solidarité
Voir le mot "solidarité" du lexique: pour résumer certaines clauses sont écartées la loi ( par exemple la clause par laquelle le cédant reste garant du cessionnaire) mais d'autres ne le sont pas (par exemple la clause par laquelle le cessionnaire est solidaire du cédant, ce qui peut l'exposer à un complément de prix indirect puisqu'il assume les obligations du cédant.
Les suites de la décision du juge commissaire (vente de gré à gré)
Levée des éventuelles conditions
La pratique est hostile à présenter aux juges commissaires des offres assorties de condition. Pour autant le processus n'est pas impossible, et évidemment on peut rencontrer des situations dans lesquelles par exemple un candidat ne déposera une demande de prêt ou un permis de construire que s'il est retenu par le juge commissaire.
La Cour de Cassation considère que les conditions mentionnées dans l'offre, même non reproduites dans la décision du juge commissaire, s'imposent: la vente ne pourra se réaliser que si les conditions sont levées, et le liquidateur ne pourra les ignorer pour exiger la signature de l'acte ou des dommages et intérêts (Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372) voir également Cass com 17 octobre 2018 n°16-25521
Substitution de cessionnaire
Le principe est que le juge commissaire fait le choix d'un candidat et le liquidateur ne peut prendre sur lui d'accepter de céder à un candidat qui se substitue au candidat retenu. Cependant l'offre peut préciser une faculté de substitution et le juge commissaire peut l'accepter, logiquement si elle ne rend pas totalement ouverte la possibilité de substitution, il ne s'agit pas que le candidat "revende" sa candidature retenue.
Ainsi il est fréquent qu'une personne physique candidate se réserve la possibilité de se substituer une personne morale à constituer dans laquelle elle sera majoritaire, ou qu'une holding se réserve de se substituer une filiale.
Dans certains cas le cessionnaire reste garant de la poursuite des contrats par le cessionnaire qu'il se substitue Cass Com 20 septembre 2017 n°16-14065
Mise en œuvre de la cession: l'acte (s'il en faut un)
S’il faut un acte, qui le rédige ?
Ce qui est certain c’est que la décision ne vaut pas acte de vente mais il ne faut pas nécessairement un acte, par exemple pour un actif mobilier matériel.
On rebascule dans le droit commun ou tout au moins les usages communs
S’il faut un acte en droit commun, par exemple pour une cession de fonds de commerce (sous seing privé ou acte notarié si le bail l’exige) ou d’immeuble (acte notarié obligatoire), il faudra un acte, s’il n’en faut pas, par exemple pour un matériel d’équipement, le bien sera remis avec une facture contre paiement.
L’acte est en principe rédigé par le conseil de l’acheteur.
Le liquidateur peut imposer un conseil en « double minute », mais n’a pas à imposer son rédacteur.
L’acte, s'il est nécessaire, est en principe rédigé par le conseil de l’acheteur.
Concrètement un acte de cession sera nécessaire très exactement dans les mêmes conditions que le droit commun: pour un fonds de commerce ou un immeuble il faudra un acte, pour la cession d'un véhicule ou d'un stock, l'ordonnance du juge commissaire suffit.
Les mentions légales sont les mêmes et il a longtemps fallu préciser
- le prix de vente du fonds avec ventilation entre éléments corporels et éléments incorporels
- le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
- l'état des privilèges et nantissements ;
- les chiffres d'affaires mensuels entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant la vente et les résultat et chiffre d'affaires des trois derniers exercices cf L141-1 du code de commerce (mention qui depuis la loi dite SAPIN 2 du 9 décembre 2013, qui remplace le visa des livres comptables des trois derniers exercices)
- les éléments du bail (date, durée, nom et adresse du bailleur et du cédant).
Puis la loi n°2019 744 du 19 juillet 2019 est venue abroger l'article L141-1 du code de commerce qui disposait
"I. - Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d'un autre contrat ou l'apport en société d'un fonds de commerce, sauf si l'apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur, le vendeur est tenu d'énoncer :
1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
2° L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
3° Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
4° Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps ;
5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.
II. - L'omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l'acquéreur formée dans l'année, entraîner la nullité de l'acte de vente."
Ces mentions ne sont donc plus obligatoires
Qui signe l'acte pour le vendeur ? (vente de gré à gré)
C’est le liquidateur qui signe en raison du dessaisissement attaché à la liquidation.
Les précisions qui suivent sont essentiellement applicables en cas de vente de gré à gré. En effet en cas de vente aux enchères c'est le cahier des conditions de la vente qui va régir l'opération.
Il convient ici notamment de préciser préalablement que la décision du juge commissaire, même définitive, ne sera pas exécutée si entretemps le jugement de liquidation judiciaire a été infirmé - et a fortiori annulé - dans le cadre d'un recours (Cass com 31 mai 2016 n°14-21564)
Quand a lieu le transfert de propriété et des risques ? Comment sont traités les problèmes survenant entre l'offre et le transfert de propriété ? La perfection de la vente : ordonnance ? Manifestation de volonté du liquidateur ? Acte de cession ?
Le droit commun de la vente (la vente est parfaite par la rencontre des consentements) ne peut s'appliquer en bloc, dès lors que l'ordonnance du juge commissaire est un détour nécessaire, imposé par le droit des procédures collectives.
Ainsi les solutions possibles passent soit par une prééminence du droit des procédures collectives - et dans ce cas on peut se demander si l'ordonnance du juge commissaire vaut vente -, soit en traitant l'ordonnance du juge commissaire comme un préalable à la mise en place par le liquidateur d'un processus de droit commun - et dans ce cas c'est ce droit commun qui s'applique - , soit, comme c'est fréquent en procédure collective par un mauvais télescopage des deux droits.
La jurisprudence a longtemps considéré que la vente était parfaite - ce qui veut dire qu'il n'est plus possible d'y renoncer, mais qui ne veut pour autant pas dire que la propriété est transférée - dès la décision du tribunal ou du juge commissaire dès la décision Cass com 16 janvier 2007 n°05-19573 Cass com 4 octobre 2005 n°04-15062 , sous condition suspensive que cette décision devienne définitive Cass com 11 mars 2020 n°18-25504 Cass com 3 novembre 2015 n°14-14170 Cass com 4 octobre 2005 n°04-15062 Cass com 7 juin 2005 n°04-10685 et dans deux cas où la clôture de la liquidation est intervenue entretemps, Cass com 03 octobre 2000 n°98-10672 , c'est à dire ne fasse pas l'objet de recours (notamment Cass com 11 juin 2014 n°13-16194)
Elle y ajoutait qu’il fallait encore que les éventuelles conditions, posées par le candidat, et même non mentionnées dans l’ordonnance, soient levées (Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372).
Cependant une telle affirmation :
- pose de très nombreux problèmes si par la suite l'opération ne se réalise pas, ou ne réalise pas immédiatement (transfert de propriété, transfert des risques).
- pourrait être révisée depuis que la loi de sauvegarde de 2005 a modifié les dispositions légales (article L642-19), pour disposer désormais que le juge commissaire "autorise" la vente de gré à gré et non plus "ordonne": certains auteurs en tirent que désormais le liquidateur est autorisé à vendre, mais que cette décision ne vaut pas en elle même vente. Logiquement l'ordonnance du juge commissaire permettrait au liquidateur de mettre en place le processus de droit commun.
- n'est pas forcément protectrice des créanciers; si par exemple le candidat retenu ne paye pas le prix, dès lors qu'il pourrait malgré trout se prévaloir d'un transfert de propriété découlant de la seule ordonnance du juge commissaire et par exemple céder à nouveau le bien.
Pour contourner cette dernière difficulté, le moment du transfert de propriété et des risques a été précisé.
- Sur le transfert de propriété et des risques et le caractère "parfait" de la vente.
« l'ordonnance du juge-commissaire ne valant qu'à titre d'autorisation n'emportait pas vente et ne pouvait se substituer au consentement devant être donné par le liquidateur » Cass com 11 juin 2014 n°13-20375.
D'ailleurs certains arrêts de la Cour de Cassation, même antérieurs à la loi de sauvegarde, jugent que "la vente de gré à gré d'un élément d'actif du débiteur en liquidation judiciaire, ordonnée par le juge-commissaire .... , est parfaite dès l'ordonnance, sous la condition suspensive que la décision acquière force de chose jugée, d'une part , et de l'accomplissement des actes matériels de cession du bien en cause, d'autre part" ce qui semble être un bon critère recoupant toutes les situations (Cass com 7 juillet 2004 n°01-01452, ou dans le même sens Cass civ 3ème 5 janvier 2010 n°08-12156 voir également Cass com 15 mai 2019 n°15-17435 avec une prise de possession anticipée)
Il est donc traditionnellement admis que sauf si l'ordonnance du juge commissaire en dispose autrement (ce qui n'est pas souhaitable pour le transfert de propriété, mais peut l'être pour le transfert des risques en cas de prise de possession anticipée), les effets de la vente (transfert de propriété et des risques) sont différés :
- A la signature de l'acte de vente, si la matière en exige un (par exemple immeuble Cass com 11 mars 2020 n°18-25504 ou fonds de commerce) Cass com 13 mars 2012 n°10-24192 Cass com 7 septembre 2010 n°09-66284 pour un fonds de commerce comprenant un bail avec clause de préemption Cass civ 3ème 5 janvier 2010 n°08-12156 Cass com 29 octobre 2002 n°98-19188 Cass com 8 janvier 2002 n°98-22377 Cass com 16 octobre 2001 n°98-12216 ,Cass com 6 juin 2000 n°97-21480 , ).
C'est d'ailleurs l'acte qui est opposable aux tiers pour justifier de la propriété du cessionnaire et pas l'ordonnance Cass civ 3ème 10 mars 2009 n°06-22078
- "à l'accomplissement des actes matériels de cession des biens en cause" si aucun acte n'est nécessaire Cass com 7 juillet 2004 n°01-01452 Cass com 7 juin 2005 n°04-10685 pour une machine.
Ainsi on pourrait envisager, dans les matières qui ne nécessitent pas un acte, que les effets de la vente autorisée par le juge commissaire soient suspendus à la manifestation de volonté du liquidateur (qui n'a pas le choix !) c'est à dire par l'envoi d'un courrier ou d'une facture au candidat retenu, marquant son intention de mettre en œuvre l'autorisation qu’il a reçue (et dans ce cas, en application du droit commun de la vente il y a rencontre des consentements).
La prise de possession anticipée est bien entendu possible dans l'attente des actes. Cass com 15 mai 2019 n°15-17435 et dans ce cas les obligations contractées par le candidat s'imposent à lui Cass com 15 mai 2019 n°15-17435
On peut à ce sujet se demander, pour les biens mobiliers ne nécessitant pas d'acte, si le prise de possession ne vaut pas vente, ce qui permettrait d'exiger directement le paiement du prix.
Il a par ailleurs été jugé que l'expulsion du débiteur de l'immeuble cédé ne peut être ordonnée tant que l'acte de cession n'est pas passé Cass com 22 janvier 2013 n°11-27542, et de la même manière, tant que les actes ne sont pas passés, un congé avec refus de renouvellement délivré par le bailleur est sans effet Cass Civ 3ème 5 janvier 2010 n°08-12156. Le bailleur peut, à l'inverse, valablement délivrer commandement au liquidateur du débiteur Cass com 21 février 2012 n°11-11512 tant que l'acte n'est pas passé.
Les difficultés d'exécution de l'ordonnance du juge commissaire
Compétence sur les difficultés d'exécution
Toute difficulté d’exécution de la décision de vente, devrait relever des juridictions de la procédure collective au visa de l’article R662-3 du code de commerce.
Cependant c'est la compétence du juge de l'exécution qui est généralement retenue, en tout cas dès lors que les difficultés ne découlent pas de la procédure collective.
Plus précisément le partage de compétence entre le juge de l'exécution et la juridiction de la procédure collective sera déterminée en fonction du litige: s'il s'agit strictement d'une question d'exécution le juge de l'exécution sera compétent, alors que si la procédure collective exerce une influence la juridiction de la procédure collective sera compétente (par exemple pour déterminer les qualités pour agir)
Cass com 28 avril 1998 n°95-18132 Cass com 29 avril 2018 n°13-13572
Le traitement du refus du cessionnaire retenu de régulariser la cession (paiement ou signature de l'acte s'il est nécessaire)
Ceci étant il ne fait pas confondre difficulté d'exécution qui peuvent donc relever du juge de l'exécution et exécution forcée ou action en dommages et intérêts, pour lesquelles il n'est pas certain que le juge de l'exécution soit compétent.
En effet le texte sur les cessions de biens en liquidation prévoit que le juge commissaire "autorise" la cession et de ce fait sa décision ne l' "ordonne" pas, ce qui sème le doute sur la force de la décision en matière d'exécution forcée.
Ainsi c'est à notre avis ce n'est pas l'ordonnance du juge commissaire mais une décision au fond qui pourra valoir vente (cf ci dessus) ou condamner à des dommages et intérêts le candidat qui n'a pas concrétisé son offre acceptée.
N'oublions pas d'ailleurs que si la Cour de Cassation considère que la vente est parfaite dès l'ordonnance du juge commissaire, c'est sous condition (voir ci dessus), ce qui est finalement assez trouble au stade de l'exécution forcée.
Il en découle que l'acquéreur ne peut se désister de son offre une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue Cass com 14 novembre 2019 n°18-15871 Cass com 28 octobre 2008 n°07-15286 Cass com 11 mars 1997 n°94-19207 Cass com 14 juin 1994 n°92-14721, sauf évidemment :
- s'il avait posé des conditions qui ne sont pas réalisées Cass com 11 mars 1997 n°94-19207 Cass com 25 mai 1993 n°91-12773 y compris si le juge commissaire a omis de les mentionner dans son ordonnance Cass com 27 septembre 2016 n°14-22372
- ou si en réalité le liquidateur ne peut délivrer les biens convenus (mais si le cessionnaire est entré en jouissance il ne pourra objecter par la suite qu'un bien a disparu Cass com 3 novembre 2010 n°09-70372 pour le droit au bail)
- ou pour motif légitime Cass com 17 octobre 2018 n°16-25521 Cass com 16 octobre 2007 n°06-10916
Il ne peut donc refuser de passer l'acte (ou de payer le prix s'il ne faut pas d'acte), c'est à dire finalement satisfaire aux exigences posées par la Cour de Cassation en pareille matière.
Ainsi en toute circonstance, le liquidateur qui se heurte à un candidat qui, bien que retenu par le juge commissaire refuse de passer l'acte (ou de payer s'il ne faut pas d'acte) peut :
* soit saisir le tribunal compétent
(le juge commissaire n'est évidemment pas compétent pour connaître des difficultés d'exécution de ses décisions et a fortiori de leur exécution forcée) pour obtenir un jugement qui, pour sa part, vaudra acte de vente sans condition Cass com 11 mars 2020 n°18-25504 : Cass com 11 octobre 2011 n°10-20032 Cass com 28 octobre 2008 n°07-15286 et Cass com 1er octobre 2013 n°12-23999 pour une procédure menée devant le Tribunal de la Procédure collective.
Voir également Cass com 1er octobre 2013 n°12-23999 (précité): l'exécution provisoire du jugement qui vaut acte ne peut être arrêtée, et la compétence du Tribunal de la Procédure collective en ce sens a été retenue.
Remarque étant faite que le jugement qui vaut vente forcée sera annulé s'il est passé outre les conditions qui avaient été posées par le candidat dans son offre Cass com 17 octobre 2018 n°16-25521
* soit solliciter du juge de l'exécution,
une condamnation sous astreinte à passer l'acte ou à effectuer les formalités (par exemple Cass com 28 avril 1998 n°95-18132) au visa de l'article L131-1 du code des procédures civiles d'exécution (qui ne semble pas applicable au juge commissaire, lequel ne peut fixer d'astreinte dans l'ordonnance vente ni connaître des difficultés d'exécution de celle-ci).
* soit obtenir la résolution de la vente
(mais cela ne semble pas non plus être de la compétence du juge commissaire), et demander (ensuite ?) au juge commissaire d'ordonner une nouvelle cession (voir ci dessous)
* soit encore de solliciter des dommages et intérêts du premier candidat défaillant ,
- soit à hauteur du prix non payé Cass com 11 Mars 2020 n°18-25504. Cass com 28 octobre 2008 n°07-15286 Cass com 7 juin 2005 n°04-10685 Cass com 28 septembre 2004 n°02-20676 Cass com 5 mai 2004 n°01-17809 Cass com 14 juin 1994 n°92-14721, et Cass com 11 mars 1997 n°97-19207 pour le cas du cessionnaire en liquidation, au passif duquel la créance de prix sera admise,
- soit à hauteur de la différence entre le prix convenu et celui obtenu en cédant les actifs à un autre candidat Cass com 27 mars 2012 n°11-15423 soit encore des frais exposés Cass com 7 juin 2005 n°04-10685)
* Il n'est pas possible de saisir le prix entre les mains du candidat retenu tant que le transfert de propriété n'a pas eu lieu
Cass com 8 janvier 2002 n°98-22377
Cependant , dès lors qu'en cas de prise de possession les obligations contractées par le candidat s'imposent à lui Cass com 15 mai 2019 n°15-17435, on peut se demander, pour les biens mobiliers ne nécessitant pas d'acte, si le prise de possession ne vaut pas vente, ce qui permettrait d'exiger directement le paiement du prix.
* Emission de facture pour les biens mobiliers et injonction de payer ?
Dès lors qu'il convient, en application de l'ordonnance, de mettre en oeuvre la vente dans les formes légales, on peut s'interroger sur la simple émission d'une facture par le liquidateur. Il semble soutenable que cette émission permet de solliciter une ordonnance portant injonction de payer.
La question est de savoir quelle juridiction est compétente : droit commun ou juridiction de la procédure collective ?
Sur cette décision, l'arrêt précitée Cass com 1er octobre 2013 n°12-23999 ne remet pas en cause un jugement rendu par le tribunal de la procédure collective qui valait vente et condamne un candidat retenu par le juge commissaire qui refusait de passer l'acte. Mais la question de la compétence ne semble pas avoir été au coeur du litige ni avoir été directement soulevée.
La compétence du Tribunal de la procédure collective se défend bien entendu, mais n'est pas nécessairement évidente. La question n'a manifestement pas suscité de débats et n'est donc pas tranchée de manière ferme.
Les possibilités de décision du juge commissaire confronté à une précédente ordonnance non exécutée.
C'est dans ce domaine que la jurisprudence est la moins logique: la Cour de Cassation admet que le juge commissaire ne peut évidemment, après avoir retenu un candidat, revenir sur sa décision au profit d'un candidat qui présente une meilleure offre.
Mais s'il le fait, la Cour de Cassation considère que la première décision est ipso facto caduque et qu'il n'y a donc pas lieu de prononcer la résolution de la première vente.(Cass com 28 septembre 2004 n°02-20676). Cela suppose à notre avis que la seconde ordonnance rendue au mépris de la première cession autorisée n'ait pas fait l'objet de recours, car à défaut elle serait nécessairement infirmée.
Il semble donc admis (toujours sous réserve de recours) que le juge commissaire puisse considérer que la première offre retenue, pour laquelle le cessionnaire refuse de passer l'acte, est "caduque", et ce faisant autoriser la cession à un autre candidat, et que, parallèlement le liquidateur mène une action contre le premier candidat en indemnisation de la différence entre le prix de la cession inexécutée et celle finalement retenue (Cass com 27 mars 2012 n°11-15423).
Cette dernière décision est singulière car à notre avis une résolution aurait du être sollicitée, ou en tout état le juge commissaire aurait a minima du statuer au contradictoire du premier candidat ce qui ne semble pas être le cas.
Il est également admis que le juge commissaire, en retenant un autre candidat, puisse rétracter son ordonnance (Cass com 16 janvier 2007 n°05-19573 mais plus précisément sur recours, la Cour d'appel a prononcé la résolution de la vente, ce qui est parfaitement logique)
A priori il nous semble en tout état que procéduralement le juge commissaire ne peut pas rétracter purement et simplement son ordonnance, sauf sans doute s'il a prévu dans le corps de sa décision qu'il pourrait être saisi à nouveau par exemple si l'acte n'est pas passé avant une daté prédéterminée (et encore faudra-t-il veiller au respect du contradictoire vis à vis du premier cessionnaire retenu) (voir ci après)
Voir également Cass com 16 janvier 2007 n°05-19573 où sur recours contre une décision du juge commissaire qui avait cru pouvoir rétracter son ordonnance, la Cour d'appel a prononcé la résolution de la vente, ce qui est parfaitement logique
- sur le traitement de la mauvaise délivrance
Le cessionnaire auquel le liquidateur ne délivre pas les actifs cédés peut, lui aussi, l'assigner en exécution Cass com 13 novembre 2012 n°11-18958 et 11.19702
- sur les conséquences de modification de valeur du bien vendu entre l'offre et l'acte, et sur les risques
Dès lors que ce n'est pas, sauf précisions contraires dans la décision, l'ordonnance du juge commissaire qui emporte transfert de propriété et des risques, ce n'est pas le cessionnaire qui en fait les frais.
Il a été jugé que s'il advient que le bien est dévalorisé (par exemple disparition de certains actifs) le cessionnaire doit agir en résolution de la vente (devant le tribunal de la procédure collective) pour être admis à ne pas régulariser ladite cession et récupérer l'acompte éventuellement payé (Cass com 3 octobre 2000 n°98-10672). Cette décision est singulière dès lors qu'il y a manifestement défaut de délivrance de la chose vendue.
Une autre solution semble précisément considérer qu'il y a lieu d'invoquer un défaut de délivrance (Cass com 16 octobre 2007 n°06-10916) ... mais en tout état devrait se régler en bonne intelligence: le liquidateur est mal fondé à exiger le paiement d'un bien qu'il ne peut fournir, et a fortiori qu'il ne pouvait déjà pas fournir quand il a saisi le juge commissaire. Voir également Cass com 16 mai 2006 n°04-19785 pour des produits périmés en raison de la tardiveté de l'ordonnance.
Il a par ailleurs jugé que faute de transfert de propriété le cessionnaire retenu dans l'ordonnance ne pouvait percevoir l'indemnité d'assurance en cas de disparition du bien pour vol Cass com 29 octobre 2002 n°98-19188 et Cass com 11 juin 2014 n°13-16194 et n°13-20375 pour un immeuble détruit par incendie entre la décision et l'acte, mais l'arrêt ne traitant pas directement de la question.
Le fait est que le liquidateur du cédant reste responsable Cass civ 2ème 17novembre 2011 n°10-20957
A l'inverse si la situation juridique du bien a changé entre l'ordonnance et la vente, le liquidateur est fondé à solliciter une expertise Cass com 13 mars 2012 n°10-24192 pour le cas du décès de l'usufruitier postérieurement à l'ordonnance.
- sur l'aménagement du transfert de propriété et des risques
Le candidat est inspiré dans la rédaction de son offre de prévoir - ci c'est ce qu'il souhaite - que le transfert de propriété et des risques se fera à la signature de l'acte (s'il en faut un) ou à l'entrée en jouissance.
Vices cachés et autres difficultés (dol, information ..)
voir vices cachés
Lésion voir Cass civ 3ème 6 octobre 2010 n°09-66683 S'agissant d'une vente par autorité de justice est ne peut faire l'objet de rescision pour lésion.
Erreur sur le contenu du fonds de commerce et annulation de la vente Cass com 16 octobre 2007 n°06-10916
Quelles sont les formalités (vente de gré à gré) préemptions agréments purge solidarité fiscale radiations des inscriptions
On reste toujours dans le droit commun pour les mentions obligatoires dans l’acte. En particulier mention du chiffre d’affaires et du résultat d’exploitation des 3 dernières années (mais depuis la loi n°2019 744 du 19 juillet 2019 l'article L141-1 du code de commerce est abrogé et la plupart de ces mentions ne sont plus exigées) , … ventilation du prix entre les éléments corporels et incorporels …
Et à la différence de la cession d’entreprise, pour la cession des actifs du débiteur, on retombe par contre complètement ans le droit commun dès que la décision est rendue :
- les publicités légales sont les mêmes qu’en droit commun,
- Les clauses d'agrément s'appliquent notamment des collectivités (par exemple zone portuaire, terrasses des cafés et restaurants, casinos) s’appliquent,
- les préemptions légales ou conventionnelles ( bailleur par exemple, commune .. ) peuvent s’exercer même si c’est rare,
- les créanciers inscrits peuvent faire surenchère dans les conditions de droit commun même si en pratique c’est exceptionnel (attention loi Macron a supprimé surenchère du 6ème des créanciers nantis, qui n’ont plus que la surenchère du 10ème) et il convient de procéder aux formalités de purge des inscriptions après que les insertions légales aient été faites (rappel l'article L143-12 du code de commerce précise qu'il n'y a pas lieu à purge en cas de vente aux enchères)
Les formalités de purge des surenchères
Qu'il s'agisse d'un fonds de commerce ou d'un immeuble il convient de purger les droits de surenchère des créanciers inscrits
Par exemple pour un fonds de commerce l’article R642-38 indique expressément
"En cas de cession d'un fonds de commerce, le cessionnaire peut saisir le juge-commissaire pour faire prononcer la radiation des inscriptions. Il joint à sa demande un état des inscriptions, la justification de l'accomplissement des formalités de purge ou de l'accord des créanciers inscrits pour l'en dispenser, et la justification du paiement des frais préalables de vente.
Le greffier du tribunal avise par lettre recommandée avec demande d'avis de réception les créanciers qui n'ont pas donné mainlevée de leurs inscriptions qu'ils disposent d'un délai de trente jours à compter de l'envoi de la lettre pour contester, par déclaration au greffe ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la demande de radiation pour tout motif tiré du non-paiement du prix.". Le cessionnaire est donc sécurisé sur l'absence de droit de suite du créancier inscrit.
Détail des formalités
Plus précisément, le rédacteur de l’acte doit :
-
respecter sous sa responsabilité toutes les obligations légales, notamment en matière
-
d’insertion et de publicité, que ce soit au BODACC ou au registre du commerce ou de publication dans un journal d’annonces légales (la loi du 6 aout 2015 dite loi Macron avait supprimé l'insertion dans un journal d'annonces légales, par modification de l'article L141-12 du code de commerce et de l'article L141-21, mais cette insertion a été réintroduite par la loi n° 2016-1524 du 14 nov. 2016 sous la pression de la presse)
-
de déclaration fiscale
-
de déclaration, notification, avertissement ou autre formalité qui découlerait de la nature de l’activité concernée ou de la nature des biens cédés
-
veiller le cas échéant à se conformer aux clauses du bail relatives aux modalités d’intervention du bailleur à l’acte et aux clauses éventuellement restrictives limitant les possibilités de cession.
-
A l’issue de ces formalités et le cas échéant à l’expiration des délais dont le respect est nécessaire (pendant lesquels un séquestre peut être désigné pour le prix de cession) :
- notamment du délai de solidarité fiscale (voir ce mot) de l'article 1684 du CGI : solidarité du cessionnaire avec le cédant dans le paiement des impositions de l'année en cours et de l'exercice précédent, avec responsabilité à concurrence du prix de cession, avec possible invocation par l'administration fiscale pendant 90 jours - éventuellement 30 jours dans certains cas - à compter de la déclaration fiscale de mutation. Attention en l'absence de déclaration de bénéfice effectuée par le cédant est de 90 jours + 60 jours (contribuable au régime du réel) ou 90 jours + 45 jours (autres contribuables) (pour plus de détail voir le mot solidarité)
- du délai de L'article L141-14 du code de commerce qui rend le prix indisponible pendant le délai d'opposition des créanciers (10 jours à compter du plus tardif entre la publication de la cession au BODACC ou dans un journal d'annonces légales), curieusement applicable (l'article L141-12 n'emporte de dérogation qu'en matière de cession d'entreprise), et permet en effet aux créanciers de faire opposition, alors que ce sont les déclarations de créance et pas d’éventuelles oppositions qui vont déterminer les droits des créanciers (sur ces questions voir Revue des Procédures collectives n°2 de 2015 page 47) et que si des oppositions sont faites elles ne seront pas prises en considération, mais devront le cas échéant être levées judiciairement (L141-16) à défaut de main levée amiable, ce qui prolonge d'autant l'indisponibilité du prix)
et sous sa responsabilité, le rédacteur de l’acte remet le prix de cession au liquidateur, nonobstant toute opposition, y compris celle du Trésor ou toute voie d’exécution de quelque créancier que ce soit. (l'article R662-14 du code de commerce permet, si le prix est consigné à la Caisse des Dépôts, qu'il soit transféré au liquidateur qui assume alors les mêmes obligations que l'éventuel séquestre puisque les droits sur le prix sont transférés avec celui-ci: bien souvent les liquidateurs préfèrent attendre que les délais soient écoulés)
Sur cette question de mauvaise coordination du droit commun et du droit des procédures collectives, l'opposition du créancier antérieur est inutile si elle ne fait que recouper sa déclaration de créance, et sans effet si elle constitue une tentative de faire admettre une créance qui n'a pas été déclarée dans les délais ou a été contestée (mais dans ce cas il faudra que le liquidateur saisisse en main levée de l'opposition dans les formes de l'article L141-16 du code de commerce, c'est à dire référé président Tribunal judiciaire ex TGI). L'opposition peut par contre concerner un créancier postérieur encore que ce ne soit pas non plus nécessaire si la créance n'est pas contestée par les organes de la procédure : pour conclure la procédure d'opposition est inutile et ne peut qu'entraîner dans des procédure de main levée bien inutiles !
Une fois les formalités effectuées, le liquidateur pourra alors répartir le prix.
La radiation des inscriptions
Voir le mot radiation des inscriptions
Le cessionnaire ne peut invoquer les vices cachés
S'agissant d'une vente par autorité de justice, les vices cachés ne peuvent être invoqués Cass com 4 mai 2017 n°15.27899
Que devient le prix de cession ?
La suite des opérations sera dans tous les cas une liquidation judiciaire si la cession est "totale"
En cession d’entreprise, la loi tire la juste conséquence du fait que dès lors qu’en redressement judiciaire on a cédé ce qui constituait l’activité de l’entreprise, on se trouve en situation qui justifie la liquidation judiciaire.
Le Tribunal qui ordonne la cession va donc par la même occasion prononcer la liquidation et le redressement judiciaire prend fin (ou le cas échéant dans un jugement ultérieur, quand les actes auront été passés).
Le liquidateur va prendre le relais de l’administrateur judiciaire.
L’administrateur judiciaire qui a signé l’acte peut percevoir le prix et le transmettre au liquidateur, ou même plus logiquement faire libeller directement le règlement à l’ordre du liquidateur.
(si la cession est "partielle", c'est à dire ne porte que sur une branche d'activité de l'entreprise en redressement judiciaire, l'article R631-42 précise que le prix est remis au mandataire judiciaire qui le remet au commissaire à l'exécution du plan une fois que le plan est adopté)
En « cession des actifs du débiteur
En « cession des actifs du débiteur » comme en « cession d’entreprise » le prix sera réparti par le liquidateur, dans le respect de l’état des créances et de l’ordre des privilèges.
Voies de recours particulières pour les cessions des actifs du débiteur
Voir le mot voies de recours pour plus de détail
R 642-37-3 pour les meubles, de R 642-37-1 pour les immeubles : les textes prévoient que « les recours sont formés devant la Cour d’appel » (délai de 10 jours de la notification de la décision)
Jugement de liquidation rétracté: l'exécution de l'ordonnance du juge commissaire ne peut plus être exécutée
Si le jugement de liquidation est rétracté, les cessions menées à bien ne seront pas ipso facto remises en cause: c'est la conséquence de l'exécution provisoire.
Par contre si le jugement de liquidation, judiciaire est rétracté alors que l'acte de cession n'est pas encore passé par exemple, le candidat est fondé à ne pas l'exécuter (Cass com 31 mai 2016 n°14-21564)
La nullité de la vente réalisée par le liquidateur sans l'ordonnance du juge commissaire
Si la vente réalisée par le débiteur seul est inopposable à la liquidation et peut être régularisée a posteriori par une ordonnance du juge commissaire (voir le dessaisissement) , la vente réalisée par le liquidateur sans ordonnance du juge commissaire est semble-t-il nulle en raison de la violation d'un texte d'ordre public et ne peut être régularisée a posteriori par une ordonnance Cass com 27 octobre 1998 n°95-17463