Radiation (du registre du commerce ou du répertoire des métiers)

Quelques points de la définition

Généralités

Radiation et survie de la personnalité morale. Qui représente alors la société ?

Radiation d'office par le greffe

Réunion de toutes les parts en une seule main

le cas particulier de la fusion

Clôture d'une liquidation au sens du droit des sociétés

Clôture d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif

Radiation et possibilités de procédure collective

Généralités

C'est le fait de ne plus figurer dans le registre du commerce ou dans le répertoire des métiers en tant qu'entreprise "active".

La radiation peut-être volontaire, c'est à dire demandée par l'entreprise inscrite, ou effectuée d'office par les soins du greffe dans des circonstances prévues par la loi (articles R123-128 et suivants du code de commerce)

La loi organise les circonstances de radiation d'office: par exemple interdiction d'exercer une profession, décès depuis plus d'un an, expiration d'un délai de 3 ans après la mention de la liquidation au sens du droit des sociétés d'une société commerciale, arrêt d'activité depuis plus d'un an pour les personnes physiques. En cas de radiation d'office la personnalité morale subsiste (Cass com 20 février 2001 n°98-16842)

La radiation volontaire est précédée d'un processus parfois long, notamment pour les sociétés, la radiation étant l'aboutissement d'une liquidation au sens du droit des sociétés (article R237-9) durant laquelle la personnalité morale subsiste (article L237-2 du code de commerce)

Voir également liquidation amiable

Radiation et survie de la personnalité morale. Qui représente alors la société ?

Ce qui est acquis est une partie dénuée de personnalité ne peut agir ou être attraite en justice, et il ne sera pas question de prétendre qu'elle dispose d'un représentant disposant de la capacité d'agir pour son compte ou de demander la désignation d'un mandataire ad-hoc pour exercer ses prérogatives

La situation des sociétés radiées du registre du commerce est particulièrement trompeuse au regard de cette observation.

En effet, autant la personnalité morale de la société nait au moment de son inscription au registre du commerce et des sociétés (dans les cas où elle y est soumise) au visa de l'article 1842 du code civil pour les sociétés civiles et de l'article L210-6 du code de commerce pour les sociétés commerciales, autant la personnalité morale ne disparaît pas avec la radiation du registre du commerce.

C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il reste possible qu'une société radiée fasse l'objet d'une procédure collective.

La question se posera donc de savoir qui peut représenter la société radiée, dans l'année durant laquelle elle peut être assignée en procédure collective (le raisonnement est identique évidemment pour la représentation d'une société radiée attraite ou demandeur à toute procédure)

A la lumière de notre réflexion de départ, la réponse dépendra en réalité non pas tant de la radiation que de la perte de la personnalité morale : si la société a conservé sa personnalité morale malgré sa radiation elle pourra être partie à une procédure et devra être représentée, et à partir du moment où elle aura perdu cette personnalité cela ne sera plus ni possible ni nécessaire puisqu'elle ne pourra être partie à aucune procédure.

La radiation du registre du commerce peut découler de plusieurs évènements, qui en détermineront les conséquences sur la survie de la personnalité morale et la capacité de la personne qui représente le cas échéant la société.

La radiation intervient notamment dans trois circonstances principales :

Radiation d'office par le greffe

D’office par le greffe (articles R123-128 et suivants du code de commerce),

Par exemple au delà de trois ans de liquidation au sens du droit des sociétés, sans demande de prorogation du liquidateur (article R123-131 du code de commerce) la société est radiée

Dans ce cas la personnalité morale subsiste et le liquidateur (au sens du droit des sociétés) garde qualité pour représenter la société. Par exemple Cass com 20 février 2001 n°98-16842

Il existe une procédure de rapport de la radiation, notamment si la société doit être liquidée au sens du droit des sociétés, prévue aux articles R123-137 et R123-138 du code de commerce, qui n'est pas applicable à tous les cas ( et notamment pas au cas de radiation suite à la clôture de la liquidation judiciaire)

Voir le cas particulier des radiations d'office suite à la clôture d'une liquidation judiciaire

Réunion de toutes les parts en une seule main d'une société non unipersonnelle ou qui n'est pas convertie en société unipersonnelle:

Toute situation non régularisée dans l'année peut donner lieu à radiation (1844-5 du code civil) avec des exceptions pour les SARL (article L223-4) et les SAS (article L227-4) du code de commerce immédiatement soumises au régime des sociétés unipersonnelles, sauf pour l'associé unique à décider la dissolution (article R210-14).

Dans ce dernier cas, si l'associé unique est une personne physique, il doit procéder à la liquidation au sens du droit des sociétés (L237-2) ce qui amène à renvoyer au cas suivant: la personnalité morale subsiste dans les mêmes conditions qu'en matière de liquidation au sens du droit des sociétés.

Si l'associé unique est une personne morale, la dissolution entraine transmission universelle du patrimoine social à son profit (article 1844-5 du code civil). A priori et dès lors qu'il n'y a pas de liquidation au sens du droit des sociétés, la personnalité morale va subsister pendant le délai accordé aux créanciers pour faire opposition (30 jours de la publication de la dissolution) au visa de l'article 1844-5 du code civil et la dirigeant reste en fonction pour cette durée pour représenter la société.  Au delà, le créancier de la société dissoute peut exercer ses droits contre l'associé unique (Cass soc 25 octobre 2007 n°06-42238) et ne le peut plus contre la société dissoute Cass civ 3ème 20 juin 2007 n°06-13514 et Cass soc 12 janvier 2016 n°14-21533 qui ne peut faire l'objet d'une procédure collective Cass Com 23 septembre 2014 n°13-17171 et 13-17172

Il ne semble pas ici question de prétendre, comme c'est le cas en cas de clôture de la liquidation, que des droits et obligations oubliés pourraient justifier que la personnalité morale subsiste, dès lors que dans ce cas ses droits sont transmis à l'associé unique. Il n'y aura donc pas lieu de représenter la société radiée qui ne peut être partie à une procédure.

Fusion absorption

La fusion entraîne la disparition de la société absorbée sans liquidation (article L236-3 du code de commerce) et prend effet soit au jour de l'immatriculation de la société constituée si c'est le cas, soit au jour de l'assemblée l'approbation s'il n'est pas constitué de société sauf si le traité prévoit une autre date (la fusion peut être rétroactive) article L236-4

Ainsi la fusion sans création d'une personne morale nouvelle entraîne perte de la personnalité morale de la société absorbée avant même sa radiation du registre du commerce et dès l'effet du traité de fusion Cass com 3 février 2015 n°13-26622 et Cass civ 3ème 17 mai 2006 n°05-10935 voire même antérieurement si l'acte prévoit un effet rétroactif.

Après clôture de la liquidation (au sens du droit des sociétés) intervenue à l'issue du processus de liquidation:

Durant la liquidation au sens du droit des sociétés (article R237-9 du code de commerce), la personnalité morale subsiste jusqu'à la clôture de la liquidation pour les sociétés commerciales (article L237-2 du code de commerce) et jusqu'à publication de la clôture de la liquidation pour les sociétés civiles (article 1844-8 du code civil)

Pour les sociétés commerciales la radiation du registre du commerce pour cause de liquidation est en effet nécessairement précédée de l'accomplissement des formalités de dissolution et de clôture de la liquidation. Dans ce cas, par principe la mission du liquidateur prend fin et la personnalité morale disparait (article L237-2 du code de commerce).

Pour les sociétés civiles, c'est la publication de la clôture de la liquidation qui entraîne disparition de la personnalité morale (article 1844-8 du code civil)

Théoriquement la fin de la personnalité morale marque la fin de la possibilité pour la société d'être partie à une procédure, que ce soit en demande ou en défense.

Cependant la Cour de Cassation adopte une attitude différente, et considère que, nonobstant la clôture de la liquidation (au sens du droit des sociétés) la personnalité subsiste dès lors que la société a encore des créances ou des dettes (ou obligations).

(C'est d'ailleurs pour cette raison qu'une procédure collective peut être ouverte à l'encontre d'une société radiée du registre du commerce (pendant un an) Voir sociétés radiées)

Ainsi le principe de disparition de la personnalité morale est écarté, en violation évidente des textes, par la jurisprudence de la Cour de Cassation dans un contexte dont la délimitation est totalement imprécise : la jurisprudence considère en effet que la personnalité morale subsiste aussi longtemps que des droits et obligations de la société ne sont pas liquidés (Cass com 2 novembre 2011 n°10-25130 pour une société commerciale, cass com 31 mai 2000 n°98-19435 pour une société civile) y compris si la société est radiée du registre du commerce.

Cette position contra legem a été réaffirmée de manière catégorique Cass com 2 mai 1985 n°83-17409 Cass civ 3ème 31 mai 2000 n°98-19735, Cass com 26 novembre 2003 n°99-21076Cass com 18 décembre 2012 n°12-10136   Cass com 7 avril 2010 n°09-14671 qui retient que la société "n'avait pas perdu sa personnalité morale, malgré la clôture de sa liquidation et sa radiation du registre du commerce et des sociétés, dès lors que les droits et obligations à caractère social n'avaient pas été liquidés"

L'imprécision du critère de maintien de la personnalité morale laisse perplexe, et on ignore s'il s'agit de maintenir une personnalité morale qui a négligé des droits ou obligations, ou si même des droits ou obligations qui se révèleraient ultérieurement permettraient de prétendre que la personnalité morale a subsisté.

Dès lors que le maintien de la personnalité morale ne peut durer éternellement, ni même durer le temps que tous ses droits éventuels et les actions à mener éventuellement contre elles soient prescrits, il semble raisonnable de soutenir que la personnalité morale disparaît dès qu'aucun droit et aucune obligation connue ou raisonnablement envisageable ne subsiste. A l'inverse un droit qui se révèle ultérieurement ne devrait pas pouvoir faire revivre la personnalité morale

En tout état, dès lors que la personnalité morale subsiste, la difficulté en pareille circonstance est reportée sur le représentant légal de la société dont les fonctions prennent fin avec la clôture de la liquidation Cass com 18 janvier 2000 n°97-19021, Cass com 6 septembre 2011 n°10-24601, Cass soc 13 janvier 2016 n°13-24774.

Dès lors que le liquidateur n'a plus qualité pour représenter la société, puisque par hypothèse la liquidation au sens du droit des sociétés a pris fin, ce qui met un terme à sa mission, la solution consiste donc à solliciter la désignation d'un mandataire ad-hoc (parfois dénommé administrateur ad-hoc cf Cass com 11 juillet 1988 n°87-11927) sur ordonnance du Président du Tribunal compétent (Tribunal judiciaire ex TGI ou tribunal de commerce) du ressort de la société concernée sur requête de tout intéressé (même arrêts et Cass civ 3ème 31 mai 2000 n°98-19735 , Cass com 26 janvier 1993 n°91-11285 Cass com 10 décembre 1996 n°95-10363 Cass com 12 avril 1983 n°81-14055 ,Cass com 26 novembre 2003 n°99-21076   (qui évoque un mandataire ad-hoc pour reprendre la liquidation, ce qui est assez singulier),  Cass com 6 mai 1999 n°96-18070 Cass com 26 novembre 2013 n°12-28038 ( qui ajoute qu'un nouveau liquidateur ne peut être désigné) étant précisé bien entendu que la société elle même qui n'a plus, par hypothèse de représentant légal, ne peut être demandeur à la désignation Cass com 12 février 2013 n°11-21835. La désignation doit donc être sollicité par la partie qui y a intérêt et qualité, et notamment un associé ou à l'inverse l'adversaire de la société dans un contentieux.

Ce mandataire ad-hoc sera chargé de poursuivre la procédure pour le compte de la société et le cas échéant d'achever les opérations de pseudo liquidation qui en résulteront (ce qui à la vérité heurte les principes de liquidation de la société) puisque contrairement à ce qui est évoqué par certaines décisions (par exemple Cass Com 26 janvier 1993 n°90-15226) il n'est pas question de "reprendre les opérations de liquidation".

(la désignation d'un mandataire ad-hoc semble pouvoir être évitée en cas d'EURL pour laquelle l'associé unique aurait un droit propre d'agir cf Cass com 5 mai 2009 n°08-12601)

Cette solution de désignation d'un mandataire ad-hoc peut paraître singulière dès lors que les associés deviennent copropriétaires indivis des biens résiduels après liquidation et de ceux qui se révèleraient ultérieurement, et peuvent prendre des initiatives pour l'indivision, mais en réalité la dualité s'explique par le fait que dans un cas c'est la société qui agit et dans l'autre l'indivision (au visa de l'article 815-2 du code civil) et on peut s'interroger pour savoir s'il existe une concurrence possible entre les deux actions ou pas.

On pourrait penser que les actions fondée sur l'indivision sont strictement relatives à des biens non partagés à l'issue de la liquidation ou dans son déroulement (et donc une indivision voulue au sens de l'article 1844-9 du code civil) et pas à des biens que la liquidation a ignorés, mais certains arrêts ne semblent pas retenir cette distinction et admettent une action de l'indivision pour réparer un trouble dont la société a souffert (par exemple Cass Com 31 mai 1988 n°87-11037)

Mais en réalité la position dominante de la Cour de Cassation que c'est l'action de la personne morale qui subsiste, et que les associés ne sont pas recevables à agir Cass Com 1er Février 2000 n°97-17952 et on peut imaginer alors que l'indivision entre les associés n'existe que si la personnalité morale a définitivement disparu (on rappellera que contrairement à ce que certaines décisions évoquent la reprise de la liquidation n'est pas prévue par les textes).

Lorsqu'il s'agit de participer à une procédure, la désignation du mandataire ad-hoc doit intervenir dans les délais pour mener ou poursuivre la procédure, l'absence de représentant légal étant sanctionné par le défaut de pouvoir et la nullité visée à l'article 117 du CPC . La nullité peut être évitée par la désignation du mandataire ad-hoc, et son intervention à la procédure, avant que le juge statue et dans la mesure où elle est possible (article 121 du CPC), ce qui, par exemple pour un acte d'appel, suppose qu'elle intervienne avant expiration du délai d'appel (par exemple, par analogie Cass Civ 2ème 19 octobre 1983 n°82-13030 ou Cass civ 3ème 2 novembre 2011 n°09-70852 , Cass civ 3ème 16 septembre 2015 n°14-16106 Cass soc 26 mars 2014 n°13-10225 Cass soc 13 février 2013 n°12-16575 ou encore Cass civ 3ème 4 avril 2013 n°11-22127 pour un délai de pourvoi

Pour le cas d'une procédure menée contre une société radiée qui n'a plus de droit et obligation voir le mot liquidation.

Ce qui est certain est qu'une fois la personnalité morale disparue, les associés deviennent copropriétaires indivis des actifs qui n'auraient pas été partagés et qui se révèleraient postérieurement à la radiation, mais ne peuvent manifestement pas agir pour recouvrer une créance omise. Un créancier qui n'aurait pas exercé ses droits en temps utile, n'a a priori pas droits contre les associés, sauf à agir en responsabilité contre le liquidateur qui aurait clôturé la liquidation au mépris de ses droits (pour un exemple Cass com 20 novembre 2007 n°06-19286 )

La radiation et les procédures collectives

La liquidation judiciaire n'entraîne pas radiation, la personne morale subsistant au sens du droit des sociétés.

La clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif entraîne radiation du registre du commerce (article R123-129 du code de commerce).

Une telle disposition peut paraître singulière, car par ailleurs l'article 1844-7 7° du code civil dispose que le jugement de clôture entraîne la "fin de la société", c'est à dire sa liquidation au sens du droit des sociétés, qui devrait donc se dérouler conformément aux règles du droit des sociétés.

Sans doute le législateur a-t-il voulu prendre en considération le fait que postérieurement à la clôture, généralement personne parmi les associés ne s'estime en charge de la personne morale, mais cette disparition "en force" de la société peut être difficilement compatible avec les dispositions permettant au liquidateur judiciaire de solliciter la clôture alors que des actifs difficiles à réaliser subsistent: il peut être opportun que ces actifs soient "gérés" dans le cadre d'une liquidation au sens du droit des sociétés ! De même des actifs peuvent être oubliés dans le cadre de la liquidation, ou des actions négligées par le liquidateur (judiciaire) et il est tout fait illogique, dans les cas où la liquidation n'est pas reprise, que ces actifs et ces droits ne soient pas gérés dans le cadre d'une liquidation au sens du droit des sociétés.

En tout état, la radiation visée à l'article R123-129 du code de commerce ne saurait entraîner perte de la personnalité morale. S'agissant d'une radiation d'office, il semble que les dirigeants subsistent et ils pourront donc agir pour le compte de la société.

Débiteur ayant cessé son activité et possibilité d'ouverture d'une procédure collective

voir débiteur ayant cessé son activité

Pour plus de précisions voir registre du commerce