Bail commercial

Quelques points de la définition

Généralités 

Bail commercial et procédures collectives 

absence de résiliation de plein droit par l'effet du jugement d'ouverture de la procédure collective

Bail en cours: différentes situations et notamment action en résiliation en cours

Causes de résiliation qui découlent de la procédure collective

Résiliation à l'initiative des organes de la procédure collective

Résiliation à l'initiative du bailleur

Résiliation à l'initiative du bailleur pour des causes postérieures

La procédure et le délai de 3 mois : devant le juge commissaire / devant le Président du TGI

Le commandement visant la clause résolutoire semble nécessaire si le bailleur invoque la clause résolutoire

Le juge commissaire peut accorder des délais de grâce

La résiliation pour des causes postérieures ne semble pas dépendante de l'existence d'une clause résolutoire dans le bail (mais dans ce cas compétence du juge commissaire)

 Le bailleur négligent

La cession du fonds de commerce ordonnée peut être un obstacle à la résiliation du bail

Résiliation à l'initiative du bailleur pour des causes antérieures

Quelques précisions

Mise en demeure pas applicable

Les clauses du bail ou non exploitation ne peuvent entraîner la résiliation ipso facto

La cession du bail (et les possibilités d'adjonction d'activités connexes et complémentaires)

Le sort du dépôt de garantie

Loyers antérieurs / postérieurs

Privilège du bailleur

La concession du domaine public

Les baux professionnels

Généralités

Le bail commercial est un des contrats fondamentaux dans la composition d'un fonds de commerce (voir ce mot) puisque c'est sur ce contrat que repose le droit d'occupation du local commercial (local ne pouvant être une baraque précaire Cass civ 3ème 22 mars 2018 n°15-15901 )

C'est d'ailleurs pour cette raison que la résiliation du bail est encadrée, et que notamment l'assignation en résiliation (et pas le commandement) doit être dénoncée aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce (article L143-2 du code de commerce )

Les développements qui suivent s'appliquent à la situation où l'entreprise en procédure collective est preneur au bail : en effet si c'est le bailleur qui fait l'objet d'une procédure collective, il est à notre avis tenu de respecter la loi du contrat (et ne peut résilier le bail sans la respecter, étant précisé que le locataire doit déclarer créance au titre du dépôt de garantie Cass com 18 mai 2016 n°13-28328)

Bail commercial et procédure collective .

Pas de résiliation de plein droit par l'effet du jugement d'ouverture

voir le mot clause de résiliation

Le contrat de bail commercial en cours = résiliation non acquise au jour du jugement

Au sens de la procédure collective, le bail commercial est typiquement un contrat en cours (voir ce mot) à la condition évidemment qu'il n'ait pas été résilié antérieurement à l'ouverture de la procédure.

Sa résiliation, comme celle de tout contrat en cours ne peut découler d'une clause prévoyant la résiliation de plein droit en cas de procédure collective.

De même la résiliation du  bail, pas plus que de toute autre convention ne peut intervenir postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective pour défaut de paiement d'une créance antérieure, puisqu'il s'agirait d'exercer une action frappée par l'arrêt des poursuites "l'action en résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent à son échéance est une action fondée sur le défaut de paiement d'une somme d'argent au sens de l'article L. 622-21 du code de commerce" , le juge devant le cas échéant soulever d'office l'arrêt des poursuites (Cass civ 3ème 18 septembre 2012 ,°11-19571)

(Cass com 15 novembre 2016 n°14-25767 pour le défaut de paiement des loyers, le bailleur ayant dans cette espèce essayé en vain, pour se soustraire à la suspension des poursuites des actions en résolution pour défaut de paiement, tenté d'invoquer des retards de paiements systématiques et une exécution de mauvaise foi des obligations du bail)

Le traitement par le droit des procédures collectives des actes du bailleur, antérieurs à l'ouverture de la procédure collective, pour parvenir à la résiliation du bail

Le texte de droit commun est l'article L145-41 du code de commerce: "Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge."

A partir de ce texte, la situation du bail sera déterminée au regard de la date du jugement d'ouverture de la procédure collective:

Si le bail est définitivement résilié, évidemment la procédure collective ne change rien à la situation. Au sens du texte, cela suppose une décision définitive dont les délais de recours sont expirés, dans les conditions de l'article L145-41 du code de commerce. Par exemple Cass civ 3ème 9 janvier 2008 n°06-21499 Cass civ 3ème 17 mai 2011 n°10-15957 et Cass civ 3ème 1er décembre 2016 n°15-18425 sur le principe , pour une ordonnancé de référé passée en force de chose jugée Cass com 15 février 2011 n°10-12747

En effet, la cour de Cassation juge que la combinaison de l’article L 145-41 du Code de commerce avec les règles de la procédure collective a pour effet que la clause résolutoire d’un bail commercial n’est réputée acquise avant le jugement d'ouverture que si, non seulement le commandement de payer avait été délivré et l'action en paiement introduite, mais encore si la décision constatant la résiliation du bail était passée en force de chose jugée avant le jugement d'ouverture Cass com 15 févr. 2011 n° 10-12747

Mais on rencontre parfois des situations "intermédiaires" :

- le bailleur a délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire (et on rappellera qu'il n'a pas à le dénoncer aux créanciers inscrits Cass civ 3ème 16 mars 2017 n°15-29206)  et impartissant un délai d'un mois au preneur pour régulariser sa situation. Le jugement d'ouverture de la procédure collective intervient avant l'expiration du délai de 30 jours.

- une assignation est délivrée tendant à la constatation du jeu de la clause résolutoire mais la décision n'est pas rendue quand intervient le jugement d'ouverture de la procédure

- une ordonnance de référé est rendue au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective, mais n'est pas définitive ou fait l'objet d'un appel.

Dans ces situations le bail n'est pas résilié au moment du prononcé du jugement d'ouverture, et au contraire au jour du jugement d'ouverture le jeu éventuel de la clause résolutoire n’a pas été « consolidé » par une décision définitive

L'existence d'un appel sur l'ordonnance de référé en cours lors de l'ouverture de la procédure suffit pour juger que la clause résolutoire n'est pas définitivement admise, ou même que sans acte d’appel, le délai d'appel n'ait pas encore expiré au moment de l'ouverture de la procédure ; la clause résolutoire n'est pas davantage acquise et les mandataires de justice pourront exercer des recours qui nécessairement mettront en échec le jeu de la clause résolutoire

Concrètement

-  s’il y a eu un commandement visant la clause résolutoire avant le jugement, le jugement d'ouverture de la procédure collective ne permet pas que ce commandement produise ses effets, dès lors qu'il n'y a pas eu une ordonnance de référé devenue définitive (Cass civ 3ème 1er décembre 2016 n°15-18425)

- l'assignation en référé éventuellement engagée ne pourra donner lieu à poursuite de l'action, qui est interrompue (et ne sera pas reprise) Cass civ 3ème 26 mai 2016 n°15-12750. Si la décision est rendue après le jugement d'ouverture, par méconnaissance de celui-ci, elle sera inopposable à la procédure collective .

- S’il y a au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective, un appel de l'ordonnance de référé constatant le jeu de la clause résolutoire, la Cour d'appel ne pourra confirmer l'ordonnance et ne pourra que constater que l’action en résiliation du bail n'a pas abouti par une décision définitive au jour du jugement d'ouverture, et ne peut plus prospérer (La Cour d'appel qui confirmerait l'ordonnance nonobstant le jugement d'ouverture s'expose à cassation Cass com 15 février 2011 n°10-12747). 

- De même si l’ordonnance constatant le jeu de la clause résolutoire est rendue mais que les délais de recours ne sont pas expirés au jour du jugement, la résiliation ne sera pas acquise et son infirmation s’imposera si l'administrateur judiciaire ou le liquidateur en relève appel.

Mais :

- avant le premier septembre 2017 si la décision avait été signifiée avant l'ouverture de la procédure collective, le délai d'appel n'était pas interrompu, et l'appel devait donc être fait à l'intérieur du délai déjà ouvert par la signification (le jugement d'ouverture de la procédure collective n'emporte pas changement de capacité au sens de l'article 531 du CPC selon la Cour de Cassation Cass com 18 mai 2016 n°14-25997). L'article 531 du Code de Procédure civile tel qu'il découle du décret du 6 mai 2017 a été modifié avec effet au premier septembre 2017 (y compris pour les délais de recours en cours) et prévoit désormais que si un jugement d'ouverture de la procédure collective intervient en cours d'un délai de recours contre une décision, ce délai est interrompu et va courir à nouveau après notification de la décision à celui qui a désormais qualité pour recevoir la notification (le texte précise qu'il ne s'applique que "dans les causes" où la décision emporte assistance ou dessaisissement du débiteur, ce qui va par exemple exclure le cas de la procédure de sauvegarde ou du redressement judiciaire sans administrateur judiciaire

Ainsi une nouvelle notification (ou signification) devra intervenir à celui des mandataires de justice qui a qualité et c'est à l'intérieur du nouveau délai que le recours pourra être exercé.

- si avant le jugement d'ouverture une décision définitive constatant le jeu de la clause résolutoire, mais accordant un échéancier au preneur est rendue, le contenu de cette décision viendra sceller le sort du bail. En principe ce type de décision prévoit deux modalités: d'une part il y est précisé que si le preneur respecte cet échéancier le jeu de la clause sera réputé ne pas être intervenu, et d'autre part il y est précisé que si le preneur ne respecte pas l'échéancier le défaut de paiement d'une seule échéance le rendra caduque ce qui aura pour effet de consolider le jeu de la clause résolutoire. Dans ce cas, si le preneur ne respecte pas une seule échéance avant le jugement d'ouverture de la procédure, le bail sera résilié par le seul effet de la décision (par ailleurs définitive) Cass Civ 3 9 Janvier 1991 n°90-10127 

Ainsi les mandataires de justice pourront, dans ce cas et dans ces conditions, c'est à dire en relevant appel de l'ordonnance de référé, choisir de poursuivre le bail, à charge pour eux d'en respecter les clauses. L'appel de l'ordonnance de référé impose en effet à la Cour d'appel de constater que l'action en résiliation est interrompue par l'effet de la suspension des poursuites (Cass com 30 janvier 2007 n°05-19045)

La nécessité pour le liquidateur (ou le débiteur en redressement judicaire) de relever appel pour que soit constatée la suspension des poursuites est d'ailleurs discutable, et certains arrêts considèrent que dès lors que le jugement d'ouverture de la procédure collective est intervenu avant l'expiration du délai d'appel, même si aucun appel n'est formé, la décision de référé qui constate le jeu de la clause résolutoire ne pourra pas devenir définitive et donner lieu à exécution (Cass Com 23 novembre 2004 n°03-16196

Le bail pourra être ainsi inclu dans la cession d'entreprise ou dans une cession de fonds de commerce présentée en liquidation judiciaire dans le cadre d'une cession des actifs du débiteur

Evidemment le droit commun s'applique et le débiteur avant le prononcé de la procédure collective, ou assisté (suivant leurs pouvoirs) et/ou représenté par les mandataires de justice peut, dans le cadre d'un recours ou d'une assignation en référé, former des demandes de délais.

Une décision un peu singulière (mais qui s'explique par le caractère non définitif de l'ordonnance de référé) est même venu admettre que le liquidateur d'un preneur contre lequel une ordonnance de référé définitive constatant le juge de la clause résolutoire avait été rendue, engage ultérieurement une instance au fond pour contester a posteriori le jeu de la clause résolutoire, former une demande de délai ,demander la suspension du jeu de la clause résolutoire et demander à être indemnisé à hauteur de la perte du fonds de commerce dont le débiteur avait étné expulsé sur la seule ordonnance de référé. Pire même, le référé n'étant pas une instance au fond, le bailleur aurait du déclarer les loyers au passif (Cass civ 3ème 12 mai 2016 n°15-14117, mais cet arrêt ne fait pas l'objet de publication large et est resté inédit)

Les causes de résiliation qui découlent du déroulement de la procédure collective : liquidation judiciaire, redressement judiciaire et sauvegarde

A compter de l'ouverture de la procédure collective, les textes organisent trois causes possibles de résiliation du bail commercial

- Une cause de résiliation du bail à l’initiative des organes de la procédure collective qui décident de ne pas poursuivre le bail : administrateur judiciaire ou liquidateur : l'administrateur judiciaire ou le liquidateur peut décider de résilier le bail, notamment s'il ne pense pas pertinent de s'engager dans des dettes postérieures de loyer parce que le fonds de commerce est difficilement cessible (les tentatives de cession ont échoué, le bail est spécialisé et l'emplacement n'est pas idéal, les loyers sont trop élevés ...). Dans ce cas l'administrateur judiciaire ou le liquidateur notifie au bailleur sa décision de résiliation du bail.

Concernant la liquidation judiciaire, c'est l'article L641-12 du code de commerce qui réglemente la possibilité pour le liquidateur de décider de ne pas poursuivre le bail.

 Un texte identique existe en cas de sauvegarde (article L622-14 ) ou de redressement judiciaire (renvoi par l'article L631-14 à l'article L622-14) la décision incombant alors au seul administrateur judiciaire quelle que soit l'étendue de sa mission Cass com 20 septembre 2017 n°16-15363: même si l'administrateur n'a pas de mission de représentation la décision relève de lui. L'administrateur judiciaire peut d'ailleurs résilier le bail de sa propre initiative, y compris s'il est en mesure de payer les loyers (Cass com 24 Janvier 2018 n°16-13333) étant précisé qu'il en a l'obligation s'il ne peut pas les payer (article L622-13)

Les textes ne prévoient pas, curieusement, l'absence d'administrateur judiciaire: a priori dans ce cas c'est le débiteur qui devrait pouvoir prendre l'initiative de la résiliation.

Il semble possible, mais pas indispensable, que la décision de l'administrateur ou du liquidateur de ne pas poursuivre le bail, soit soumise au juge commissaire au visa de l'alinéa 2 de l'article R641-21 du code de commerce qui dispose "Le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l'article L. 641-11-1 et à l'article L. 641-12 ainsi que la date de cette résiliation".

Certains soutiennent que faire constater - ou plus exactement acter - cette décision de résiliation par le juge commissaire a le mérite de permettre un ultime débat contradictoire avec le débiteur, et le cas échéant les créanciers nantis s'ils sont appelés (ce qui a priori n'est pas nécessaire) mais en réalité la résiliation ne peut à ce stade être évitée puisqu'elle aura été décidée par l'organe compétent, et un tel débat est donc dénué d'utilité pratique et procédurale. 

A priori le texte est plutôt conçu pour le cas où une des parties souhaite qu'une décision de justice soit rendue, mais c'est bien le mandataire de justice qui décide de la résiliation et sa décision qui emporte résiliation, sans autre possibilité pour le juge commissaire que de constater cette décision de résiliation.

- Deux causes de résiliation du bail à l’initiative du bailleur 

* Résiliation judiciaire ou constatation de la résiliation pour des causes postérieures: délai d'attente de 3 mois pour l'introduction de l'action

La procédure et le délai de 3 mois

Le principe est que s'il est décidé, à l'ouverture de la procédure collective, de poursuivre le bail, il doit être poursuivi en respectant les clauses du bail : le contrat doit être normalement exécuté pour l'avenir.

Notamment le loyer et les charges doivent être payées. La sanction est que le défaut de paiement loyers et charges postérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective permet au bailleur de demander la résiliation du bail (on entend par postérieures les loyers ou charges inhérentes à une occupation postérieure au jugement et pas ceux échus postérieurement mais relatifs à une occupation antérieure)

Le principe est posé par l'article L622-14 pour la procédure de sauvegarde, pour la procédure de redressement judiciaire (renvoi par l'article L631-14 à l'article L622-14) et pour la procédure de liquidation judiciaire (l'article L641-12 du code de commerce)    qui prévoit la possibilité de résiliation "2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement."

Le délai de 3 mois court bien à compter du jugement d'ouverture de la procédure collective, nonobstant un jugement de liquidation ultérieur Cass com 19 février 2013 n°12-13662

L'action en résiliation ne peut donc être engagée qu'au délà d'un délai de 3 mois: ce délai doit s'entendre comme s'appliquant à la délivrance de l'assignation, ce qui n'empêche pas le bailleur de délivrer un commandement de payer à l'intérieur du délai de 3 mois (Cass com 2 février 1999 n°95-21625 et Cass Civ 3ème 9 octobre 1996 n°94-21222) et d'en tirer parti dans le cadre de l'assignation délivrée à l'expiration du délai de 3 mois: un compte à rebours permet donc au bailleur d'anticiper en délivrant le commandement avant, pour gagner du temps.

L'article L622-14 précise que si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration du délai de 3 mois, la résiliation ne pourra être sollicitée. Il convient de préciser que le délai de 3 mois court à compter de l'ouverture de la procédure et pas le cas échéant de la conversion en liquidation judiciaire Cass com 19 février 2013 n°12-13662  

La procédure de résiliation est dans ces cas régie par l'article R641-21 du code de commerce: compétence du juge commissaire, requête, le greffier convoque le bailleur, le débiteur et l'administrateur ou le liquidateur. La convocation des créanciers nantis n'est pas prévue expressément, mais est une bonne précaution, d'autant plus qu'ils peuvent avoir intéret à payer les loyers pour préserver le bail

- en redressement judiciaire l'action en résiliation ne nécessite pas la mise en cause du mandataire judiciaire Cass civ 3 16 mars 2017 n°15-29206, la Cour de Cassation considérant à juste titre que l'article L622-23 du code de commerce ne s'applique pas puisqu'il ne s'agit pas d'un contentieux en cours au jour du jugement d'ouverture. 

- en liquidation judiciaire, pour éviter que toute liquidation entraîne résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers, privant ainsi les créanciers de toute possibilité de cession du fonds de commerce, le bailleur doit respecter un délai d’attente avant de mener cette action. Ce délai est de 3 mois à compter du jugement de liquidation judiciaire, pendant lequel le bail ne pourra pas être résilié même si les loyers ne sont pas payés (une demande formée avant l'expiration du délai est irrecevable).

La procédure est menée devant le juge commissaire

La procédure de constat (et pas de prononcé) de la résiliation, menée devant le juge commissaire, se substitue à la procédure de droit commun devant le Président du Tribunal de Grande Instance,

Le président du TGI reste compétent

Rien n'empêche le bailleur qui se prévaut d'une clause résolutoire insérée dans le bail d'utiliser la saisine de droit commun du Président du TGI statuant en référé Cass com 10 juillet 2001 n°99-10397 Cass com 14 janvier 2004 n°02-15939 et Cass com 13 mars 2007 n°05-21117) et dans ce cas de respecter la procédure de droit commun (commandement, notification de la demande aux créanciers nantis Cass com 19 mai 2014 n°01-12814) , la différence étant cependant que le juge commissaire constate la résiliation alors que le Président du TGI la prononce: le demandeur doit donc veiller à calibrer sa demande en fonction des pouvoirs du juge qu'il sollicite.

Tant que la décision de résiliation n'est pas rendue, l'article L143-2 du code de commerce qui dispose "Le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, au domicile élu par eux dans leurs inscriptions. Le jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification .La résiliation amiable du bail ne devient définitive qu'un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits, aux domiciles élus." devrait conduire la juridiction à refuser de prononcer la décision tant que la dénonce n'est pas faite, ce que le liquidateur peut soulever à notre avis (il semble acquis que la notion de créancier inscrit recoupe le titulaire du privilège du vendeur, le créancier nanti et pas les privilèges généraux du trésor et de la sécurité sociale, encore que le doute existe chez certains auteurs) 

Si une décision résilie le bail alors que l'assignation n'a pas été dénoncée aux créanciers inscrits, cette absence de dénonce, qui en droit commun ne peut être invoqué par voie de tierce opposition que par les créanciers inscrits, ne peut certes être invoqué par le débiteur ni par le liquidateur pour son compte (dans sa fonction de représentation du débiteur au titre du dessaisissement) dans le cadre de l'exercice de voie de recours, mais peut certainement, à notre avis, être invoquée par le liquidateur, dans le cadre d'un appel, dans son rôle de défense de l'intérêt collectif des créanciers. En effet la procédure collective est indivisible et le bail ne peut être valablement résilié vis à vis de certains créanciers alors que la résiliation est inopposable aux créanciers inscrits.

Le commandement de payer semble nécessaire si le bailleur entend se prévaloir de la clause résolutoire insérée dans le bail

Ce qui est certain est que si le bailleur entend se prévaloir de la clause résolutoire, que ce soit devant le juge commissaire ou le Président du TGI, il doit délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire, dans les conditions de droit commun (Cass com 28 juin 2011 n°10-19331, Cass com 15 novembre 2000 n°99-12103) cette nécessité étant controversée par certaines cours d'appels lorsque c'est le juge commissaire qui est saisi. Suivant l'état procédural le commandement doit être délivré au liquidateur (en liquidation), au débiteur (sauvegarde et redressement judiciaire) en l'absence d'administrateur ou en cas de simple mission de surveillance, au débiteur et à l'administrateur en cas de mission d'assistance et à l'administrateur seul en cas de mission d'administration.

Le commandement de payer les loyers postérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective, délivré au débiteur en période d'observation n'a pas à être signifié au mandataire judiciaire Cass com 15 novembre 2017 n°16-13219, cette solution posant de véritables problèmes si la liquidation est ensuite prononcée car le liquidateur ignorera l'existence du commandement qui aura pourtant ouvert le délai permettant d'obtenir résiliation du bail.

A ce sujet, la Cour de Cassation a jugé que le commandement de payer les loyers postérieurs au jugement d'ouverture de la procédure n'a pas à être dénoncé aux créanciers antérieurs (Cass civ 3 16 mars 2017 n°15-29206 précité), ce qui est parfaitement logique puisqu'aucun texte ne le prévoit, ni même en droit commun. Le même arrêt écarte la nécessité de délivrer le commandement au mandataire judiciaire à la procédure (en redressement judiciaire)

Pour autant c'est la procédure de droit commun qui est applicable, et notamment l'article L143-2 du code de commerce, qui prévoit expressément la notification de la demande de résiliation aux créanciers inscrits, a vocation à l'appliquer: l'assignation ou la demande reconventionnelle de résiliation doit être dénoncée aux créanciers inscrits.

- en droit commun Cass civ 3ème 22 mars 2006 n°04-16747 Cass civ 3ème 6 décembre 1995 n°94-11068 Cass civ 3ème 15 décembre 1976 n°75-14898. Ainsi au sens de l'article L143-2 du code de commerce, la notification aux créanciers inscrits est un préalable au succès de l'action (avec un délai d'un mois entre la notification et la décision, le bailleur qui s'en serait exonéré et aurait eu gain de cause s'exposant à une tierce opposition du créancier inscrit.

- en procédure collective Cass civ 3ème 22 janvier 1997 n°97-10049 , Cass com 19 mai 2004 n°01-12814 "qu'après avoir énoncé à bon droit qu'en application de l'article L. 621-39 du Code de commerce, le représentant des créanciers ou le liquidateur ont seuls qualité pour agir au nom et dans l'intérêt des créanciers et qu'ils détiennent ce pouvoir pour défendre l'intérêt collectif des créanciers et non les intérêts propres de l'un ou l'autre de ceux-ci, l'arrêt retient exactement que la banque, titulaire d'un nantissement sur fonds de commerce régulièrement publié, disposait d'un droit propre pour s'opposer à la résiliation du bail en invoquant l'inobservation des formalités prévues par l'article 14 de la loi du 17 mars 1909, devenu l'article L. 143-2 du Code de commerce, et la possibilité de se substituer au débiteur défaillant pour éviter le dépérissement de sa sûreté, de sorte que la banque, qui n'avait pu être représentée ni par le débiteur, ni par le liquidateur, lors de l'instance en constatation de la résiliation d'un bail pour l'exercice de ce droit, justifiait d'un intérêt à agir "

Le juge commissaire peut accorder des délais de grâce

Il semble que, comme le ferait le juge de droit commun (Cass com 6 décembre 2011 n°10-25689) , le juge commissaire puisse accorder des délais de grace (mais il ne peut ordonner l'expulsion), mais à la stricte condition qu'il s'agisse de délais impartis pour payer les causes du commandement et pas de délais accordés dans l'espoir d'une cession: le juge commissaire doit donc veiller à la motivation de sa décision (Cass civ 3ème 9 mars 2005 n°02-13390)

La question de la possibilité pour le juge commissaire d'accorder des délais de grâce est cependant controversée, mais cela ayant l'avantage d'éviter que d'une part le juge commissaire soit saisi par le bailleur, et d'autre par le Président du TGI soit saisi par le preneur en suspension des effets de la clause résolutoire, ce qui devrait alors imposer au juge commissaire un sursis à statuer, lequel ne peut en outre par la suite constater une résiliation pour laquelle des délais ont été accordés (ou à l'inverse d'ailleurs accorder des délais alors que la résiliation est acquise, cf Cass com 21 février 2012 n°11-10901)

La résiliation peut elle être ordonnée s'il n'y a pas de clause résolutoire dans le bail ?

Le principe de la résiliation est posé par l'article L622-14 pour la procédure de sauvegarde, pour la procédure de redressement judiciaire (renvoi par l'article L631-14 à l'article L622-14) et pour la procédure de liquidation judiciaire (l'article L641-12 du code de commerce)    qui prévoit la possibilité de résiliation "2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement."

Le débiteur est sanctionné de ne pas payer les dettes postérieures, et cette sanction ne semble pas être dépendante de l'existence d'une clause particulière dans le bail. Dans ce cas la jurisprudence ne précise pas s'il faut ou pas délivrer un commandement de payer … cela ne semble pas nécessaire.

Dans ce cas seul le juge commissaire semble être compétent

Le bailleur négligent

Evidemment le bailleur qui néglige de solliciter le paiement des loyers ou de demander la résiliation du bail est mal fondé à rechercher la responsabilité du liquidateur du preneur (Cass com 31 mai 2016 n°14-23946 et dans le même sens Cass com 27 novembre 2001 n°98-22545)

La cession du fonds peut être un obstacle à la résiliation du bail

Il semble soutenable que si le juge commissaire arrête une cession de fonds de commerce, le bailleur ne peut plus rechercher contre le cessionnaire la résiliation du bail en raison du défaut de paiement des loyers par le cédant. La "transmission du droit au bail à un tiers, décidée par une décision irrévocable, est un obstacle à cette action" ( Arrêt de la Cour de MONTPELLIER du 8 janvier 2015 n°13.07743 Me AUSSEL liquidation CHALET SUISSE, L'essentiel MARS 2015 n°037). Un telle position, qui repose sur la notion d'autorité de la chose jugée, est d'autant plus soutenable que la cession du fonds de commerce est parfaite dès l'ordonnance du juge commissaire et sous condition quelle acquière force de chose jugée, même si la vente n'est réalisée que par un acte nécessairement postérieur à l'ordonnance du juge commissaire (Cass com 7 Septembre 2010, N°09-66284).

La position de la Cour de Cassation est manifestement fluctuante: 

- un arrêt qui semble aller en sens inverse, et passe outre l'autorité de la décision ordonnant la cession du fonds (Cass civ 2ème 23 juin 2016 n°15-21408) à propos d'une cession d'entreprise,

- un autre arrêt pour sa part, admet la validité d'un commandement délivré au cédant nonobstant la cession, mais semble-t-il que l'autorité de la cession ait été invoquée Cass com 15 novembre 2000 n°99-12103   

- mais un arrêt Cass com 21 février 2012 n°11-11512 admet la résiliation du bail prononcée à l'encontre du cédant, alors même qu'une décision de cession du fonds de commerce était rendue, mais au motif express que l'acte de cession n'était pas encore passé, "le jugement ordonnant la vente du fonds de commerce, qui n'avait pas eu d'effet translatif de la propriété de ce fonds, ne pouvait pas avoir pour effet de priver les bailleurs de leur droit de poursuivre la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers échus après l'ouverture de la procédure" . A contrario, l'acte de cession, qui entraîne changement de preneur, ne permet plus de rechercher la résiliation du bail à l'encontre de l'ancien preneur, ni pour des causes le concernant (et l'éventuelle clause de solidarité entre le cessionnaire et le cédant est maintenue, si le bailleur a pris la précaution d'en insérer dans le bail, pour préserver ses droits) 

Il nous semble qu'il serait logique de se prévaloir de l'autorité de la chose jugée de la décision ordonnant la cession, pour soutenir qu'en cet état le bailleur ne peut plus solliciter la résiliation du bail contre le débiteur cédant, ne serait-ce qu'en raison de la contrariété de décision s'il était fait droit à la demande du bailleur.

En tout état :

- postérieurement à la cession du fonds c'est évidemment contre le nouveau preneur que la résiliation doit être recherchée, et sauf à ce que ce dernier doive garantie au bailleur du chef du cédant, ledit preneur ne peut subir la résiliation du chef de son prédécesseur contre lequel le bailleur n'a pas, en temps utile, préservé ses droits

- il ne semble pas concevable que le bailleur qui était appelé à l'audience devant statuer sur la cession d'entreprise en qualité de contractant cédé au visa des articles L642-7 et R642-7 du code de commerce, et qui par la suite à comparu à l'acte de cession et y a consenti, puisse ensuite prétendre obtenir, pour une période déjà écoulée, la résiliation du bail: a minima en raison du principe de l'estoppel il serait irrecevable dans ses demandes                         

* Résiliation judiciaire ou constatation de la résiliation pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire, non liées au paiement du loyer:

Certaines causes antérieures au jugement d'ouverture de la procédure peuvent fonder le bailleur à rechercher judiciairement ou à faire constater judiciairement la résiliation du bail (il ne peut le faire de sa propre initiative, sans intervention du juge compétent)

A priori, même si le texte n’est pas clair, ces causes antérieures ne peuvent être financières (défaut de paiement des loyers) puisque les causes financières sont frappées de suspension des poursuites

Donc il pourra s’agir par exemple du défaut exploitation, du défaut s’assurance si le bail le prévoit, du non respect des clauses du bail … voir par exemple Cass com 11 octobre 2016 n°15-16099 pour un défaut d'exploitation et d'assurance

Le bailleur doit engager l'action dans les 3 mois de la publicité au BODACC du jugement de liquidation judiciaire. Au-delà de ce délai la possibilité de résiliation est « purgée» de causes antérieures au jugement

C'est l'article L641-12 qui prévoit cette possibilité en son 2°

La procédure de résiliation est régie par l'article R641-21 du code de commerce: compétence du juge commissaire, requête, le greffier convoque le bailleur, le débiteur et le liquidateur. La convocation des créanciers nantis n'est pas prévue expressément, mais est une bonne précaution, d'autant plus qu'ils peuvent avoir intérêt à payer les loyers pour préserver le bail                                               

Trois précisions sur le traitement du bail commercial :

 - La mise en demeure n’est pas applicable au bail

Pour la plupart des contrats en cours, la loi prévoit que le contractant peut adresser à l’administrateur judiciaire ou au liquidateur une mise en demeure d’opter pour la poursuite d’un contrat : à défaut de réponse dans le mois, le contrat est réputé résilié. Ce dispositif n'est pas applicable pour le bail commercial.

En effet, en redressement judiciaire et sauvegarde l'article L622-14 du code de commerce, qui organise la résiliation du bail, renvoi bien à l'article L622-13 relatif aux contrats en cours, mais ne vise que les I et II : le III de l'article L622-13 relatif à la mise en demeure est donc exclu. En liquidation judiciaire, l'article L641-12 procède au même renvoi partiel à l'article L641-11-1 dont il ne vise que les I et II.

Certaines clauses du bail ne permettront pas la résiliation du bail, ni le défaut d'exploitation

Il est fréquent que les bail commerciaux prévoient :

* que le bail est résilié d’office en cas de liquidation judiciaire du preneur (locataire): cette clause est réputée non écrite, par l'effet de la loi, et la résiliation du bail ne peut donc être recherchée par le seul effet de la liquidation judiciaire.

* que le défaut d’exploitation du fonds de commerce entraîne résiliation du bail. Cette clause, parfaitement valide hors procédure collective, ne permet pas de rechercher la résiliation du bail en liquidation judiciaire, car évidemment à défaut il serait incohérent de prévoir que la liquidation n’emporte pas résiliation du bail puisque par ailleurs la liquidation emporte arrêt d’activité. En sauvegarde ou redressement judiciaire l'article L622-14 (applicable au redressement judiciaire) dispose expressément que le défaut d'exploitation pendant la période d'observation ne peut fonder la résiliation du bail.

- La cession du bail, (isolée ou la cession du fonds de commerce) peut intervenir suivant les deux modes de cession prévus par la loi: "cession d'entreprise" ou "cession des actifs du débiteur" (voir les cessions ).

Dans le cadre d'une cession des actifs du débiteur, la cession intervient dans le strict respect des clauses et conditions du bail (par exemple clause imposant le consentement préalable du bailleur, ou un acte authentique Cass civ 3ème 17 juin 2014 n°13-15119 (mais il s'agissait d'une cession de bail et pas d'une cession de fonds de commerce dans le cadre de la liquidation judiciaire)

Dans le cadre d'une cession d'entreprise:

- il est fait échec aux clauses de préemption et/ou d’agrément. Le cession s'opère au profit du cessionnaire retenu par le Tribunal, sans égard pour les éventuels bénéficiaires d'une clause de préemption ou d'agrément.

- l'activité prêvue au bail peut être étendue par le Tribunal qui ordonne la cession, à des activités "connexes ou complémentaires": cette modification a été introduite par la loi 2014-626 du 18 juin 2014 qui a modifié l'article L642-7 du code de commerce. Cette décision est prise après que le Tribunal ait entendu ou appelé le bailleur, lequel peut faire valoir ses observations. Il s'agit finalement de manière détournée d'une déspécialisation partielle du bail, demandée par le candidat dans son offre

- les modalités de cession du bail, telles que prévues au contrat, n'ont pas à être respectées, et notamment les clauses prévoyant une cession par acte notarié: la cession sous seing privé est possible (Cass com 1er Mars 2016 n°14-14716)

Dans tous les cas, la loi écarte les clauses de solidarité entre le cédant et le cessionnaire, qui ne sont pas applicables. 

 Attention à l'inverse les clauses de solidarité entre le cessionnaire et le cédant sont valables ( voir le mot "solidarité" qui détaille ces clauses)           

Même dans les cas où le bailleur ne peut pas solliciter la résiliation du bail (par exemple défaut de paiement de loyers antérieurs au jugement d'ouverture) il peut évidemment refuser le renouvellement du bail, dans les conditions de droit commun.

Enfin en cas de cession, les loyers sont dus par la procédure collective jusqu'à l'acte de cession (et non pas jusqu'à l'ordonnance du juge commissaire), sauf évidemment meilleur accord des parties (Cass com 8 mars 2017 n°15-21945) ou entrée en jouissance antérieure par le cessionnaire.

Compensation créance de loyer et dépôt de garantie (en procédure collective) et sort du dépôt de garantie

Voir le mot compensation pour le sort du dépôt de garantie et les possibilités de compensation avec les loyers dus, en cas de résiliation ou de cession du bail

Loyers dus au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective: loyers antérieurs / loyers postérieurs

Les loyers en cours au jour du jugement doivent être proratisés, entre la période d'occupation du local antérieure et la période postérieure au jugement, l'exigibilité (par exemple par trimestre payable d'avance) n'étant donc pas le critère à retenir (Cass com 28 mai 2002 n°99.12275 et Cass com 28 mai 2002 n°99-19766).

D'ailleurs l'article L622-14 du code de commerce, qui délimite les causes de résiliation pour défaut de paiement des loyers postérieurs vise le "défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure" et pas le défaut de paiement des loyers échus postérieurement.

Le privilège du bailleur

Les créances du bailleur bénéficient pour partie d’un privilège (voir ce mot). Ce privilège a pour assiette une partie du prix de vente du fonds de commerce (les biens corporels).

L'article L622-16 du code de commerce ( et avant lui l'article 2332 du code civil) organisent le privilège du bailleur: 

En cas de procédure de sauvegarde, le bailleur n'a privilège que pour les deux dernières années de loyers avant le jugement d'ouverture de la procédure.

Si le bail est résilié, le bailleur a, en outre, privilège pour l'année courante, pour tout ce qui concerne l'exécution du bail et pour les dommages et intérêts qui pourront lui être alloués par les tribunaux.

Si le bail n'est pas résilié, le bailleur ne peut exiger le paiement des loyers à échoir lorsque les sûretés qui lui ont été données lors du contrat sont maintenues ou lorsque celles qui ont été fournies depuis le jugement d'ouverture sont jugées suffisantes.

La concession du domaine public est-elle considérée comme un bail ?

Voir le mot concession du domaine public

Quid des baux professionnels, baux à construction ou crédits baux immobiliers ?

L'acquisition de la clause résolutoire antérieurement au jugement d'ouverture n'est évidemment pas remise en cause par le jugement d'ouverture, et une action en constatation du jeu de la clause résolutoire peut être menée postérieurement au jugement d'ouverture (Cass com 18 novembre 2014 n°13-23997  Cass com 8 février 2015 n°14-11129  et Cass com 3 mai 2016 n°14-23727 pour le crédit bail immobilier