Fusion scission et apport partiel

Quelques points de la définition

Généralités et définitions

Caractéristiques principales

Les personnes morales concernées

Cas particulier des sociétés en procédure collective

Calendrier sommaire des opérations

Dans les fusions

dans les scissions

dans les apports partiels d'actif

Les effets des fusions, scissions et apports partiels d'actif

droit d'opposition des créanciers

l'action paulienne en cas de fraude

Généralités et définitions

Les fusions, scissions et apports partiels d’actif sont des opérations permettant de regroupements ou au contraire des séparations d’activité.

La fusion est l’opération par laquelle l’universalité du patrimoine d’une ou plusieurs sociétés est transmise à une autre société en contrepartie de l’émission de droits sociaux et qui conduit à la dissolution sans liquidation de la ou des sociétés fusionnées.

La fusion peut-être une fusion-absorption entre une société absorbante pré-existante ou nouvelle et une société absorbée.

Schématiquement deux personnes morales fusionnent et il n'en reste qu'une, la société absorbante (L236-1)

La scission est la division d’une ou plusieurs sociétés, dont le patrimoine est "partagé" en plusieurs "parties" pour être transmis à plusieurs sociétés pré-existantes ou nouvelles . Elle conduit à la disparition de la société scindée.

L’opération emporte transmission universelle du patrimoine de la société scindée aux sociétés bénéficiaires. (article L236-1 alinéa 2 et suivants du code de commerce)

La ou les sociétés bénéficiaires se trouvent donc substituées à la société scindée dans tous les biens, droits ou obligations de cette dernière. Il s'ensuit notamment que le passif de la société scindée est pris en charge par la ou les sociétés nouvelles selon les modalités définies au contrat de scission.

Enfin, ce qui caractérise la scission est que les associés de la société scindée deviennent associés de la société nouvelle par voie d'attribution de droits sociaux de cette dernière. Autrement dit, il ne peut y avoir scission si l'actif net transmis (après déduction du passif pris en charge par la ou les sociétés bénéficiaires) est rémunéré par des biens autres que des actions ou parts sociales (avec sur dérogation possibilité de soulte représentant 10% maximum de la valeur des parts attribuées

L’apport partiel d’actif est l’opération par laquelle une société fait apport d’une branche autonome d’activité constituant une partie de ses éléments d'actif, ou même simplement d'actifs isolés, à une société nouvelle ou préexistante, moyennant la remise de titres représentatifs du capital de la société bénéficiaire de l'apport.

Elle se distingue de la scission par le fait que la société apporteuse n’est pas dissoute ipso facto.

En application de l'article L 236-22 du code de commerce, l’apport partiel d’actif peut être soumis au régime juridique des scissions (et dans ce cas produit les mêmes effets) lorsqu'il porte sur l'ensemble des éléments actifs et passifs d'une ou plusieurs branches d'activité.

Les caractéristiques principales

Ainsi on comprend que les fusions et scissions relèvent toutes deux :

  • d’une idée de transmission d’un patrimoine d’une société à l’autre,
  • procèdent d’une attribution de parts sociales de la société absorbante ou bénéficiaire de la scission au profit des associés de la société « d’origine ».
  • entraînent disparition de la société d’origine (scindée ou absorbée), ce qui est la conséquence de la transmission universelle du patrimoine, la société se trouvant vidée de sa substance.

L'article L236-3 organise en effet la dissolution sans liquidation des sociétés (et donc la perte de la personnalité morale, opposable aux tiers à compter de la publication au RCS) qui disparaissent en conséquence de ces opérations, la transmission universelle de leur patrimoine dans l'état où il se trouve, et précise que les associés des sociétés qui disparaissent deviennent associés des sociétés bénéficiaires dans les conditions fixées au contrat de fusion ou scission.

L'une des caractéristiques de ces opérations est la rémunération par des actions ou parts sociales de la société bénéficiaire, avec éventuellement une soulte payable en complément à condition qu'elle ne dépasse pas 10% de la valeur des droits sociaux attribués (L236-1 alinéa 4)

L’apport partiel d’actif n’est soumis au régime des scissions que sur option, si les conditions sont réunies, et n'emporte pas disparition de la société apporteuse

Les personnes morales concernées

Toutes les formes sociales

Ces opérations peuvent être réalisées entre sociétés de forme différentes,

Des sociétés en liquidation au sens du droit des sociétés

Ces opérations faire intervenir des sociétés en liquidation au sens du droit des sociétés (mais avant répartition d’actif L 236-1 alinéa 3).

Des sociétés en procédure collective ?

La fusion et la scission faisant disparaitre la personnalité morale de la société absorbée ou scindée, ces opérations mettent un terme à la possibilité de poursuivre l'ouverture d'une procédure collective Cass com 28 septembre 2004 n°00-17255

La question de savoir si une société en procédure collective peut être participante à des opérations de fusion, scission ou apport partiel n'est pas évidente.

Deux décisions rendues à propos de la transmission universelle du patrimoine à l'associé unique en cas de dissolution par l'effet de la loi ( Cass com 12 juillet 2005 n°02-19860 et Cass com 12 juillet 2005 n°03-14809) sèment le troublent en affirmant "à compter du jugement d'ouverture de la procédure collective, le patrimoine du débiteur ne peut être cédé ou transmis que selon les règles d'ordre public applicables au redressement ou à la liquidation judiciaires des entreprises en difficultés". Si tel est le cas la fusion ne peut plus être utilisée pour transmettre le patrimoine du débiteur.

Cela ne semble pas totalement illogique a minima en période d'observation et en liquidation, et il faudrait alors recourir aux procédés prévus en droit des procédures collectives ( cession d'entreprise) et au sein de la société (cession de parts).

Pour autant et sauf à "sortir" la personne morale du champs du droit des sociétés, il ne devrait pas y avoir de problème pour une société bénéficiant d'un plan (c'est à dire qui n'est plus stricto sensu en procédure collective) pour faire l'objet d'une fusion avec une autre in bonis, à laquelle les obligations du plan sont transmises (on suppose par le jeu d'une modification du plan). La question est alors de savoir si la procédure collective doit être maintenue jusqu'au complet paiement du plan, ou plus exactement des obligations du plan, par la société "bénéficiaire". On réponse ministérielle le laisse penser (JO AN question 52523 réponse du 17 mai 2005 page 5152)

question «M. Arnaud Montebourg présente à M. le garde des sceaux, ministre de la justice, le cas d'une société in bonis, qui absorbe sa filiale. Cette filiale bénéficie, après avoir été admise au redressement judiciaire, d'un plan de continuation dans les termes de l'article L. 620-1 du code de commerce. Ladite fusion a été préalablement autorisée par le tribunal de commerce. Il lui demande de lui préciser si la société absorbante se retrouve de ce chef, alors qu'elle n'a jamais elle-même été mise en redressement judiciaire, sous main de justice dans les termes de l'article précité ? Le commissaire à l'exécution du plan nommé en son temps pour la filiale poursuit-il son exécution dans le cadre de la société absorbante ? Doit-on, au contraire, considérer que la transmission universelle du patrimoine qui découle de la fusion a eu pour effet d'apurer le passif de la société absorbée tel qu'il figurait dans le plan de continuation ? En conséquence, celui-ci serait alors réputé judiciairement exécuté. Il ne subsisterait qu'une dette contractuelle née du traité de fusion à la charge de la société absorbante. Le commissaire à l'exécution du plan verrait alors sa mission achevée »

et réponse « . Le garde des sceaux, ministre de la justice, fait connaître à l'honorable parlementaire que l'adoption d'un plan de continuation au profit de tout débiteur crée, à la charge de celui-ci, différentes obligations, dont la principale est d'apurer ses dettes selon les modalités prévues par le plan. Le commissaire à l'exécution du plan veille à la régularité de cet apurement et peut engager toute action à l'encontre du débiteur bénéficiant du plan, au nom de l'intérêt collectif des créanciers qu'il représente. Si le débiteur est absorbé du fait d'une fusion, la transmission universelle de son patrimoine, à laquelle elle conduit, transfère à la société absorbante les obligations résultant du plan, mais ne la soumet pas pour autant à une procédure collective. En effet, lors de l'exécution du plan, la procédure de redressement judiciaire est terminée, le plan n'en étant que la conséquence. La mission du commissaire à l'exécution du plan dure aussi longtemps que le plan n'a pas été exécuté. Le passif transmis n'est pas apuré du seul fait de l'absorption et les obligations du plan, qui peuvent excéder le seul remboursement de ce passif, subsistent. Il convient de veiller à leur respect. Une telle opération nécessite un contrôle très strict de la part de la juridiction qui a arrêté le plan. Les conditions de celui-ci ont été fonction des capacités contributives d'un débiteur au patrimoine clairement identifié, après consultation de ses créanciers. Les efforts consentis ou imposés à ceux-ci ont été rendu légitimes, dans le but du redressement, au vu des capacités financières limitées de ce débiteur. L'absorption devrait naturellement accroître ces capacités. Par ailleurs, le défaut dans le respect des obligations qui subsistent ne peut donner lieu à une résolution du plan dans les conditions du droit commun des procédures collectives, le débiteur ayant disparu. Sauf à caractériser la cessation des paiements de la société absorbante, seuls des dommages et intérêts pourraient lui être demandés par le commissaire à l'exécution du plan. Ainsi, si l'on excepte le cas, évoqué par l'honorable parlementaire, dans lequel la fusion a été préalablement autorisée par le tribunal, qui en a ainsi tenu compte lors de la fixation des conditions du plan, il est indispensable que toute opération d'une telle nature soit conditionnée par une décision de justice autorisant une modification substantielle du plan. Cette décision tiendra compte des capacités contributives de la société absorbante et permettra l'information préalable des créanciers et des salariés. Ce caractère indispensable sera d'autant plus avéré que l'absorption sera proche dans le temps de l'arrêté du plan. Il est important que de tels montages juridiques ne puissent donner lieu à des occasions de fraude"

Il semble découler de cette réponse que le commissaire à l'exécution du plan reste en fonction, même si le débiteur a "disparu" par l'effet de la fusion, ce qui est assez singulier.

Concernant de telles opérations en cours de procédure collective, elles ne sont  a priori pas écartées par les textes. "L'habillage" procédural est moins évident, et pourrait être un acte de disposition étranger à la gestion courante en période d'observation , qui bien souvent aura une incidence déterminante sur l'issue de la procédure et nécessitera l'avis du Parquet. Toutefois deux questions restent posées : l'intérêt pour les créanciers d'une telle opération, qui devra être démontré et le devenir de la procédure qui peut, suivant les cas, être une sortie de la procédure en raison du "transfert" du patrimoine (actif et passif). Il semble cependant qu'un période intermédiaire doive être gérée : la clôture ou plus précisément la sortie de la sauvegarde ou du redressement ne peut à notre avis être réalisée tant que la vérification des créances n'est pas achevée pour que la teneur exacte du passif "apporté" soit connue et déterminée irrévocablement. En effet le passif antérieur à l'ouverture de la procédure collective est celui au jour de l'ouverture de la procédure, et il doit être vérifié vis à vis du débiteur concerné (et d'ailleurs a priori l'absorbante ou la bénéficiaire de la scission n'est pas elle même en procédure collective, ce qui confirme bien qu'il faut que la vérification des créances soit réalisée dans le cadre de la procédure collective de l'apporteur) 

Le calendrier des opérations est assez complexe

Il convient en premier lieu de déterminer les conditions financières de l’opération, c’est-à-dire d’une part la valeur des biens objet de l’opération et la valeur des titres attribués en contrepartie pour déterminer la parité entre les titres des sociétés concernées.

Pour estimer les apports il est préconisé de recourir à plusieurs méthodes d'évaluation des actifs apportés (actif net, critère de rentabilité) sauf si les sociétés participantes sont sous contrôle commun auquel cas c'est la valeur comptable qui est retenue.

Plus précisément chacune des sociétés participantes doit être évaluée et sa valeur résultant des différents modes d'évaluation est divisée par le nombre de parts, ce qui permet de dégager une valeur unitaire par part, et la parité entre les parts de la société "apporteuse" et celles de la société "bénéficiaire" (il peut y avoir une différence entre la valeur de biens "apportés" et l'augmentation de capital de la société "bénéficiaire", qui est alors comptabilisée dans un compte "prime de fusion" ou "prime d'apport"). En principe la parité entre les parts ne comporte pas une fraction exacte: par exemple une part de la société absorbée donnera droit à 1,2 parts de la société absorbante: celui qui ne détient qu'une part disposera donc de 0,2 part théorique inutilisable: ces "morceaux" de parts, dénommés "rompus" seront traités dans des conditions en principe prévue dans le contrat. 

Une fois ces formalités accomplies, un projet de scission ou fusion (L236-6) est le cas échéant soumis au comité d'entreprise, puis signé par les représentants légaux des sociétés concernées (ou pour les SA un membre du conseil d'administration ou du directoire désigné spécialement) (R236-1 du code de commerce).

Le projet contient la finalité de l’opération, la date des comptes de référence (si les sociétés ont des dates d'arrêté des comptes différents, il convient d'établir une situation intermédiaire de la société absorbée ou scindée, même si l'article R236-1 évoque la possibilité de dates différentes d'arrêtés des comptes), la désignation et valorisation des actifs concernés (R236-1)

1° La forme, la dénomination et le siège social de toutes les sociétés participantes ;

2° Les motifs, buts et conditions de la fusion ou de la scission ;

3° La désignation et l'évaluation de l'actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue ;

4° Les modalités de remise des parts ou actions et la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ainsi que toute modalité particulière relative à ce droit, et la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée ou scindée seront, du point de vue comptable, considérées comme accomplies par la ou les sociétés bénéficiaires des apports ;

5° Les dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l'opération ;

6° Le rapport d'échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte ;

7° Le montant prévu de la prime de fusion ou de scission ;

8° Les droits accordés aux associés ayant des droits spéciaux et aux porteurs de titres autres que des actions ainsi que, le cas échéant, tous avantages particuliers.

Pour les opérations mentionnées à l'article L. 236-11, le projet de fusion ne mentionne ni les modalités de remise des parts ou actions, ni la date à partir de laquelle ces parts ou actions donnent droit aux bénéfices, ni aucune modalité particulière relative à ce droit, ni aucune des indications prévues 6° et 7° du présent article.

Le projet une fois validé et signé fait l’objet de mesures de publicité L236-6: le projet est 

- publié au BODACC (ou sur le site internet de la société concernée dans des conditions fixées par l'article R236-2-1), une insertion étant effectuée pour chacune des sociétés concernées (article R236-2) au moins 30 jours avant d'être soumis pour autorisation, aux assemblées prévues en fonction de la forme sociale de chaque société outre un avis dans un journal d’annonces légales du département de chaque société concernée (avec mentions obligatoires L236-6 et R236-2) (et en cas d’apport partiel d’actif l’application ou pas de la solidarité)

- déposé au greffe du tribunal de commerce de chaque société concernée

Ces formalités de publicité doivent être accomplies un mois au moins avant la première assemblée qui sera amenée à statuer sur l’opération (R236-2), un rapport des dirigeant et une liste de pièce (R236-3) étant également mis à disposition des associés (L236-9 L236-10 et R236-5 sauf dispense accordée par l'unanimité des associés) au moins 30 jours avant la date de l'assemblée générale (avec possibilité de consultation écrite pour les SARL) et là encore sauf publication sur le site internet de la société R236-3-1 pendant 30 jours.

Dans les fusions 

Lorsque l’opération intervient entre sociétés anonymes ou SARL, il convient de demander au président du tribunal de commerce par voie de requête de désigner d’un ou plusieurs commissaires à la fusion (L236-10, R225-7 R236-6) sauf si la société absorbée est filiale à 100% de la société absorbante ou le cas où les associés de toutes les sociétés concernées ont approuvé le projet à l’unanimité.

L'article L236-10 dispose en effet

"I.-Sauf si les actionnaires des sociétés participant à l'opération de fusion en décident autrement dans les conditions prévues au II du présent article, un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par décision de justice et soumis à l'égard des sociétés participantes aux incompatibilités prévues à l'article L. 822-11-3, établissent sous leur responsabilité un rapport écrit sur les modalités de la fusion.

Les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable. Ils peuvent obtenir à cette fin, auprès de chaque société, communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires.

Le ou les rapports des commissaires à la fusion sont mis à la disposition des actionnaires. Ils indiquent :

1° La ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ;

2° Le caractère adéquat de cette ou ces méthodes en l'espèce ainsi que les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;

3° Les difficultés particulières d'évaluation s'il en existe.

II.-La décision de ne pas faire désigner un commissaire à la fusion est prise, à l'unanimité, par les actionnaires de toutes les sociétés participant à l'opération. A cette fin, les actionnaires sont consultés avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion.

III.-Lorsque l'opération de fusion comporte des apports en nature ou des avantages particuliers, le commissaire à la fusion ou, s'il n'en a pas été désigné en application du II, un commissaire aux apports désigné dans les conditions prévues à l'article L. 225-8 établit le rapport prévu à l'article L. 225-147."

Les commissaires à la fusion sont des experts comptables ou experts judiciaires (R225-7) chargés d’établir deux rapports : un rapport sur les modalités de la fusion et un sur la valeur des biens concernés.

Ces rapports doivent être mis à disposition des actionnaires ou associés au moins un mois avant l’assemblée générale qui se prononcera sur le projet (R236-3) ainsi que le projet d'opération, les comptes annuels approuvés par l'assemblée (ou a minima les comptes arrêtés et certifiés), un état comptable établi selon les mêmes méthodes que les comptes annuels 

L’assemblée délibéra dans les formes applicables aux modifications de statuts.

Une fois approuvée, une déclaration de conformité est publiée (dépôt au greffe)

Formalités simplifiées pour les fusions avec absorption d'une filiale à 100%

L 236-11 L236-23 et L236-2

La procédure est allégée: pas de décision collective des associés (mais les associés représentant au moins 5% du capital peuvent le demander), pas de commissaire à la fusion, pas de rapport du conseil d'administration, projet dont le contenu est lui même allégé.

Des formalités allégées existent également pour les filiales à 90%

Dans les scissions

C’est dans ce cas l’intervention d’un commissaire à la scission qui est prévue, avec là encore des dérogations possibles. Cependant si des apports en nature sont effectués il convient de désigner un commissaire aux apports (L236.10) dont la mission est prévue par l'article R236-7 Les commissaires aux apports vérifient notamment que le montant de l'actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l'augmentation du capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion. La même vérification est faite en ce qui concerne le capital des sociétés bénéficiaires de la scission

Le processus est pratiquement similaire à celui de la fusion.

Les apports partiels d’actif

Il est possible de manière facultative d’opter pour le régime des scissions, ce qui est en principe le cas s’il y a transmission d’une branche complète d’activité (à défaut le régime fiscal de la transmission universelle n’est pas applicable, ce qui prive notamment le bénéficiaire de l’apport du bénéfice du report déficitaire).

Le processus suppose un projet de contrat d’apport contenant la description des biens apportés (R236-1) . Il est possible d'exclure certains biens ou certaines dettes de la branche d'activité apportée dès lors que le contrat le prévoit et que la branche d'activité n'est pas vidée de sa substance pour autant.

Ce projet est déposé au greffe du tribunal de commerce de chaque société concernée et publié dans un journal d’annonces légales de chaque département concerné et au BODACC. L'option pour le régime des scissions entraîne le même droit d'opposition des créanciers.

(une société ne peut en principe détenir des actions de son propre capital, et si la société "apporteuse" détient des parts de la société "bénéficiaire", dans les biens apportés figurent alors des actions de la société bénéficiaire, celle-ci pourra les conserver si elle ne détient pas plus de 10% de son propre capital)

Un commissaire à la scission doit être désigné dans les mêmes conditions que pour la scission et avec les mêmes dérogations ;

Les associés ou actionnaires de la société apporteuse doivent statuer sur le projet dans les formes prévues pour les modifications des statuts, ainsi que ceux de la société bénéficiaire. La procédure allégée si la société apporteuse est filiale à 100% de la bénéficiaire est également applicable.

Comme dans les autres opérations, l'apport est rémunéré par des actions de la société bénéficiaire de l'apport.

Les effets des fusions, scissions et apports partiels

L236-3 I. - La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ou de scission.

II. - Toutefois, il n'est pas procédé à l'échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent lorsque ces parts ou actions sont détenues :

1° Soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société ;

2° Soit par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.

Ainsi, le premier effet est la transmission universelle du patrimoine cédé (ou de la branche apportée), notamment des dettes transmises, étant précisé que des dérogations expresses sont possibles dans les opérations, pour écarter certaines obligations (mais cela peut compromettre le régime fiscal de faveur), là encore sous réserve de la fraude qui consisterait par exemple à bâtir un montage qui aurait pour effet de faire échapper une société au paiement de ses créanciers.

Les garanties des créances « apportées » (quelle que soit l’opération) sont transmises (cautions par exemple)

L’apport d’un fonds de commerce nécessite une publicité particulière (L141-21) qui est écarté en cas de sociétés de capitaux puisque les formalités feraient double emploi (L226-1, L227-1)

L’opération prendra effet à la date de la dernière assemblée devant statuer, avec possibilité de rétroactivité dans certains cas (mais limitation à la date des derniers comptes établis, et effet uniquement entre les parties).

Les droits d’opposition des créanciers

D’une manière générale, les créanciers non obligataires peuvent faire opposition à l’opération (L236-14, L236-23, L236-2) sauf scission avec solidarité (ce qui est exceptionnel)

L’opposition est réservée aux créanciers dont la créance est liquide et exigible, ce qui a priori exclu les créances non encore liquidées.

L’opposition est faite dans les 30 jours de la dernière publicité (R236-8), devant le tribunal de commerce du siège de la société concernée.

Le tribunal pourra rejeter l’opposition, ordonner le paiement des créances concernées ou la constitution de garanties

L'action paulienne

Outre l’opposition, les droits des créanciers sont protégés, en cas de fraude, par la possibilité d’une action paulienne qui aurait pour effet de leur rendre l’opération inopposable.