AGS

voir l'étude détaillée sous le mot "salarié" et dans l'espace dédié aux salariés.

Voir également les mots controleur pour les cas dans lesquels l'AGS est contrôleur et le mot mandataire de justice pour les prérogatives de l'AGS sur la désignation es professionnels.

Quelques points de la définition

L'AGS qu'est ce que c'est ?

L'AGS uniquement en procédure collective

Le label AGS

Les salariés bénéficiaires

Les créances garanties

le principe toute créance salariale

créances dues au jour de l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire

créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenue postérieurement à l'ouverture de la procédure collective

créances postérieures au jugement d'ouverture en cas de conversion en liquidation judiciaire

Le cas particulier des salariés protégés

le cas des CSP ou accompagnement dans le cadre d'un PSE

Le cas particulier de la procédure de sauvegarde

Les créances garanties en cas de cession d'entreprise

Procédure de paiement par l'AGS

Contestations émises par l'AGS : refus de paiement d'un relevé de créances salariales

Les plafonds de garantie

La subrogation de l'AGS

L'AGS qu'est-ce que c'est ?

Association qui gère le Fonds de Garantie des Salaires alimenté par la cotisation patronale dite FNGS. C’est ce fonds qui va, si nécessaire, avancer au mandataire judiciaire (au liquidateur en liquidation judiciaire) les sommes nécessaires au règlement des créances des salariés, si la trésorerie de l’entreprise ne le permet pas.

Ce fonds a vocation à garantir le paiement rapide de la quasi totalité des créances salariales, et c'est l'AGS, devenu créancier "à la place" (on dit subrogée, voir ce mot) des salariés qui attendra d'être remboursée, et subira le cas échéant les impayés.

Par exemple au jour du jugement de redressement ou de liquidation judiciaires (et pas en sauvegarde) le fonds de garantie des salaires va garantir les salaires dus aux salariés.

Imaginons un jugement de redressement judiciaire prononcé le 20 DECEMBRE alors que les salaires sont impayés depuis celui de NOVEMBRE, l'AGS va garantir (et donc payer) les salaires de NOVEMBRE et les salaires du 1er au 19 DECEMBRE (veille du jugement).

Les salaires de la période d'observation (à compter du 20 DECEMBRE dans notre exemple) devront par contre être payés dans le cadre de la période d'observation où par hypothèse l'activité est poursuivie.

Par exemple encore, l'AGS garantira la quasi totalité (quelques exceptions) des sommes dues aux salariés licenciés dans une procédure de liquidation judiciaire (prononcée ou pas consécutivement à une cession d'entreprise): salaires, préavis (non travaillés), indemnités compensatrices de congés payés, indemnités de licenciement, primes diverses, indemnité de précarité d'un CDD ...

La seule limite à la garantie de l'AGS est un plafond qui dépend de l'ancienneté du salarié

L'AGS: uniquement en cas de procédure collective

L'AGS est un fonds de garantie, dont l'objectif est d'éviter, en cas de procédure collective, soit que les salariés ne soient pas payés s'il n'y a pas d'actif, soit attendent pour être payés dans le cas où l'entreprise dispose d'actifs qui doivent être réalisés.

Ainsi, l'AGS n'intervient qu'en cas de sauvegarde (mais dans des cas très restrictifs), en redressement judiciaire (dans certains cas) et en liquidation judiciaire. En dehors de ces cas, l'AGS n'intervient pas (Cass soc 16 mai 2018 n°16-25898 pour une liquidation au sens du droit des sociétés)

( l'AGS n'intervient pas en sauvegarde pour le paiement des salaires ou indemnités de ruptures dus aux salariés au jour du jugement (article L3253-8 du code du travail au 1°) puisque par hypothèse l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements et peut donc assumer les salaires (l'AGS intervient cependant le cas échéant pour avances les indemnités de rupture consécutives aux licenciements pour motif économique intervenue en période d'observation et dans le cadre d'un plan de sauvegarde). ( l'AGS est par contre susceptible d'intervenir pour les licenciements qui interviennent en période d'observation puisque le 2° du L3253-8 du code du travail ne distingue pas Cass Soc 28 février 2018 n°16-22108)

Pour autant il a été jugé que l'AGS doit garantie même après clôture de la procédure collective, si le salarié est porteur d'une décision qui relève de la garantie Cass Soc 17 octobre 2018 n°17-22565 ce qui relève d'un raisonnement un peu singulier puisque postérieurement à la clôture les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite, mais s'explique par le fait qu'il s'agit en l'espèce d'être indemnisé non pas par le débiteur mais par l'AGS

Le fonctionnement de l'AGS est le suivant:

Si l'entreprise ne peut payer les salariés (l'intervention de l'AGS est toujours subsidiaire et n'a pas lieu d'être si l'entreprise peut payer les créances, une attestation d'absence de fond étant souvent demandée) et que les sommes dues aux salariés sont garanties par la règlementation de l'AGS, le mandataire judiciaire (le liquidateur en liquidation judiciaire) va établir un relevé de créances salariales sur lequel il va porter (après les avoir calculées) toutes les sommes dues à chaque salarié.

Ce relevé est si nécessaire vérifié par le représentant des salariés (voir ce mot), visé par le juge commissaire et déposé au greffe par le mandataire judiciaire.

Le mandataire judiciaire adresse ensuite ce relevé à l'AGS.

L'AGS est en droit d'effectuer tous les contrôles qu'elle souhaite, notamment sur la réalité du contrat de travail, en croisant les informations avec celles des fichiers d'autres administrations (URSSAF, Pole emploi ..).

A l'issue de ses contrôles, l'AGS adresse au mandataire judiciaire l'ensemble des sommes nécessaires par virement. Le mandataire judiciaire va ensuite payer les salariés par chèque ou virement, et les cotisations sociales "garanties".

Le salarié est destinataire à cette occasion des documents nécessaires (fiches de paye, certificat de travail .. ) établis par le mandataire judiciaire

Label AGS

Notre étude a obtenu en 2016 la labellisation AGS.

L'obtention de ce label AGS est le résultat de notre volonté de nous engager vers cette voie, et des évaluations successives du traitement de nos dossiers, dont il est ressorti que notre Etude remplissait les critères définis.

Ces évaluations reposent sur une série d'indicateurs significatifs tant quantitatifs que qualitatifs, de la gestion du volet social des procédures collectives et des rapports entretenus avec I'AGS.

L'obtention du label est la reconnaissance de cette qualité, et le renforcement  de la relation partenariale que nous entretenons avec l'AGS, qui privilégient le rapport de confiance et l'allégement des procédures dans le but d'optimiser les traitements.

Ainsi, la labellisation procure aux salariés des procédures collectives qui nous sont confiés un avantage certain en matière de délais de traitement , et de paiement de leurs créances: la plupart des règlements sont assurés en 48 heures maximum.

 

Les salariés bénéficiaires de l'AGS

Seuls les "véritables" salariés bénéficient de l'AGS, qui a donc la faculté de contester la réalité du lien de subordination.

En outre l'article L3253-6 du code du travail précise que l'assurance couvre les salariés des entreprises de droit privé, y compris détachés à l'étranger ou expatriés.

N'est pas expatrié ou détaché un salarié d'une entreprise française qui a des établissements hors de France, et qui a été recruté hors de France et y a toujours travaillé: ce salarié bénéficie du régime de protection correspondant à son lieu habituel de travail Cass soc 28 mars 2018n°16-19086

Les créances garanties:

Par principe toute créance de nature salariale

A priori toutes les créances salariales sont garanties par l'AGS: salaires, indemnités compensatrices de congés payés, préavis, indemnités de licenciement, primes et indemnités diverses, compléments de salaires en cas de maladie, prime de création d'entreprise découlant d'un plan social, accessoires de salaire (prime de 13ème mois, éventuellement uniquement pour la partie échue avant le jugement suivant la pratique dans l'entreprise en cas de prorata pratiqué), frais de déplacement, capital décès attaché au contrat de travail, intéressement et participation (L3253-10 du code du travail), dommages et intérêts découlant de la mauvaise exécution du contrat de travail.

Les créances salariales sont comprises en brut, et donc précomptes compris Cass soc 21 juin 2018 n°17-15301 

L'AGS ne garantit que les créances salariales au sens strict.

Plus précisement l'article L3253-8 du code du travail liste les créances garanties, auxquelles s'ajoutent les créances d'intéressement et de participation lorsqu'elles constituent une créance sur l'employeur L3253-10 c'est à dire si la gestion est confiée à l'employeur (et donc pas si la gestion est confiée à un tiers), ces sommes étant garanties soit si elles sont exigibles avant l'ouverture de la procédure collective (créances chirographaires), soit en cas de rupture du contrat de travail, soit en cas de liquidation ou de cession d'entreprise.

Pour schématiser sont garanties par l'AGS

Les sommes dues aux salariés au jour du jugement d'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire,

les créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenant postérieurement à l'ouverture de la procédure, dans les conditions suivantes:

- pendant la période d'observation (rupture à l'initiative de l'administrateur judiciaire mais pas la prise d'acte de la rupture par le salarié Cass soc 20 décembre 2017 n°16-19517  la rupture du contrat au sens de l'article L3253-8 2° du code du travail doit donc s'entendre comme rupture à l'initiative de l'administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire (et certainement également de l'employeur, et plutôt du liquidateur que du mandataire judiciaire)

Ainsi concrètement le salarié qui démissionne, ou qui dans le cadre d'une instance prud'homale sollicite une prise d'acte de la rupture avec une date postérieure au jugement d'ouverture ne sera pas garanti Cass soc 20 décembre 2017 n°16-19517 (il ne l'était déjà plus si la rupture par prise d'acte intervenait par exemple au delà des 15 jours du jugement de liquidation judiciaire, ce qui fait que les salariés qui sollicitent des prises d'acte seraient inspirés de demander au conseil des prud'hommes de fixer la date de la rupture par prise d'acte à la date de la liquidation judiciaire).

- dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan ou la cession d'entreprise Cass soc 16 mai 2018 n°17-10590

- dans les 15 jours de la liquidation judiciaire (21 jours en cas de plan de sauvegarde de l'emploi) ou en cas de poursuite d'activité en liquidation, dans les mêmes délais à l'issue de la poursuite d'activité autorisée

Sont également garantis

En cas de liquidation judiciaire, et dans la limite d'un mois et demi de travail, les sommes dues au cours de la période d'observation, ainsi que dans les 15 jours de la liquidation (ou 21 jours en cas de PSE) , dans le mois suivant la liquidation pour le représentant des salariés, et pendant la poursuite d'activité (15 ou 21 jours). (ne sont donc pas garanties les sommes dues aux salariés en cas de poursuite du contrat de travail et de plan de redressement Cass soc 31 janvier 2018 n°16-19861)

Pour les salariés protégés pour lesquels l'autorisation de l'inspecteur du travail est nécessaire il suffit que l'intention de rompre le contrat ait été manifestée dans les délais, peu important que l'autorisation soit effectivement donnée au delà (Cass soc 13 décembre 2017 n°16-21773) L3253-9

Les créances résultant de la rupture en cas de contrat de sécurisation professionnelle ou les mesures d'accompagnement d'un plan de sauvegarde de l'emploi.

Cas particulier de la procédure de sauvegarde

L'AGS n'intervient pas en sauvegarde pour le paiement des salaires ou indemnités de ruptures dus aux salariés au jour du jugement (article L3253-8 du code du travail au 1°) puisque par hypothèse l'entreprise n'est pas en état de cessation des paiements et peut donc assumer les salaires (l'AGS intervient cependant le cas échéant pour avances les indemnités de rupture consécutives aux licenciements pour motif économique intervenue en période d'observation et dans le cadre d'un plan de sauvegarde). ( l'AGS est par contre susceptible d'intervenir pour les licenciements qui interviennent en période d'observation puisque le 2° du L3253-8 du code du travail ne distingue pas Cass Soc 28 février 2018 n°16-22108

Les créances garanties en cas de cession d'entreprise

Créances des salariés repris dans le cadre de la cession d'entreprise

Outre les créances salariales exigibles au jour de l'ouverture de la procédure collective (salaires par exemple) qui seront payés sur simple demande, et éventuellement les créances dues mais non encore exigiblese (par exemple congés payés acquis et non encore pris) qui seront payés au moment de leur exigibilité (par exemple quand les congés seront pris), l'AGS est également susceptible de garantie les créances salariales inhérentes à la période d'observation, suivant la même distinction entre créances exigibles et créances non encore exigibles, et le tout dans la limite de 45 jours de salaires (les congés payés acquis seront payés au moment où ils seront pris chez le cessionnaire ou en cas de licenciement ultérieur chez le cessionnaire au moment de la rupture).

Créances des salariés non repris dans le cadre de la cession d'entreprise

Au visa de l'article L3253-8 du code du travail le licenciement doit intervenir dans le mois du jugement arrêtant la cession d'entreprise pour bénéficier de la garantie AGS

Si c'est le cas, les indemnités de rupture sont garanties.

Les salaires, accessoires de salaires (congés ..) sont garantis dans la limite de 45 jours et avec une date limite de 15 jours à compter du jugement de liquidation judiciaire conséquence de la cession d'entreprise (21 jours en cas de PSE)

Si le licenciement n'est pas intervenu dans le délai d'un mois, les créances de salaires de la période d'observation ne sont pas garanties

La procédure pour obtenir le paiement par l'AGS

Pour obtenir une avance de l'AGS, le mandataire judiciaire (ou le liquidateur en liquidation judiciaire) va établir un relevé de créances salariales, en calculant les sommes dues aux salariés en fonction de leur ancienneté et de leur situation et après toutes les vérifications qu'il jugera utiles sur la situation du salarié, la réalité de son contrat de travail, l'exactitude des sommes réclamées.

Ce relevé est soumis au juge commissaire qui le vise, et déposé au greffe. Il est ensuite envoyé par le mandataire judiciaire (ou le liquidateur en liquidation judiciaire) à l'AGS avec toutes les pièces justificatives.

Voir la vérification des créances salariales

Les sommes non contestées par l'AGS à l'issue de ses propres vérifications, sont payées au mandataire judiciaire (ou au liquidateur en liquidation judiciaire), à charge pour lui d'adresser à chaque salarié la somme lui revenant.

Les avances de l'AGS sont enfermées dans des limites en montant, qu'on appelle plafonds, qui varient en fonction de l'ancienneté du salarié, et sont réévalués deux fois par an. Le plafond est le total, toute créance confondue, que l'AGS est susceptible d'avancer pour un salarié déterminé.

Les droits de contestations de l'AGS

L'AGS peut élever des contestations.

- dans les contentieux prud'homaux, l'AGS est obligatoirement partie à la procédure, ce qui peut l'amener à élever toute contestation qu'elle juge adaptée, généralement de concert avec le mandataire judiciaire. Il peut d'agir de contestation de la mise en jeu de sa garantie (par exemple les conditions ne sont pas réunies pour que sa garantie soit actionnée), ou de contestations sur les droits revendiqués par le salarié (par exemple le salarié prétend ne pas avoir été payé et l'AGS conteste). L'AGS peut également reveler appel d'une décision prud'homale.

- sur les demandes de paiements des mandataires judiciaires, l'AGS procède à ses propres vérifications et peut notamment refuser de payer un salarié pour lequel elle conteste la réalité du contrat de travail. Le salarié peut être amené à donner des précisions supplémentaires pour démontrer ses prétentions.

L'AGS peut notamment avoir accès aux déclarations préalables d'embauche pour vérifier les dates invoquées par les salariés, et peut effectuer des recoupements avec d'autres entreprises dans lesquelles la même personne est déjà intervenue, que ce soit en qualité de salarié ou d'employeur.

Enfin l'AGS peut demander au salarié s'il dispose de procurations à la banque, s'il est associé ou parent des associés, s'il effectuait des tâches de direction ... La réalité du contrat de travail suppose en effet un lien de subordination, et si le salarié se comporte en réalité comme le chef d'entreprise ou en est l'associé majoritaire ou exclusif, ce lien n'existe pas, ce qui remet en cause la qualité de salarié et fonde l'AGS à refuser d'intervenir. Des exceptions ponctuelles peuvent évidemment exister: par exemple un salarié devient associé et dirigeant par la suite, et conserve, de manière bien distincte, ses attributions de salarié aux côtés de celles de dirigeant.

Ou un salarié est recruté pour assumer les fonctions de mandataire social dans une filiale de son employeur: il reste salarié de la société qui l'a recruté même s'il est dirigeant de la filiale Cass soc 7 mars 2018 n°16-17936

C'est l'article L625-4 qui organise le refus de l'AGS de payer un relevé de créance salariale (voir le mot vérification des créances salariales): l'AGS indique au mandataire judiciaire le détail des sommes dont l'avance est refusé et les raisons du refus, à charge pour le mandataire judiciaire d'en avertir le salarié concerné et le représentant des salariés (R625-6)

Dans ce cas le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes, le cas échéant assisté du représentant des salariés, et en mettant en cause le mandataire judiciaire, le débiteur et le cas échéant  l'administrateur judiciaire s'il a une mission d'assistance (L625-4 alinéa 2) étant précisé que dans ce cas le litige est porté directement devant le bureau de jugement (pas de conciliation) L625-5

Les plafonds (limites par salarié)

Les sommes que l'AGS peut avancer sont plafonnées par salarié, toutes créances confondues. Ces plafonds découlent des articles L3253-17 du code du travail et D3253-5

Il existe trois plafonds selon l'ancienneté du salarié au jour de l'ouverture de la procédure, et ces plafonds, calculés en fonction du plafond de la sécurité sociale, sont révisés une ou deux fois par an.

A titre d'indication, les plafonds AGS sont les suivants en 2018:

- salarié ayant une ancienneté inférieure à 6 mois: 52.976 (52.304 € pour 2017)

- salarié ayant une ancienneté entre 6 mois et 2 ans: 66.220 € (65.380 € pour 2017)

- salarié ayant une ancienneté supérieure à 2 ans: 79.464 € (78.456 € pour 2017).

(Pour 2014, les plafonds étaient respectivement de 50.064 €, 62.580 € et 75.096 € et ces plafonds sont révisés annuellement puiqu'ils sont calqués sur le plafond de la sécurité sociale).

La Cour de Cassation avait jugé que le plafond AGS s'entend stricto sensu comme s'appliquant aux sommes nettes versées au salarié, non comprises les cotisations sociales garanties par l'AGS (Cass Soc 02 juillet 2014 n°13-11948). Pour contrer les effets de cette décision (singulière) l'article L3253-17 du code du travail a été modifié et précise désormais que le plafond s'applique toutes sommes confondues, y compris les cotisations sociales (loi du 18 novembre 2016), et manifestement en outre, même pour les litiges antérieurs la Cour de Cassation entend revenir sur sa précédente décision et considérer que le plafond de l'AGS s'entend précomptes salariaux inclus (Cass soc 8 mars 2017 n°15-29392) C'est le plafond applicable au jour de l'exigibilité de la créance qui est applicable aux créances des salariés Cass soc 7 mars 2018 n°16-20650 et non pas comme on aurait pu le penser a priori le plafond applicable à l'ouverture de la procédure collective.

La subrogation de l'AGS

L'AGS qui a réglé les sommes dues aux salariés est "subrogée" dans les droits des salariés (voir le mot subrogation), c'est à dire qu'elle a vocation à devenir créancière à la place des salariés.

Cependant en l'espèce le processus est particulier pour les créances issues du licenciement d'un salarié postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure.

Par ce que les auteurs appellent "fiction" de la loi, ces créances dont la naissance est pourtant postérieure au jugement sont traitées, au stade de la subrogation, en rang de créance antérieure (superprivilège, privilège des salariés) (voir notamment Cass Com 11.06.2014 n°13-17997)

Deux explications à cette particularité:

l'article L3253-16 du code du travail qui dispose:

"Les institutions de garantie mentionnées à l'article L. 3253-14 sont subrogées dans les droits des salariés pour lesquels elles ont réalisé des avances :

1° Pour l'ensemble des créances, lors d'une procédure de sauvegarde ;
2° Pour les créances garanties par le privilège prévu aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 et les créances avancées au titre du 3° de l'article L. 3253-8, lors d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les autres sommes avancées dans le cadre de ces procédures leurs sont remboursées dans les conditions prévues par les dispositions du livre VI du code de commerce pour le règlement des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure. Elles bénéficient alors des privilèges attachés à celles-ci"

- le traitement des créances postérieures: le texte général, L622-17 du code de commerce indique bien que les indemnités et pénalités découlant de la rupture d'un contrat, même postérieure au jugement d'ouverture de la procédure, sont exclues du bénéfice du traitement des créances postérieures. Ce texte n'est pas applicable aux créances salariales mais il ne faut pas oublier qu'en droit, seules les créances postérieures utiles à la poursuites d'activité bénéficient du traitement privilégié attaché à leur rang, les autres créances, bien que postérieures étant rétrogradées en rang de créance antérieure.

Ainsi, a priori il serait logique que les créances inhérentes au licenciement ne bénéficient pas, au sens du texte, du statut de créances utiles à la poursuite d'activité, et cela expliquerai que, assez logiquement, l'AGS ne vienne qu'en rang de créance antérieure, mais privilégiée.

C'est par faveur du législateur, et en raison de considérations sociales, que les articles L622-17 et L641-13 du code de commerce admettent en rang de créance postérieure "utile" les créances de salaires qui n'ont pas été avancées par l'AGS ( article L641-13 III 1°)

Cependant un arrêt de la Cour de Cassation, qui ne semble pas avoir été reproduit, a admis que l'indemnité de licenciement et les créances résultant de la rupture bénéficient du rang du III 3° de l'article L641-13 du code de commerce, ce qui nous semble fortement critiquable (Cass soc 16 juin 2010 n°08-19351).

En tout état, il est assez logique que cette exception ne soit pas reportée au bénéfice de l'AGS.

Cette "fiction" légale par laquelle une créance postérieure considérée comme "utile" (au sens du texte) du salarié est mutée en créance antérieure de l'AGS, est finalement parfois assez favorable à l'AGS en situation de liquidation judiciaire en présence d'immeuble:  le privilège des salaires dans lequel elle est subrogée pour les indemnités de licenciement notamment venant en rang très favorable puisqu'il prime le créancier hypothécaire et les créances postérieures (dont celle du salarié avant que joue la subrogation). voir notamment Cass com 11 juin 2014 n°13-17997 et 13-18112).

Mais ce type de dérogation n'a pas que des avantages: dans les autres situations de répartitions, le privilège des salariés qui vient garantir les créances de l'AGS est un privilège dont le rang n'est pas très favorable sur le produit des actifs mobiliers, qu'il s'agisse des éléments corporels ou des éléments incorporels.

En cas de plan, on pourrait penser que l'AGS est évincée du statut de créance postérieure utile, et donc des possibilités de paiement immédiat, ce qui n'est pas, à notre avis la réalité, car pour les raisons exposées ci dessus, il est parfaitement logique que ces créances soient rétrogradées en rang de créance antérieure (au moins pour les autres créances que les salaires, qui eux, remplissent les conditions "d'utilité" -au sens de la loi, notre propos n'étant pas de polémiquer !!

Pour plus de précisions, vous pouvez vous rendre, au moyen de ce lien, sur le site de l'AGS http://www.ags-garantie-salaires.org/