Créances salariales paiement et intervention de l'AGS

COVID 19 incidence sur les procédures collectives

Nous vous proposons deux rédactions distinctes

Synthèse rapide spécial procédures collectives

Analyse détaillée et textes généraux

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Pour la vérification des créances salariales Voir vérification des créances salariales

Pour les détails sur l'AGS voir le mot AGS

Préliminaire : intervention subsidiaire de l'AGS et paiement des créances salariales par l'entreprise

Créances portées sur les relevés de créances salariales

Les créances garanties

Toutes les créances salariales

Sommes dues aux salariés au jour du jugement d'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaires

Créances salariales résultant de la rupture d'un contrat de travail postérieurement à l'ouverture de la procédure

En cas de liquidation judiciaire certaines créances de salaire de la période d'observation

Cas particulier des salariés protégés

CSP ou accompagnement dans le cadre d'un PSE

Le cas particulier de la procédure de sauvegarde convertie en redressement judiciaire

Créances salariales dans le cadre d'une cession d'entreprise

Créances résultant d'une décision prud'homale

Cas dans lesquels l'AGS doit garantie

Cas dans lesquels l'AGS ne doit pas garantie : comment est payée ou inscrite au passif la condamnation

Tableau synthétique différences sauvegarde / redressement judiciaire

Préliminaire intervention subsidiaire de l'AGS et paiement des créances salariales par l'entreprise

Dans les cas où l'AGS est susceptible d'intervenir, sa garantie est toujours subsidiaire et n'est actionnée que pour autant que la trésorerie de l'entreprise ne permette pas de payer la créance salariale à son rang

Il en découle qu'en présence de trésorerie, le paiement des créances salariales dépendra de leur rang (superprivilège / privilège, chirographaire)

Notamment l'article L625-8 du code de commerce dispose que les sommes couvertes par le privilège des salaires doivent être payées sur ordonnance du juge commissaire dans les 10 jours suivant le jugement d'ouverture de la procédure (après paiement d'une provision égale à un mois de salaires, payée immédiatement avec l'autorisation du juge commissaire, et précise qu'à défaut le texte indique que ces créances sont payées sur les premières rentrées de fond.

Pour le paiement des condamnations prud'homales voir le mot

En outre l'intervention de l'AGS est soumise à des plafonds

Les créances portées sur les relevés de créances salariales

Le sort de ces créances dépendra du stade procédural et de la trésorerie de l'entreprise:

-  en cours de période d'observation elles sont le cas échéant payées par l'AGS si les conditions sont réunies, et le cas échéant payées dans le cadre du régime dérogatoire dont bénéficient les salariés, notamment au regard de l'interdiction de paiement des dettes antérieures (voir ce mot)

- en liquidation elles seront payes à leur rang et le cas échéant pas l'AGS

-  ces créances devront être payées dans le cadre du plan, sauf celles qui, au visa de l'article L626-20 du code de commerce ne peuvent faire l'objet de délais et doivent être payées immédiatement (superprivilège des salaires et privilège voir le plan de redressement). On rappellera à ce sujet que la créance superprivilégiée de l'AGS ne peut faire l'objet de délais dans le cadre d'un plan mais que la créance privilégiée de l'AGS le peut, ce qui n'est pas le cas des créances des salariés non avancées par l'AGS: ni les créances superprivilégiées ni les créances privilégiées du salarié (non avancées par l'AGS) ne peuvent faire l'objet de délai (les créances chirographaires le peuvent évidemment)

Les créances garanties (et donc susceptibles d'être payées par l'AGS)

Par principe toute créance de nature salariale

A priori toutes les créances salariales sont garanties par l'AGS: salaires, indemnités compensatrices de congés payés, préavis, indemnités de licenciement, primes et indemnités diverses, compléments de salaires en cas de maladie, prime de création d'entreprise découlant d'un plan social, accessoires de salaire (prime de 13ème mois, éventuellement uniquement pour la partie échue avant le jugement suivant la pratique dans l'entreprise en cas de prorata pratiqué), frais de déplacement, capital décès attaché au contrat de travail, intéressement et participation (L3253-10 du code du travail), dommages et intérêts découlant de la mauvaise exécution du contrat de travail.

Les créances salariales sont comprises en brut, et donc précomptes compris Cass soc 21 juin 2018 n°17-15301 

L'AGS ne garantit que les créances salariales au sens strict.

Plus précisément l'article L3253-8 du code du travail liste les créances garanties, auxquelles s'ajoutent les créances d'intéressement et de participation lorsqu'elles constituent une créance sur l'employeur L3253-10 c'est à dire si la gestion est confiée à l'employeur (et donc pas si la gestion est confiée à un tiers), ces sommes étant garanties soit si elles sont exigibles avant l'ouverture de la procédure collective (créances chirographaires), soit en cas de rupture du contrat de travail, soit en cas de liquidation ou de cession d'entreprise.

Pour schématiser sont garanties par l'AGS

Les sommes dues aux salariés au jour du jugement d'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire,

(en cas de sauvegarde les sommes dues au jour de l'ouverture de la procédure ne sont pas garanties)

Au terme d'une décision éminemment critiquable, qui assimile la conversion de sauvegarde en redressement judiciaire à un jugement d'ouverture de la sauvegarde, ce poste couvre les créances résultant de ruptures antérieures à une procédure de sauvegarde (et qui de ce chef n'étaient pas garanties par l'AGS) dès lors que par la suite la sauvegarde est convertie en redressement judiciaire Cass soc 21 janvier 2014 n°12-18421 .

A priori le texte doit rester d'interprétation stricte pour les salaires de la période d'observation de la sauvegarde, qui ne devraient pas être garantis par l'AGS en cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire.

les créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenant postérieurement à l'ouverture de la procédure, dans les conditions suivantes:

(le terme rupture du contrat de travail recoupe le licenciement et la rupture conventionnelle, cas dans lequel les indemnités supplémentaires par rapport au droit commun (parfois dites supra-légales) sont garanties, avec évidemment un droit de contestation de l'AGS)

- pendant la période d'observation de sauvegarde ou de redressement judiciaire (rupture à l'initiative de l'administrateur judiciaire mais pas la prise d'acte de la rupture par le salarié Cass soc 20 décembre 2017 n°16-19517  la rupture du contrat au sens de l'article L3253-8 2° du code du travail doit donc s'entendre comme rupture à l'initiative de l'administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire (et certainement également de l'employeur, et plutôt du liquidateur que du mandataire judiciaire)

Ainsi concrètement le salarié qui démissionne, ou qui dans le cadre d'une instance prud'homale sollicite une prise d'acte de la rupture avec une date postérieure au jugement d'ouverture ne sera pas garanti Cass soc 20 décembre 2017 n°16-19517

Il ne l'était déjà plus si la rupture par prise d'acte intervenait par exemple au delà des 15 jours du jugement de liquidation judiciaire, ce qui fait que les salariés qui sollicitent des prises d'acte seraient inspirés d'essayer d'obtenir du conseil des prud'hommes de qu'il fixe la date de la rupture par prise d'acte à la date de la liquidation judiciaire. Cependant, la position de la Cour de cassation, très défavorable aux salariés, est que la résiliation judiciaire du contrat de travail est fixée à la date de la décision qui la prononce Cass Soc 13 novembre 2019 n°18-16828 Cass soc 29 janvier 2020 n°18-24607

- dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou la cession d'entreprise Cass soc 16 mai 2018 n°17-10590

- dans les 15 jours de la liquidation judiciaire (21 jours en cas de plan de sauvegarde de l'emploi) ou en cas de poursuite d'activité en liquidation, dans les mêmes délais à l'issue de la poursuite d'activité autorisée

- durant le délai de réflexion du salarié auquel un contrat de sécurisation professionnelle est proposé (21 jours) (L3253-8)

(attention cette limitation est applicable, selon l'AGS, aux licenciement qui interviennent du chef du locataire gérant auquel il a été fait retour du fond : s'il licencie les salariés transférés, au delà du délai ci dessus, les congés payés même acquis du chef du débiteur en procédure collective - précédent employeur - ne sont pas garantis )

Evidemment les règles de fonctionnement de la garantie AGS et les éventuelles absence de garantie dans des situations déterminées ne sont pas contraires à la constitution Cass soc 10 juillet 2019 n°19-40019

Pour le rang de ces créances inhérentes aux licenciements postérieurs au jugement et la subrogation de l'AGS voir le mot subrogation (l'AGS est subrogé en rang de créance antérieure)

Sont également garantis

En cas de liquidation judiciaire, et dans la limite d'un mois et demi de travail, les sommes dues au cours de la période d'observation, ainsi que dans les 15 jours de la liquidation (ou 21 jours en cas de PSE) , dans le mois suivant la liquidation pour le représentant des salariés, et pendant la poursuite d'activité (15 ou 21 jours). (ne sont donc pas garanties les sommes dues aux salariés en cas de poursuite du contrat de travail et de plan de redressement Cass soc 31 janvier 2018 n°16-19861)

Pour un exemple de limitation des sommes dues, voir Cass soc 11 septembre 2019 n°17-28597

Pour les salariés protégés pour lesquels l'autorisation de l'inspecteur du travail est nécessaire il suffit que l'intention de rompre le contrat ait été manifestée dans les délais, peu important que l'autorisation soit effectivement donnée au delà (Cass soc 13 décembre 2017 n°16-21773 Cass com 12 septembre 2018 n°17-12604 L3253-9

Les créances résultant de la rupture en cas de contrat de sécurisation professionnelle ou les mesures d'accompagnement d'un plan de sauvegarde de l'emploi.

Cas particulier de la procédure de sauvegarde et de la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire

L'AGS n'intervient pas en sauvegarde pour le paiement des salaires ou indemnités de ruptures dus aux salariés au jour du jugement (article L3253-8 du code du travail au 1°) puisque par hypothèse l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements et peut donc assumer les salaires. Voir par exemple Cass soc 8 novembre 2011 n°10-14357

L'AGS intervient cependant le cas échéant pour avancer le règlement des indemnités de rupture consécutives aux licenciements pour motif économique intervenus en période d'observation et dans le cadre d'un plan de sauvegarde. En effet le 2° et le 3° du L3253-8 du code du travail ne distingue pas Cass Soc 28 février 2018 n°16-22108 et dispose :

"L'assurance mentionnée à l'article L. 3253-6 couvre ...

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d'observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

...

3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié "

En cas de conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, l'AGS doit garantie pour les licenciements opérés avant l'ouverture de la procédure et les salaires antérieurs à l'ouverture de la sauvegarde. Cependant, et dès lors que le redressement judiciaire n'est pas une nouvelle procédure (l621-12), les salaires de la période d'observation de la sauvegarde ne sont pas pris en charge par l'AGS. (ils le seraient dans la limite de 45 jours en cas de conversion en liquidation judiciaire)

Les créances garanties en cas de cession d'entreprise

Créances des salariés repris dans le cadre de la cession d'entreprise

Outre les créances salariales exigibles au jour de l'ouverture de la procédure collective (salaires par exemple) qui seront payés sur simple demande, et éventuellement les créances dues mais non encore exigiblese (par exemple congés payés acquis et non encore pris) qui seront payés au moment de leur exigibilité (par exemple quand les congés seront pris), l'AGS est également susceptible de garantie les créances salariales inhérentes à la période d'observation, suivant la même distinction entre créances exigibles et créances non encore exigibles, et le tout dans la limite de 45 jours de salaires (les congés payés acquis seront payés au moment où ils seront pris chez le cessionnaire ou en cas de licenciement ultérieur chez le cessionnaire au moment de la rupture).

Créances des salariés non repris dans le cadre de la cession d'entreprise

Au visa de l'article L3253-8 du code du travail le licenciement doit intervenir dans le mois du jugement arrêtant la cession d'entreprise pour bénéficier de la garantie AGS

Si c'est le cas, les indemnités de rupture sont garanties.

Les salaires, accessoires de salaires (congés ..) sont garantis dans la limite de 45 jours et avec une date limite de 15 jours à compter du jugement de liquidation judiciaire conséquence de la cession d'entreprise (21 jours en cas de PSE)

Si le licenciement n'est pas intervenu dans le délai d'un mois, les créances de salaires de la période d'observation ne sont pas garanties

Les créances résultant d'une décision prud'homale

Une fois la condamnation prud'homale intervenue, deux questions se posent : l'AGS accorde-t-elle sa garantie ? La créance du salarié doit-elle être inscrite au passif ou être payée par l'entreprise ?

- L'AGS doit elle garantir les condamnations prud'homales ?

Pour résumer l'AGS n'intervient pas en sauvegarde pour le paiement de condamnations prud'homales inhérentes à des faits antérieurs au jugement d'ouverture, et intervient en redressement judiciaire et en liquidation judiciaire.

Les créances arrêtées par une décision prud'homale qui intervient en période d'observation de redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire sont en effet garanties par l'AGS pour autant qu'elles correspondent à des chefs de créance eux mêmes garantis : ainsi seules les créances salariales stricto sensu sont garanties, dans les limites prévues par les textes. Par exemple une créance au titre de l'article 700 du CPC ne sera pas garantie par l'AGS

Après une longue période durant laquelle, pour éviter à l'AGS de mener des actions en remboursement, seules les décisions définitives pouvaient donner lieu à des avances de l'AGS, la situation est maintenant inverse.

L'article L143-11-7 du code du travail (dernier alinéa) a en effet modifié, et le terme "créances définitivement établies par décision de justice" qui y figurait jusqu'au 18 juillet 2001 a été remplacé par le terme "créances établies par décision de justice exécutoire".

L'AGS est donc maintenant amenée à régler des créances relatives à des décisions exécutoires par provision (par exemple Cass soc 31 mai 2001 n°03-43767)

Il convient de préciser que l'exécution provisoire d'une décision prud'homale peut découler de la décision elle même, quant elle est ordonnée, et à défaut, même si elle n'est pas prononcée, de l'application de l'article R1454-28 du code du travail qui prévoit l'exécution provisoire de plein droit, dans la limite de 9 mois de salaires calculés sur la moyenne des trois derniers mois, pour les salaires, congés payés prévais, indemnités de licenciement et autres chefs de créance visés à l'article R1454-14 (mais pas les dommages intêrets). Il convient cependant de relever qu'en application de l'article R1454-28, le jugement doit préciser la moyenne de trois mois applicable, et on en tire que si le jugement ne précise pas cette moyenne, il n'appartient pas aux parties de le calculer, il conviendra de procéder par requête en omission de statuer.

Au terme d'une décision éminemment critiquable, qui assimile la conversion de sauvegarde en redressement judiciaire à un jugement d'ouverture de la sauvegarde, ce poste couvre les créances résultant de ruptures antérieures à une procédure de sauvegarde (et qui de ce chef n'étaient pas garanties par l'AGS) dès lors que par la suite la sauvegarde est convertie en redressement judiciaire Cass soc 21 janvier 2014 n°12-18421 .

A priori le texte doit rester d'interprétation stricte pour les salaires de la période d'observation de la sauvegarde, qui ne devraient pas être garantis par l'AGS en cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire.

- La condamnation prud'homale pour laquelle l'AGS n'intervient pas doit elle être payé par l'entreprise ou inscrite au passif et subir l'interdiction de paiement des dettes antérieures, comme les autres créances ?

Sur cette seconde question, deux thèses rigoureusement opposées sont envisageables :

Le principe de l'interdiction du paiement des créances antérieures

Soit les créances découlant d'une condamnations prud'homale qui intervient postérieurement au jugement d'ouverture relativement à des créances antérieures sont frappées de l'interdiction de paiement des créances antérieures , soit elles bénéficient du régime dérogatoire qui s'applique pour les salaires dus au jour du jugement (plus précisément créances garanties par le privilège des salariés) .

A première lecture l'article L625-8 du code de commerce dispose que les sommes couvertes par le privilège des salaires doivent être payées sur ordonnance du juge commissaire dans les 10 jours suivant le jugement d'ouverture de la procédure (après paiement d'une provision égale à un mois de salaires, payée immédiatement avec l'autorisation du juge commissaire, et précise qu'à défaut le texte indique que ces créances sont payées sur les premières rentrées de fond.

Ce texte dispose en effet :

"Nonobstant l'existence de toute autre créance, les créances que garantit le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail doivent, sur ordonnance du juge-commissaire, être payées dans les dix jours du prononcé du jugement ouvrant la procédure par le débiteur ou, lorsqu'il a une mission d'assistance, par l'administrateur, si le débiteur ou l'administrateur dispose des fonds nécessaires.

Toutefois, avant tout établissement du montant de ces créances, le débiteur ou l'administrateur s'il a une mission d'assistance doit, avec l'autorisation du juge-commissaire et dans la mesure des fonds disponibles, verser immédiatement aux salariés, à titre provisionnel, une somme égale à un mois de salaire impayé, sur la base du dernier bulletin de salaire, et sans pouvoir dépasser le plafond visé à l'article L. 143-10 du code du travail.

A défaut de disponibilités, les sommes dues en vertu des deux alinéas précédents doivent être acquittées sur les premières rentrées de fonds".

Le recours à ce texte ne nous semble donc pas pertinent, puisqu'il ne vise que les créances exigibles au jour de l'ouverture de la procédure, et est destiné à préserver le climat social pour les salariés en place au jour du jugement (ce qui n'est généralement pas le cas des salariés demandeur à une condamnation prud'homale). A priori l'exception à l'interdiction des paiements des créances antérieures est d'interprétation stricte et doit le rester.

Le terme "dans les 10 jours du jugement d'ouverture de la procédure" ne doit pas, à notre avis, être transposé en "dans les 10 jours de la décisions prud'homale" si elle est postérieure.

Il nous semble donc raisonnable de soutenir que les condamnations prud'homales ne doivent pas être payées, a minima en période d'observation de sauvegarde ou de redressement, si l'AGS ne doit pas sa garantie. (L'opinion inverse existe, notamment au motif que l'alinéa 3 de l'article L625-8 dispose "A défaut de disponibilités, les sommes dues en vertu des deux alinéas précédents doivent être acquittées sur les premières rentrées de fonds" ce qui recouperait toutes les créances salariales privilégiées).

C'est à notre avis le cas en sauvegarde.

Cela pourrait être le cas également en redressement judiciaire, si l'entreprise dispose de fonds pour payer la condamnation : dans ce cas l'AGS n'intervient pas, puisque sa garantie est subsidiaire, c'est à dire si l'entreprise n'a pas de fonds, mais par ailleurs l'entreprise se verrait interdite de payer la créance antérieure et ne pourrait pas, pour cette raison, payer la condamnation tant qu'elle est en période d'observation (cette opinion ne correspond pas à la pratique, désireuse de chercher une relative paix sociale).

( on rappellera que l'AGS étant un tiers, n'est pas soumise à l'interdiction des paiements des créances antérieures.)

Le sort des créances fixées par la juridiction prud'homale et atteintes par l'interdiction du paiement des créances antérieures en période d'observation : certaines créances soumises au plan, d'autres payées au moment de l'adoption du plan. A priori créances privilégiées payées au moment de l'adoption du plan et créances chirographaires soumises au plan

Mais alors, si une condamnation prud'homale qui intervient en période d'observation n'est pas payée durant cette période d'observation, alors quid des sommes auxquelles l'entreprise est condamnée ?

Si l'AGS n'intervient pas, le traitement de la créance salariale va dépendre de sa nature, privilégiée ou pas et du stade procédural.

- en redressement judiciaire certaines créances seront soumises au plan.

- En sauvegarde (pas d'intervention de principe de l'AGS) certaines créances seront, comme en redressement judiciaire soumises au plan.

On sait en effet que les créances salariales se scindent en trois catégories : le superprivilège (60 derniers jours de salaires, congés payés et préavis), le privilège des salariés défini notamment à l'article 2331 du code civil (en résumé 6 derniers mois de salaires (à l'intérieur desquels figurent les 60 derniers jours qui fixent le superprivilège), indemnité de licenciement, congés payés, préavis ...) et les créances chirographaires.

Pour tenter de schématiser  (voir aussi le mot AGS)

- (rappel : en liquidation judiciaire l'AGS avancera les sommes que la trésorerie ne permet pas de payer et qui viennent en rang utile)

- en redressement judiciaire l'AGS est susceptible d'avances les condamnations prud'homales (sans distinction de rang), et la partie super-privilégiée devra être remboursée avant l'adoption du plan, les autres créances étant soumises en plan

- en sauvegarde (pour laquelle l'AGS n'intervient pas pour des créances antérieures, y compris fixées ultérieurement au jugement d'ouverture par le Conseil des Prud'hommes), les créances chirographaires ne seront pas payées durant la période d'observation et subiront les délais du plan une fois qu'il sera adopté.

Ainsi, les créances chirographaires, sont incontestablement soumises au plan dans lequel elles s'insèrent rétroactivement s'il est déjà adopté

Ce qu'on sait des autres créances (c'est à dire super-privilégiées et privilégiées), est que  l'article L626-20 du code de commerce pose comme règle que  ces créances salariales privilégiées ne peuvent faire l'objet ni de remises ni de délai dans le cadre du plan une fois qu'il est adopté (si elles sont exécutoires). C'est d'ailleurs une différence avec l'AGS subrogée dans les droits des salariés, dont seul le superprivilège n'est pas soumis au plan, en application de l'article L626-20)

Ainsi, soit, comme soutenu ci dessus, l'interdiction du paiement des créances antérieures prive l'entreprise de toute possibilité de payer ces créances jusqu'à l'adoption de son plan, soit à l'inverse, il est fait exception à l'interdiction et ces créances doivent être payées dès qu'elles sont exécutoires, y compris en période d'observation et alors ces créances doivent être payées sans délai dès la période d'observation.

La jurisprudence ne semble pas véritablement figée, mais la première interprétation est juridiquement raisonnable alors que la seconde est évidemment favorable aux salariés. En outre on ne voit pas pour quelle raison l'article L626-20 du code de commerce envisagerait que ces créances salariales privilégiées ne sont pas soumises au plan si elle devaient être payées dès la période d'observation : la seule explication est que ces créances n'ont pas à être payées avant l'adoption du plan. Cela est en outre cohérent avec le fait que la juridiction prud'homale ne peut condamner l'entreprise et ne peut que fixer la créance à inscrire au passif (voir ci dessus)

En tout état, dans les deux interprétations l'entreprise ne pourra présenter de plan sans que le règlement des créances privilégiées soit assuré.

En toute circonstance même après l'adoption du plan, les créances salariales antérieures restent soumises aux règles de la procédure collective Cass soc 27 octobre 1998 n°95-45354 et le salarié bénéficiaire d'une condamnation prud'homale relative à des créances antérieures au jugement peut donc assigner le débiteur en paiement de la part de ses créances non soumises au plan (superprivilège et privilège) Cass soc 19 février 2002 n°99-14882

Les créances privilégiées (et a fortiori superprivilégiées), devront être payées par l'entreprise en plan (de redressement ou de sauvegarde) dès que la condamnation est exécutoire.

En tout état les condamnations prud'homales sont portées sur l'état des créances : c'est l'article L625-6 qui prévoit ce traitement, pour que l'état des créances constitue un ensemble du passif (ce qui confirme bien que les instances en cours échappent au processus de vérification des créances salariales, comme d'ailleurs les instances en cours dans le cadre de la vérification des créances)

Tableau synthétique différences sauvegarde / redressement judiciaire

Voir le tableau