Plan de remboursement des créanciers: plan de sauvegarde ou de redressement

En cours de période d’observation, les informations émanant du mandataire judiciaire et principalement l’état du passif, et celles découlant des prévisionnels sont réunies par le débiteur et/ou l’administrateur judiciaire, pour établir si possible des propositions de plan de redressement comportant des modalités de remboursement des créanciers.

En principe les plans proposés comportent un pourcentage de chaque créance payé chaque année. Plusieurs options peuvent même être proposées aux créanciers, qui pourront choisir celle qui leur convient. Par exemple le choix entre une proposition de remboursement intégral sur plusieurs années et un remboursement plus court mais comportant une remise partielle de dette.

Ces modalités sont proposées aux créanciers par voie de consultation écrite (ou par réunion) du mandataire judiciaire , et le Tribunal sera ensuite amené par jugement à statuer sur le plan proposé en fonction des réponses des créanciers.

(Des modalités de constitution de comités de créanciers sont également possibles)

A l'issue de la consultation des créanciers, le tribunal sera amené à statuer sur le plan proposé, et s'il retient le plan à prendre acte des modalités de remboursement acceptées par les créanciers et à imposer aux créanciers qui ont refusé les propositions des modalités de paiement (et c'est à ce stade que les limites de 10 ans, un an de carence, 5% à compter de la troisième échéance, devraient être respectées par le Tribunal)

A tout moment de la période d’observation, et en particulier si aucune solution n’est possible ou si des dettes nouvelles sont crées, le Tribunal peut prononcer la liquidation judiciaire.
En redressement judiciaire, le Tribunal peut également adopter une solution de cession.

Les jugements arrêtant le plan sont publiés, notamment au registre du commerce (voir ce mot). Cependant pour faciliter la reprise de confiance, en cas d'exécution, toutes les mentions relatives à la procédure sont radiées au bout de 3 ans d'exécution en cas de plan de sauvegarde et de 5 ans en cas de plan de redressement judiciaire.

Attention: les remises de dettes fiscales et sociales ne relèvent pas de la consultation des créanciers, mais de la commission des chefs de services financiers (CCSF, voir ce mot dans le lexique), qui doit impérativement être saisie dans le délai de 2 mois à compter du jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire, avec un dossier détaillé dont le contenu est réglementé.

Présentation détaillée

Le plan de Sauvegarde ou le plan de redressement tend au remboursement des créanciers, et c'est la raison pour laquelle nous avons choisi ce terme générique "plan de remboursement" (qui ne découle pas de la loi)

Vous trouverez dans la partie "trouver la loi" les indications pour vous rendre sur le site LEGIFRANCE, et notamment les numéros d'articles à consulter si vous le souhaitez.

Plan de sauvegarde ou plan de redressement: pas de différence de règles de mise en place ni de contenu

Il n'existe pas de différence de modalités entre le plan issu d'un redressement judiciaire et le plan issu d'une procédure de sauvegarde: les règles sont exactement les mêmes ( et d'ailleurs l'article L631-19 applicable au redressement judiciaire fait un simple renvoi aux règles de la sauvegarde) mais à part quelques points de détail (par exemple relatives aux parts sociales détenues par les dirigeants qui ne s'appliquent qu'en redressement judiciaire)

Les procédures de sauvegarde et de redressement ont de nombreux points communs, et la période d'observation fonctionne de la même manière dans ces deux procédures, à quelques détails près. Il en est de même en matière de plan : les règles sont identiques.

Le plan de sauvegarde ou le plan de redressement sont tous deux un «plan organisant le remboursement échelonné dans le temps des créanciers» en fonction de la réunion de deux informations :

- Combien doit l’entreprise ?

Cette information émane de la vérification des créances : passif qui avait été "mis entre parenthèse" sera pris en considération (voir dans le lexique le mot "vérification des créances")

- Combien l’entreprise peut-elle raisonnablement rembourser annuellement ?

Cette information émane des documents comptables prévisionnels établis durant la période d’observation, et est la conséquences des mesures prises pendant cette période, et du traitement de « l’avenir », le cas échéant avec le concours de l’administrateur judiciaire,
Le plan pourra être envisagé si ces deux paramètres se combinent entre eux de manière compatible avec les exigences légales.

La Cour de cassation est attentive à la fois aux prévisionnels et aux possibilités de pérénité de l'activité (Cass com 20 avril 2017 ,n°15-21394 pour un cas où non seulement les prévisionnels n'étaient pas réalistes mais où en outre la société n'avait plus de bail d'occupation de son local, Cass com 4 mai 2017 n°15-21912 pour des prévisionnels insuffisants)

Dans ce cas l’entreprise, le cas échéant avec le concours de l’administrateur judiciaire, mettra au point ses propositions de remboursement des créanciers, avec un échelonnement dans le temps, et le cas échéant avec des remises. Des conversions de créance en titre peuvent également être proposées.

Il convient cependant de relever que le plan de sauvegarde aura des effets différents du plan de redressement pour les cautions.

Plan de sauvegarde et de redressement : une différence majeure d'effet pour les cautions

La différence entre le plan de redressement et le plan de sauvegarde réside essentiellement dans le sort de la caution personne physique (voir le mot caution dans le lexique) : le créancier peut se retourner contre la caution et exiger un paiement sans attendre les délais du plan de redressement, alors que la caution est protégée pendant toute la durée du plan de sauvegarde puisqu'elle peut se prévaloir du plan.

Le contenu du plan

Outre les modalités de remboursement des créanciers stricto sensu (L626-5) , le projet de plan exposera les perspectives (article L626-2 du code de commerce ) , les éventuelles modifications de capital de l'entreprise (L626-3 voir parts sociales )

Délimitation de la présente présentation: consultation écrite du mandataire judiciaire sans comités de créanciers

Nous ne présentons ici que le plan assorti d'une consultation écrite des créanciers par le mandataire judiciaire. La "variante"" de constitution et de consultation des comités de créanciers est détaillé au mot comité de créanciers du lexique

Présentation très résumée et très synthétique (des détails sont données plus bas) d'un plan

L'entreprise doit 100 et ses prévisionnels d'activité et de trésorerie permettent de penser qu'elle peut rembourser 10 par an, mathématiquement elle pourrait proposer à ses créanciers de les rembourser en 10 ans à raison de 10% par an. Cela peut être la proposition de plan.

Mais dans la même situation, l'entreprise peut aussi proposer à ses créanciers de les rembourser ;

- en 12 ans pour se ménager une marge de sécurité pour faire face à un imprévu non pris en considération dans ses prévisonnels.

- suivant des annuités progressives au lieu d'annuités constantes de 10% : par exemple la première de 5%, la seconde de 6% ou 8% ... il n'y a pas de règle : le but de la progressivité n'est évidemment pas (ou ne devrait pas être) de repousser le remboursement de l'essentiel du passif, mais peut notamment permettre de prendre en considération le lancement d'un produit nouveau et son délai de rentabilité, ou l'entrée en production d'une machine, ou encore le temps nécessaire à ce que de nouvelles plantations produisent ou tout autre évènement planifié dont l'effet est différé.

- suivant deux schémas différents alternatifs entre lesquels chaque créancier choisira celui qu'il préfère (et pourront tous les refuser) : par exemple choix entre deux options: 100% en 10 ans à raison de 10% par an ou 30% en un an et abandon du solde .. un créancier peut préférer être payé rapidement et abandonner le solde, un autre peut tenir absolument à être payé à 100% même si c'est long. Evidemment l'entreprise doit être en mesure de faire face à l'hypothèse dans laquelle tous les créanciers choisissent l'option remisée.

A priori la loi ne pose aucune limite dans le contenu des propositions qui seront soumises aux créanciers : une fois les propositions mises au point, les créanciers seront consultés par courrier RAR par le mandataire judiciaire sur ces propositions et sont évidemment libres d'accepter ces propositions ou de les refuser (le détail est expliqué plus bas). Les créanciers disposent d'un délai de 30 jours de la réception du courrier du mandataire judiciaire, pour prendre position sur les propositions et sont réputés les accepter s'ils ne répondent pas (parfois il est bon de trouver un accord avec les créanciers pour ellaborer des propositions dont on sait qu'elles auront leur agrément). Cette acceptation tacite ne peut cependant permettre de prétendre à des remises fiscales et sociales : autrement dit même s'il est proposé aux créanciers un abattement sur leur créance, il ne pourra être tiré argument de l'absence de réponse éventuellle de l'administration fiscale ou d'une caisse sociale pour prétendre que cet abattement est accepté par elles: pour cette catégorie de créancier les remises se négocient d'une autre manière (voir plus bas)

Une fois les délais de réponse des créanciers expirés, une audience du Tribunal est convoquée et le Tribunal peut arrêter le plan ou le refuser (et dans ce cas il prononcera la liquidation judiciaire s'il s'agissait d'un redressement judiciaire, la clôture de la procédure, le redressement ou la liquidation judiciaire s'il s'agissait d'une sauvegarde) .. il peut le cas échéant réduire les délais ou remises acceptées par les créanciers (L626-18) s'ils sont jugées contraire à l'ordre public ou démesurés par rapport aux possibilités de l'entreprise par exemple.

Si le Tribunal fait le choix d'arrêter le plan, malgré le refus de certains créanciers (ce qui est très fréquent car bien souvent l'alternative de la liquidation n'est pas très satisfaisante pour les créanciers et le choix du Tribunal est un choix d'ordre public économique.. magré l'avis des créanciers) , le jugement d'adoption du plan contiendra deux dispositions :

- prise d'acte de l'acceptation de ceux des créanciers qui ont accepté les propositions ( et éventuellement pour chaque créancier de celle des propositions qu'il a acceptée)

- fixation des modalités suivant lesquelles seront remboursés ceux des créanciers qui ont refusé les propositions (puisque le plan est accepté malgré leur refus). A ce sujet le Tribunal ne peut imposer des remises à ces créanciers, qui seront donc remboursés à 100% , et ne peut leur imposer que des délais, dans la limite de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs), étant précisé que le premier remboursement devra intervenir dans l'année de l'adoption du plan et qu'à partir de la troisième année ils devront être remboursés a minima de 5% de leur créance. Le tribunal panachera ces critères pour décider comment ces créanciers seront remboursés. En pratique bien souvent les tribunaux ont tendance à se caler sur la plus longue des propositions, car si l'entreprise a proposé à ses créanciers par exemple de les rembourser à 100% en 10 ans c'est que cette possibilité est réaliste, et mathématiquement lui imposer de rembourser les créanciers qui ont refusé à 100% (puisqu'aucune remise n'est possible) sur un délai plus court serait très pénalisant .. parfois les juridictions impartissent des délais plus longs que les propositions, pour les créanciers qui ont refusé (par exemple il est proposé 100% en 8 ans et le tribunal impose 10 ans - maximum légal - aux créanciers qui ont refusé)

En pratique ces limites, qui ne sont applicables qu'aux créanciers qui ont refusé les propositions, se sont imposées - et c'est juridiquement une erreur - dans la rédaction des propositions qui ont tendance à les intéger : la plupart des propositions ne dépassent pas 10 ans, et prévoient un premier remboursement à la date anniversaire du jugement qui arrête le plan, et des annuités minimales de 5% à partir de la troisième année: cette manière de procéder s'est progressivement généralisée même si légalement elle est beaucoup plus rigide que ce que permettrait la loi, qui retient avant tout ce que les créanciers acceptent, qui est totalement libre.

Le plan suppose-t-il que l'activité soit poursuivie ? La position de la Cour de Cassation ne semble pas l'imposer mais sous réserve que le financement soit assuré par le débiteur

L'esprit du texte est que ce soit la poursuite de l'activité qui alimente le plan de remboursement. De manière extrèmement singulière (et non motivée) la Cour de Cassation a jugé qu'un plan pouvait être présenté aux seules fins d'apurement du passif, par un débiteur qui n'a plus d'activité. Cass com 4 mai 2017 n°15-25046. De la même manière est admis le paiement du plan non pas exclusivement pas la trésorerie de l'entreprise mais également par des apports du dirigeant (au demeurant irréguliers) Cass com 13 décembre 2017 n°16-21159

Cette décision est la négation du fait que le plan est la suite d'une période d'observation, qui implique nécessairement la poursuite de l'activité (article L631-1 du code de commerce alinéa 2) , certains auteurs soutenant que les conditions visées par ce texte ne sont pas cumulatives mais alternatives, ce qui nous semble parfaitement contestable.

Les arguments sont nombreux pour soutenir que le plan suppose une activité:

o L’article L626-1 alinéa 2 dispose que « Le plan de sauvegarde comporte, s'il y a lieu, l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une ou de plusieurs activités » ce qui semble supposer qu’une activité doit subsister

o L’article L626-2 est clairement axé sur un plan qui repose sur un maintien de l’activité puisqu’il évoque « les possibilités et modalités d’activité… la poursuite d’activité »

o L’article L626-10 évoque « l’avenir de l’activité » et la « poursuite de l’activité »

o L’article L626-14 évoque les biens indispensables à la continuation de l’entreprise

o L’article L626-10 évoque certes les personnes tenues d’exécuter le plan, mais évoque également la « sauvegarde de l’entreprise », précise que le jugement relate les engagements de ces personnes sur « l’avenir de l’activité », le « maintien et le financement de l’entreprise » et le « niveau et les perspectives d’emploi envisagées pour la poursuite de l’activité »

Enfin l’article L626-5 du code de commerce est à l’évidence relatif aux propositions de règlement de dettes du débiteur, et pas d’un tiers qui viendrait assumer le plan à sa place

Clairement un plan suppose à notre avis que le débiteur poursuive son ou l’une de ses activités dont le résultat lui permet de faire face au plan, et certainement pas que le débiteur cesse toute activité d’une part et ne soit pas en mesure de financer son plan d’autre part.

La durée (10 ans sauf pour les agriculteurs 15 ans) et les modalités de paiement des créanciers qui ont refusé: les limites imposées par la loi pour les créanciers qui ont refusé les propositions: le tribunal détermine les modalités de leur remboursement à l'intérieur de ces limites

Le processus d'adoption d'un plan suppose des propositions, soumises aux créanciers par le mandataire judiciaire par courrier recommandé avec accusé de réception: les créanciers disposent d'un délai de 30 jours pour accepter ou refuser les propositions étant précisé qu'à défaut de réponse ils sont réputés accepter les propositions (attention cependant aux créances fiscales et sociales, voir plus bas). Si le tribunal arrête le plan nonobstant les refus exprimés par certains créanciers (ce qui est fréquent) il fixera dans son jugement les modalités suivant lesquelles ces créanciers récalcitrants devront être remboursés.

Les limites et règles imposées par la loi dans le cadre de la décision du Tribunal qui arrête le plan, pour ces modalités de remboursement de ces créanciers qui ont refusé sont relativement souples, et sont au nombre de trois :

- la durée maximale de remboursement des créanciers est de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs mais voir ci dessous la définition de l'agriculteur). Il s'agit de la durée que le tribunal peut imposer aux créanciers qui ont refusé les propositions, cette durée pouvant être conventionnellement dépassée dans le cadre des propositions du débiteur, par des créanciers qui accepteraient un durée plus importante : autrement dit rien n'empèche de proposer une durée longue aux créanciers, la limite ne s'appliquera qu'à la durée qui sera imposée par le tribunal aux créanciers qui ont refusé les propositions. article L626-12

- le premier remboursement doit intervenir au maximum un an après le jugement arrêtant le plan : la première «annuité» de remboursement des créanciers devra intervenir au plus tard à la date anniversaire du jugement arrêtant le plan L626-18 du code de commerce : de la même manière que pour la durée, les créanciers pourraient accepter des conditions différentes

- les remboursements peuvent être annuels (c’est le plus pratique et la modalité qui prend le plus en considération les irrégularités du chiffre d’affaires dans l’année, mais ils pourraient intervenir plusieurs fois par an), mais dans tous les cas le minimum légal, c’est-à-dire imposé par la loi, est de 5% de chaque créance à compter de la troisième année (sauf pour les exploitations agricoles article L626-18) L626-18 du code de commerce

Les deux premières années, le plan peut prévoir des remboursements moins importants (mais qui doivent rester à l'intérieur d'une notion d'"ordre public" c'est à dire qu'un remboursement symbolique pourrait donner lieu à refus du plan s'il est jugé dérisoire et contraire à l'ordre public).

Mais comme déjà indiqué et détaillé ci après, la pratique a tendance à intégrer ces limites dans les propositions de plan, qui bien souvent se limitent elles aussi à 10 ans, un différé de remboursement d'un an, et des annulités de 5% minimum à partir de la troisième .. ce n'est à notre avis absolument pas nécessaire, l'entreprise et ses créanciers pouvant convenir, par l'intermédiaire de propositions acceptées, de modalités hors de ces limites.

La durée et les modalités de remboursement proposées par le débiteur aux créanciers, qu'ils sont libres d'accepter: aucune limite ni contrainte: contrairement à une idée reçue très communément admise et pratiquée les contraintes posées par la loi ne s'appliquent pas aux propositions de plan acceptées par les créanciers . Elles ne s'appliquent qu'aux créanciers qui les refusent

La plupart des auteurs spécialistes du droit des procédures collectives (notamment Le Corre Dalloz Action 2017-2018 n° 512-31 ou Perochon Entreprises en difficultés N°955) s'accordent sur le fait que ces délais, limites et règles (10 ans, franchise d'un an, 5% au delà de la troisième année) ne s'appliquent que pour les délais imposés par le tribunal aux créanciers qui refusent les propositions dans les conditions exposées plus bas, et qu'il est donc parfaitement possible de s'en exonérer dans les propositions faites aux créanciers, pour ceux des créanciers qui en seront d'accord des créanciers : dépasser ces limites dans le cadre de l'accord des créanciers relève de la liberté contractuelle, avec des délais et modalités qui pourraient être totalement libres. Les délais et modalités du plan accepté par les créanciers sont donc a priori totalement libres et sans limite, et pourraient même consister en un paiement unique en fin de plan.

D'ailleurs l'article L626-18 (ex L 626-16) alinéa 6 du code de commerce précise que ce sont les délais imposés aux créanciers qui ont refusé qui ne peuvent excéder la durée du plan, laquelle ne peut excéder 10 ans (L626-12) sauf pour les agriculteurs (15 ans) et c'est bien l'alinéa 4, applicable aux "autres cas" c'est à dire aux créanciers qui n'ont pas accepté, qui fixe les limites de premier paiement à la date anniversaire du plan et des 5% des créances à compter de la troisième année.

Il est donc clair que les textes n'interdisent nullement de présenter un plan qui s'exonérerait de ces limites, et par exemple proposerait aux créanciers d'être remboursés en 20 ans, à raison de 2% par an les premières années.

Le débiteur s'expose simplement à ce que le tribunal réduise les délais dans le cadre des pouvoirs qu'il tient de la dernière phrase de l'article L626-18 "Ces délais et remises peuvent le cas échéant être réduits par le Tribunal" par exemple en considérant que l'ordre public commande que les créanciers aient un dividende annuel minimun.

En tout état la pratique qui applique rigoureusement et quasi systématiquement les limites que l'article L626-18 impose au tribunal pour les modalités de remboursement des créanciers qui ont refusé les propositions, procède à une lecture erronée du texte.

Les quelques arrêts qui existent ont d'ailleurs admis sans réserve que les propositions faites aux créanciers et acceptées par eux dépassent 10 ans (CA CHAMBERY 06/07/2012 n°RG 120968 et RG120969) " Attendu qu'il ressort des articles L 626-12 et L 626-18 du code de commerce

que le tribunal, s'il peut réduire, le cas échéant, les délais acceptés par les créanciers consultés, dont il doit donner acte, en revanche, n'a pas le pouvoir d'imposer aux créanciers non acceptants des délais de remboursement supérieurs à l 0 ans, durée maximale du plan de sauvegarde, ni de réduire des délais supérieurs à la durée du plan lorsqu'ils ont été stipulés par les parties avant l'ouverture de la procédure;

Attendu que ces textes n'interdisent pas aux créanciers consultés d'accepter des délais supérieurs à la durée du plan, délais que le tribunal, qui en donne acte, a simplement la possibilité, mais non l'obligation, de réduire s'il l'estime nécessaire;

Que le principe de l'égalité de traitement n'a de sens que pour les créanciers qui se voient imposer des délais de paiement qu'ils n'ont pas acceptés, l'article L626-18 alinéa 4 du code de commerce prescrivant eftèctivement au tribunal d'appliquer dans cc cas des délais uniformes, alors que les délais acceptés sont, quant à eux, au contraire, variables par nature;

Attendu qu'en l'occurrence, le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde proposé prévoyant soit un remboursement des créanciers à 100 %, hors plan sur une durée de 15 ans (option 4 ), soit un remboursement à 1 OO % sur une durée de 10 ans (option 3), soit un remboursement partiel sur une durée moindre

(options 1 et 2), dit que les créances privilégiées et chirographaires échues et à échoir seraient réglées selon l'option choisie, précision faite que les créanciers (hors CCSF) n'ayant pas répondu à la consultation et ayant retiré la lettre de consultation seraient réputés avoir accepté l'option 1 de remboursement, et

donné acte aux créanciers des délais et remises qu'ils avaient acceptés"

C'est donc un domaine où la pratique s'impose bien souvent, par erreur, des contraintes qui n'existent pas, ce qui prive l'entreprise de la totale liberté que lui laisse les textes dans la rédaction de ses propositions, que les créanciers sont évidemment libres de refuser.

Dans l'hypothèse où le tribunal venait à arrêter un plan prévoyant des remboursements sur plus de 10 ans, il conviendra de veiller à ce que le jugement arrêtant le plan précise expressément que la mission du commissaire à l'exécution du plan durera jusqu'au paiement intégral du plan pour ne pas s'exposer à ce que ce mandataire ne soit plus en fonction au delà des 10 ans prévus par la loi.

Attention à la définition de l'agriculteur au regard des particularités de la procédure collective qui lui sont applicables

voir le mot agriculteur

Attention à la particularité des créances fiscales et sociales : pas de remise à espérer dans le cadre des propositions de plan.

La remise de dettes fiscales et sociales ne relève pas de la consultation des créanciers, et il est donc inutile d'insérer dans les propositions des modalités de remboursement de ces créances qui comporteraient des abandons de créance en espérant que les créanciers fiscaux et sociaux ne répondront pas dans le délai de 30 jours, ce qui pour les autres créanciers est une acceptation tacite.

En effet, quelles que soient les formulations des propositions, le débiteur ne pourra pas pas tirer de l'absence de réponse d'une administration fiscale ou sociale qu'elle est réputée avoir accepté une remise.

La solution était déjà certaine sous les anciennes législations, et l'est encore plus depuis que l'article L626-5 du code de commerce précise expressément que les propositions soumises aux organismes relevant de l'article L626-6, c'est à dire administrations financières, organismes de sécurité sociale ... dans le cadre de la consultation "de droit commun" portent exclusivement sur des délais.

Seule la commission des chefs de services financiers (CCSF, voir ce mot dans le lexique), qui regroupe les administrations fiscales et les caisses sociales, peut, suivant une procédure qui lui est spécifique (D626-12 et D626-13), accorder des remises. La loi encadre strictement les modalités de ces remises, les dettes concernées, et la procédure de saisine de la commission, qui doit être impérativement saisie dans les 2 mois du jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire, par l'administrateur judiciaire ou par le mandataire judiciaire s'il n'y a pas d'administrateur judiciaire. Evidemment cette saisine suppose que le débiteur fournisse dans les délai les informations nécessaires, elles mêmes réglementées par le code de commerce. D626-14 D626-15 et décret 2007-154 du 5 février 2007

Les articles L626-6 et D626-9 du code de commerce posent le principe de la possibilité de remise de dettes fiscales et sociales et énumèrent (D626-10) les dettes susceptibles d'être remisées (pénalités, majorations, cotisations, droits ..)

Les créances hors plan (ou plus précisément qui dans le cadre du plan doivent être payées au plus tard au moment de l'adoption du plan et les créances qui ne peuvent faire l'objet ni de remise ni de délai dans le cadre du plan:

La loi dispose que ne peuvent faire l'objet de remise ni délai sauf acceptation expresse (article R626-33-1), c'est à dire doivent être remboursées au moment de l'adoption du plan, les créances suivantes (article L626-20)

Créances superprivilégiées

Les créances bénéficiant du superprivilège des salaires (a priori dues à l'AGS), Attention il faut absolument planifier le remboursement des créances superprivilégiées de l'AGS avant les échéances du plan. A la lettre de la loi le remboursement du superprivilège ne peut faire l'objet d'aucun délai à compter de l'adoption du plan, sauf bien entendu par un accord express pris avec le créancier (R626-33-1)

Les créances des salariés

Les créances bénéficiaires du privilège des salaires dont sont titulaires les salariés (c'est à dire si elles existent les créances salariales non avancées par l'AGS) : particulièrement en procédure de sauvegarde, où l'AGS n'intervient pas pour garantir les licenciement effectués avant l'ouverture de la procédure, il peut se trouver qu'un salarié est admis au passif, à titre privilégié.

Les créances de faible montant

Les "petites créances" c'est à dire les créances d'un montant maximal de 500 € (pour les procédures ouvertes avant le 1er juillet 2014, le seuil est de 300 €) et dans la limite d'un total de 5% du passif estimé. (montant maximal 500 € cf article R626-34)

Toutes ces catégories de créances doivent donc être remboursées dès l'adoption du plan (sauf évidemment modalités différentes acceptées par le créancier hors plan).

La durée de remboursement : le cas particulier des créances à échoir: durée du contrat ou durée des propositions ou en cas de refus durée fixée par le tribunal:

Généralités

Dès lors que le jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire n'a pas de conséquence sur les échéanciers convenus avec les créanciers (on dit qu'il n'y a pas de déchéance du terme - voir également le mot "créance à échoir"), le plan devra prendre en considération cette particularité, qui va se combiner avec les délais proposés aux créanciers dont les créances sont échues.

Ce traitement des créances à échoir est compliqué, et les textes sont de lecture difficile. Les explications ci dessous sont volontairement simplifiées et il convient toujours de faire appel à un professionnel pour rédiger des propositions de plan.

( voir également le mot intérêt)

Le principe de remboursement des créances à échoir: respect de l'échéancier et intégration dans l'échéancier des échéances de la période d'observation. On parle ici essentiellement des contrats de prêt dont le remboursement est en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective.

A priori les créances à échoir seront remboursées pendant le plan dans le respect de l'échéancier contractuel.

Cependant il conviendra d'intégrer le fait que par principe pendant la période d'observation les échéances n'auront pas été payées, puisque pendant cette période seules les dettes "postérieures" sont payées.

Les dettes "à échoir" qui sont payées pendant la période d'observation ne concernent, par exception, que celles qui sont relatives à la poursuite d'un contrat en cours: par exemple la poursuite d'un contrat de crédit bail expose l'entreprise au paiement des échéances pendant la période d'observation.

A contrario le remboursement d'un prêt ne constitue pas la poursuite d'un contrat en cours, et les échéances de la période d'observation n'ont pas été payées.

La différence entre une créance à échoir et la continuation d'un contrat est parfois difficile à cerner, et c'est l'idée de contrepartie qui permet sans doute de l'appréhender le mieux:

- la contrepartie de la poursuite d'un contrat de crédit bail est le maintien par l'organisme de crédit du bien financé: c'est un contrat poursuivi et les échéances continuent à être payée pour que le contrepartie soit maintenue.

- par contre l'emprunteur ne tire plus aucune contrepartie d'un contrat de prêt une fois que la banque a débloqué la somme prêtée: ce n'est pas un contrat "à exécution successive" et la banque a exécuté son obligation de débloquer la somme prêtée. Il n'y a donc pas poursuite d'un contrat, mais simplement une créance de la banque, qui est à échoir, c''est à dire qui va devenir exigible progressivement, suivant l'échéancier. Durant la période d'observation les échéances sont suspendues, comme le paiement de tous les créanciers antérieurs au jugement.

Ainsi le projet de plan prévoit en principe qu'à compter de l'adoption du plan, l'échéancier contractuel sera repris, et que les échéances de la période d'observation seront reportées en fin d'échéancier (on peut préciser dans les propositions que ce décalage est sans intérêt, ce que le préteur n'est pas obligé d'accepter, ou au contraire stipuler expressément que les intérêts contractuels seront dus, ce qui a priori sera en tout état le cas à défaut de précision) : en pratique l'échéancier initial sera prolongé de la durée de la période d'observation.

Les créanciers concernés seront consultés sur cette disposition spécifique.

Concrètement la reprise de l'échéancier initial avec report en fin d'échéancier des échéances suspendues pendant la période d'observation impose un calcul complexe:

- les créances échues au jour du jugement sont remboursées par hypothèse dans le cadre des propositions faites aux autres créanciers: il faudra donc y ajouter les intérêts au taux du contrat sur la durée de la période d'observation majorée le cas échéant du délai de carence d'un an entre le jugement d'adoption du plan et le premier remboursement

- l'échéancier sera en principe repris à l'adoption du plan: il faudra donc ajouter aux sommes soumises aux modalités du plan (les sommes échues et leurs intérêts) les intérêts au taux du contrat sur le capital restant du au jour du jugement, pour la durée de la période d'observation.

La possibilité de soumettre les créances à échoir aux délais du plan

Avec une formulation parfois complexe, la loi organise des modalités de remboursement des créances à échoir.

Pour simplifier, le plan peut prévoir que les créances à échoir seront soumises à l'échéancier du plan. Dans ce cas la base de calcul des dividendes du créancier concerné sera le total des créances échues et du capital restant du au jour du jugement. Les dividendes comprendront à la fois

- les intérêts au taux contractuel sur cette assiette (échu et capital restant du au jour du jugement) sur la durée de la période d'observation prolongée le cas échéant de l'année de carence entre le jugement adoptant le plan et le premier remboursement

- les sommes échues et le capital restant du au jour du jugement

- les intérêts au taux du contrat sur la durée du plan pour cette assiette (échu et capital restant du)

Le cumul de ces sommes sera la base de calcul des dividendes

Proposer aux créanciers le maintien de l'échéancier ou de substituer l'échéancier du plan à celui du contrat : comment choisir ? Quels sont les conséquences ?

A priori si l'échéancier contractuel est plus court que celui du plan, il est en principe intéressant en terme de trésorerie de proposer de substituer l'échéancier du plan à celui du contrat. Par exemple il restait 5 ans d'échéances sur un prêt et le plan proposé est sur 10 ans: ce qui aurait été remboursé en 5 ans dans le respect de l'échéancier sera remboursé en 10 ans.

La loi permet ce type de proposition, sur laquelle les créanciers concernés seront consultés ( et évidemment les intérêts seront dus s'ils ont été déclarés correctement au passif). Le maintien de l'échéancier est également possible (voir ci dessous)

A l'inverse, si l'échéancier est plus long que celui du plan, la loi ne semble pas permettre de proposer aux créanciers un remboursement plus court (L626-18) et le texte indique que "le tribunal ordonne maintien de ces délais (en réalité l'échéancier)"

Mais si l'échéancier contractuel est plus court que les propositions, il peut être envisagé de le maintenir.

Au delà de ces deux exemples simplistes, des situations peuvent se rencontrer où la vision à première analyse inciterait à demander que l'échéancier du contrat soit remplacé par l'échéancier, plus long, du plan, mais où après réflexion ce n'est pas forcément souhaitable.

La circonstance la plus évidente tient aux intérêts: la loi dispose que les prêts à plus d'un an ne sont pas atteint pas ce qu'on appelle l'arrêt du cours des intérêts. Ainsi si on fait le choix de rembourser selon la durée du plan - par exemple 10 ans - un prêt sur lequel il ne restait que 2 ans, on va certes en terme de capital, rééchelonner la somme de manière très favorable, mais la charge d'intérêt, qui va courir au taux contractuel pendant la durée du plan, sera peut-être déraisonnable ( la Cour de Cassation semble appliquer le taux du contrat pendant la durée du plan voir Cass Com 14 octobre 1997 p 95-14824).

Ainsi dans cet exemple, le calcul doit être fait et il n'est finalement pas certain que finalement il ne soit pas opportun de maintenir l'échéancier contractuel (2 ans dans l'exemple). Dans ce cas il est prudent que le mandataire judiciaire consulte le créancier, puisque les échéances suspendues durant la période d'observation seront quand même reportées, avec ou sans intérêt (à préciser) et les droits du créanciers sont donc affectés par le plan (l'article L626-5 dispose qu'il n'est pas utile de consulter les créanciers dont le sort n'est pas modifié)

La circonstance que l'article L626-18 du code de commerce dispose en son alinéa 3 "lorsque les délais de paiement stipulés par les parties avant l'ouverture de la procédure sont supérieurs à la durée du plan, le tribunal ordonne le maintien de ces délais. " n'interdit pas que l'échéancier plus court soit lui aussi maintenu, même si le texte ne le précise pas. On peut ajouter que l'intérêt du débiteur peut commander de ne pas alourdir les intérêts, et que rien n'interdit au débiteur de présenter des propositions différenciées suivant les créanciers (voir plus bas).

Evidemment on peut craindre dans ce type de situation que le débiteur souhaite maintenir l'échéancier contractuel court au profit de la banque, pour dégager ses cautions (en redressement judiciaire puisqu'en sauvegarde la caution est "protégée" par le plan) et aussi éviter des intérêts, et que ce maintien soit au détriment des autres créanciers auxquels il sera contraint de proposer un délai plus long que ce qu'il aurait été si la créance de la banque avait été traitée comme les autres. C'est le tribunal qui peut apprécier où se situe les priorités mais dès lors qu'il ne tire pas des textes la possibilité d'allonger les délais acceptés par les créanciers (alors qu'il tire de l'article L626-18 celle de les réduire) il n'aura d'autre solution que de rejeter le plan.

Dans tous les cas il est essentiel que la formulation de la proposition de règlement de la créance à échoir soit clairement une modalité du plan proposé, et il n'est pas opportun d'indiquer que les créances à échoir seront remboursées "hors plan" selon l'échéancier initial. Dans ce cas en effet les modalités du prêt restent applicables, et notamment la clause de déchéance du terme, et les sommes dues au banquier ne constituent pas des dividendes du plan mais les échéances prévues au contrat. Il est bien préférable de prévoir que ces modalités constituent celles proposées dans le cadre du plan au créancier titulaire d'une créance à échoir.

voir dans le lexique les mots "intérêts" (dans certains cas les intérêts courent) "arrêt du cours des intérêts" et "remise de pénalités et majorations"

Elaboration du projet de plan: la mise en application des limites et contraintes imposées par la loi (intégrées par la pratique dans les propositions de remboursement, alors qu'elles ne devraient s'appliquer qu'aux créanciers qui les ont refusées)

Plan linéaire respectant toutes les contraintes légales

Un plan « «élémentaire» qui respecte toutes les contraintes légales ( y compris celles que la pratique s'impose sans que ce soit légalement nécessaire, comme déjà indiqué) proposera aux créanciers de les rembourser à 100% en 10 ans, par échéances annuelles de 10% chacune, la première payable à l’anniversaire du jugement adoptant le plan.

Plan avec progressivité

Cependant à l’intérieur des limites légales (toujours y compris celles que la pratique s'impose), le plan de remboursement proposé aux créanciers peut également prévoir une progressivité des échéances pour autant que cela soit conforté par des documents comptables prévisionnels et des prévisions d’activité (c'est à dire que cela s'explique par les perspectives ou une logique économique, par exemple un marché en devenir, des investissements materiels nécessaires les premières années ..).

L'entreprise peut ainsi émettre une proposition de remboursement

- à 100% en 10 ans (comme indiqué plus haut en droit rien les créanciers pourraient accepter des remboursements sur un délai plus long qui leur seraient proposés, contrairement à ce que retient la pratique)

- avec délai de carence d'un an (c'est à dire premier remboursement à la date anniversaire du jugement arrêtant le plan) (même remarque, le débiteur pourrait s'en exonérer au stade de ses propositions et les créanciers pourraient accepter des modalités différences, contrairement à ce qui est pratiqué)

- mais au lieu de remboursement linéaire, prévoir une progressivité dans les annuités, c’est-à-dire par exemple 2% les deux premières années, 5% la troisième année (minimum imposé par la loi à compter de la troisième année), 6% la quatrième année, 10% la cinquième année, et 15% les années suivantes jusqu’à la 10ème, soit un total de 100% (comme indiqué plus haut là encore les créanciers pourraient accepter des remboursements en s'affranchissant du "plancher" de 5% à compter de la troisième année, pour autant que le débiteur propose d'autres modalités)

Plan avec options

Il est également possible prévoir de présenter plusieurs options alternatives entre lesquelles les créanciers se détermineront, généralement pour laisser le choix aux créanciers entre un remboursement intégral mais long et un remboursement plus rapide mais partiel (l'article L626-19 évoque des réductions proportionnelles, qui évidemment rendrait toute option totalement sans intérêt, et la pratique s'en exonère largement, semble-t-il sans sanction)

A titre d’exemple on peut proposer aux créanciers de se déterminer entre :

- une proposition à 100% en 10 ans avec progressivité, comme exposé ci dessus ( 2% les deux premières années, 5% la troisième année (minimum imposé par la loi à compter de la troisième année, mais là encore avec une intégration par la pratique de ce minimum dans les propositions), 6% la quatrième année, 10% la cinquième année, et 15% les années suivantes jusqu’à la 10ème, soit un total de 100%

- une proposition à 40% en 4 ans, avec des annuités de 10% par an, soit au total 40%.

La première option correspond à la « carte » du remboursement intégral, mais ce sont seulement 15% qui seront payés à l’issue des 4 premières années, alors que l’autre option correspond à la « carte » du remboursement partiel, mais plus rapide, avec 40% de la créance à l’issue des 4 premières années et abandon des 60% de la créance (et le traitement fiscal de l’abandon de créance qui va avec, que ce soit en matière de TVA ou d’IS).

Ces solutions pratiquées sont logiques pour rendre attractive une proposition remisée courte.

Elles ne sont pas exactement conformes au texte, qui il est vrai est particulièrement abscons et conduit à des solutions peu rationnelles. En outre il n'existe aucun obstacle dès lors que les créanciers sont parfaitement libres d'accepter celle des options qu'ils souhaitent, ou de les refuser toutes.

L'article L626-19 du code de commerce indique en effet que "Le plan peut prévoir un choix pour les créanciers comportant un paiement dans des délais uniformes plus brefs mais assorti d'une réduction proportionnelle du montant de la créance.". La notion de réduction proportionnelle est suffisamment mal définie pour permettre toutes les interprétations. A priori il faudrait une proportionnalité entre les options: si l'une est plus courte, la réduction de la créance doit être proportionnelle. Ainsi si une option à 100% en 10 ans avec paiement de 10% par an est présentée une proposition alternative peut être un paiement en 4 ans avec réduction proportionnelle, soit 40% ... ce qui rend évidement sans intérêt la solution remisée. Un calcul plus élaboré consiste à prendre en considération le taux d'intérêt et le bénéfice proportionnel tiré par le débiteur.

Ce qui est certain est que la plus courte des propositions est nécessairement une proposition dans laquelle le créancier est payé "nominalement" moins que dans la proposition longue.

Dans ce cas le projet de plan doit expressément prévoir celle des deux propositions qui sera réputée être acceptée par les créanciers qui ne répondront pas à la consultation des créanciers (voir ci après) puisque la loi dispose que le créancier qui ne répond pas est réputé accepter le plan : il convient de savoir ce qu'il accepte, et le créancier lui même, en prenant la décision de ne pas répondre, doit savoir à quoi il doit d'attendre. Les propositions et le courrier de consultation doivent être très clairs sur les conséquences de l'absence de réponse et l'option réputée être acceptée (Cass com 15 décembre 2015 n°14-20588 dans un cas où le courrier n'était pas assez précis)

Les propositions doivent-elles être les mêmes pour tous les créanciers ?

L'entreprise peut être tentée de différencier les propositions de remboursement de ses créanciers suivant la nature de la créance, la catégorie de créanciers voire même d'autres critères plus ou moins admissibles.

Ainsi il peut s'agit de rembourser dans de meilleures conditions que les autres créanciers certains contractants ou fournisseurs que l'entreprise veut ménager en raison de leur propre vulnérabilité, ou de payer tel ou tel créancier dont le dirigeant est caution, ou encore à l'inverse de proposer des délais longs à un créancier qui est considéré comme particulièrement "coupable" de ne pas avoir aidé l'entreprise au moment où c'était nécessaire.

Le principe fondateur du droit des procédures collectives est l'égalité des créanciers.

Ainsi des critères purement subjectifs ne peuvent être admis pour moduler le sort de certains créanciers.

Cependant et dès lors que les créanciers sont libres d'accepter ou pas les propositions qui leur sont faites, certains auteurs considèrent qu'il est tout à fait possible, dès lors que le critère est objectif, de scinder les créanciers pour établir une proposition particulière de remboursement qui ne s'appliquerait qu'à une catégorie.

Cette rupture d'égalité serait admissible, car consentie par les créanciers.

(par exemple il pourrait exister des propositions spécifiques pour un type de fournisseurs, ou des banques ayant participé à un financement particulier - voir notamment CA PARIS 11 Mai 2016 n°16-03704 pour le plan LUDENDO qui a validé des propositions spécifiques pour les banques ayant participé à une convention de crédit renouvelable. )

Il n'est pas précisé si les propositions différenciées doivent reposer sur la nature de la créance existante ou s'il est possible de proposer des conditions de remboursement plus favorables aux créanciers qui accepteront par exemple de nouvelles relations contractuelles suivant des modalités prédéfinies dans la proposition (concrètement favoriser les fournisseurs qui s'engagent pour l'avenir à contracter avec le débiteur) : a priori il ne s'agit plus de traitement différencié pour des raisons objectives mais plutôt de "forcer la main aux créanciers", et il est douteux que ce soit acceptable. Le critère doit être objectif et relatif à la créance incarnée par le créancier (type de créance, type de contrat, particularité de la créance) et tout traitement discriminatoire qui ne découlerait pas de la situation particulière des créanciers est à proscrire.

A priori en tout état le traitement différencié objectif des créanciers semble envisageable, mais l'entreprise s'expose à des réactions de refus des autres créanciers, qui pourraient s'estimer mal traités par rapport à d'autres.

Il ne semble pas en tout état que la loi interdise des propositions différenciées suivant des catégories de créanciers (voir par exemple ci dessus pour la créance de prêt à échoir dont l'échéancier est plus court que la durée des propositions: le débiteur peut proposer le maintien de cet échéancier court, ce qui favorise le prêteur par rapport aux autres créanciers)

Par contre, les modalités de remboursement fixées par le tribunal pour les créanciers qui ont refusé les propositions sont identiques pour tous les créanciers (L626-18 alinéa 4)

Un plan proposé par les créanciers, c'est possible ?

Le texte de l'ordonnance du 12 mars 2014 a introduit la possibilité pour les créanciers de présenter une solution de plan alternative à celle proposée par le débiteur lui-même.

Cette faculté est réservée aux procédures menées avec des comités de créancier, qu’il s’agisse de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

Le cheminement procédural du projet du ou des créanciers est le même que celui du débiteur (article L626-30-2).

Le texte va plus loin en redressement judiciaire seulement, en permettant l’entrée « forcée » dans le capital d’un tiers ou d’un créancier qui incorporerait sa créance an capital (L631-9-1, avec neutralisation des clauses d’agrément L631-19), dans le cas où les associés ne sont pas en mesure de reconstituer le capital social.

On suppose que l’entrée dans le capital d’un tiers, éventuellement hostile, est donc limitée à la juste mesure de la reconstitution du capital, ce qui ne permettra pas forcément des basculements de majorité, et peut rendre la mesure peu attractive.

Concrétisation du projet de plan

Le projet de plan, qu'il soit établi par le débiteur ou avec le concours de l'administrateur judiciaire, est déposé au greffe du tribunal et communiqué au mandataire judiciaire qui sera chargé de consulter les créanciers.

Un processus alternatif (mais qui ne concerne que certains créanciers) existe dans le cas de constitution de comités de créanciers, que nous ne présenterons pas dans cette partie.

La consultation des créanciers sur les propositions de plan: consultation écrite du mandataire judiciaire et le cas échéant assemblée des créanciers

Le principe de la consultation et ses modalités

C’est le mandataire judiciaire qui consultera les créanciers (article L626-5 alinéa 2 du code de commerce) qui ont déclaré créance (évidemment les créanciers dont le plan prévoit qu'ils seront payés exactement suivant les modalités contractuelles ne sont pas consultés)

Le texte de l'article L626-5 précise qu'il n'est pas utile de consulter les créanciers pour lesquels le plan ne modifie pas les modalités de paiement (par exemple poursuite du contrats s'il n'y a pas eu de décalage) ou si le plan propose un paiement au comptant dès l'arrêté du plan ou dès l'admission de la créance

ll leur demandera de prendre position sur la ou les propositions et s’il y en a plusieurs de se déterminer entre les différentes propositions. Cette consultation est:

- en principe par courrier recommandé avec accusé de réception comportant toutes les indications de nature à éclairer le créancier (article R626-7 du code de commerce),

- ou en réunissant les créanciers en assemblée (article R626-8 ce qui n'est pas pratiqué, et ne doit pas être confondu avec les comités de créanciers, d'ailleurs réunis par l'administrateur judiciaire et pas par le mandataire judiciaire).

Le texte ne réglemente pas l'assemblée des créanciers, organisée par le mandataire judiciaire sous sa responsabilité (date, lieu, procès verbal ...). Le texte précise cependant que le créancier peut donner un pouvoir spécial et que l'accord écrit du créancier doit être formalité pour qu'il accepte des délais et remises, et l'absence du créancier sera donc un refus des propositions, alors qu'à l'inverse en cas de consultation écrite le défaut de réponse vaut accord.

En tout état dans les deux cas, il suffira aux créanciers de répondre au mandataire judiciaire en lui indiquant leur décision, le cas échéant en indiquant quelle est l’option qu’ils choisissent, ou même en indiquant qu’ils refusent toutes les propositions.

Les informations à destination des créanciers appelés à se prononcer

La combinaison des articles L626-5 du code de commerce qui organise la consultation des créanciers et de l'article R626-7 du code de commerce qui règlemente le contenu du courrier de consultation du mandataire judiciaire permet de constater que le mandataire judiciaire transmet aux créanciers les propositions du débiteur et émet un avis sur ces propositions : il en découle que le mandataire judiciaire ne peut refuser de consulter les créanciers ou amender en quoi des propositions qui ne lui conviendraient pas, et ne peut, dans ce cas, qu'émettre un avis défavorable (argumenté car il engagerait sa responsabilité s'il incitait les créanciers à refuser le plan de manière préjudiciable).

(l'article R626-7 prévoit que si un contrôleur est désigné son avis est également joint au courrier)

Le tribunal peut parfois rejeter le projet sans qu'il y ait eu consultation

La Cour de Cassation admet que le tribunal peut dispenser le mandataire judiciaire de consulter les créanciers ou rejeter le projet sans qu'il y ait eu consultation si la juridiction considère que le plan est utopique (Cass com 25 mars 1997 n°94-13003), irréaliste (Cass com 21 février 2006 n°04-18785 ou techniquement impossible à mettre en œuvre (Cass com 19 janvier 1999 n°96-17763) ou encore "pas sérieux et rendait inutile la consultation des créanciers" Cass com 18 janvier 2000 n°97-12865 et Cass com 18 Janvier 2000 n°97-19952, ou ne présentant pas des garanties suffisantes Cass com 22 janvier 2002 n°99-10310.

Dans ces cas le tribunal pourrait rejeter le projet de plan sans même connaître la position des créanciers, ce qui est assez singulier mais les textes permettent toutes les interprétations:

- l'article L622-10 pour la sauvegarde prévoit la conversion en redressement judiciaire si l'adoption d'un plan est "manifestement impossible",

- l'article L626-1 prévoit que le tribunal arrête un plan s'il existe "une possibilité sérieuse <d'être sauvegardé"

- l'article L631-15 pour le redressement judiciaire permet la conversion en liquidation si "le redressement est manifestement impossible"

En tout état on tire de ces arrêts le fait que le mandataire judiciaire ne peut, de sa propre initiative, refuser de consulter les créanciers, seul le tribunal pouvant l'en dispenser.

Pas de consultation en cause d'appel

La jurisprudence a été amenée à préciser qu'en cause d'appel l, il n'y a pas lieu à nouvelle consultation des créanciers Cass com 6 février 1996 n°92-19032 (dans un cas où le débiteur a amélioré ses propositions) Cass com 10 juillet 1990 n°88-18941, Cass com 18 Janvier 2000 n°97-12805 ce qui est assez singulier dans le cas où ces propositions sont différentes de celles émises en première instance puisqu'il serait légitime que les créanciers puissent changer d'avis.

Les particularités de la consultation des créanciers en cas de plan à option

Un débat peut exister en cas de plan comportant des options : par exemple une option comportant un remboursement à 100 % et une autre comportant un remboursement plus court mais avec une remise.

Compte tenu de l’article L626-5 alinéa 2 qui prévoit expressément « en cas de consultation par écrit le défaut de réponse dans le délai de 30 jours à compter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire vaut acceptation », il faudra impérativement veiller à ce que le courrier de consultation du mandataire judiciaire stipule expressément et sans équivoque laquelle des options est réputée être acceptée par les créanciers qui ne répondraient pas.

Autrement dit, le créancier qui ne répond pas doit savoir ce qu’il accepte tacitement

La cour de Cassation a refusé de prendre en considération l’acceptation tacite d’un créancier pour une option comportant une remise, le courrier du mandataire judiciaire étant imprécis et indiquant « à défaut de réponse la créance se réfère à l’option 2 » , expression qui objectivement n'est pas très heureuse Cass com 15 décembre 2015 n°14-20588.

A contrario, si le courrier du mandataire judiciaire est clair et précis, le créancier qui ne répond pas peut valablement être jugé comme ayant accepté une option comportant une remise, y compris dépassant le délai de 10 ans qui (une fois encore) n’est que la limite de ce que le tribunal peut imposer aux créanciers qui ont refusé. D'ailleurs à ce sujet il n'y a aucune raison de faire une différence entre le plan à option et le plan ne comportant qu'une proposition: une proposition unique peut s'affranchir du délai de 10 ans, et il en est de même pour l'option par défaut. On peut ajouter que l'article R626-33-1 prévoit un cas où l'acceptation des délais et remises par les créanciers doit être expresse (créances de faible montant et créances salariales) et qu'à contrario il n'y a aucune raison de déroger à la règle suivant laquelle l'absence de réponse à la consultation vaut acceptation

Plusieurs arrêts de Cours d’appel viennent confirmer cette analyse, et la question de la validité de l'acceptation de celle des options par défaut mentionnée dans le courrier du mandataire judiciaire est maintenant réglée, y compris si cette option est la moins favorable pour le créancier (et c'est évidemment la stratégie pour la procédure collective):

- La Cour d’appel de BESANCON (Com 2, 12 mars 1999 jurisdata 1999-0418878) a refusé de considérer comme acceptation l’absence de réponse d’un créancier au motif que le courrier du mandataire judiciaire ne précisait pas quelle option s’appliquait en cas de non réponse (outre le fait que le créancier contestait ne pas avoir répondu) : a contrario si le courrier du mandataire judiciaire avait été précis, là encore le refus du créancier aurait été considéré comme l’acceptation de l’option indiquée par défaut

- La Cour d’appel de PARIS (15 ème chambre section B 8 avril 1999 RG 1997-02172) qui retient pour un créancier qui n’a pas répondu l’option comportant une remise, présentée par le mandataire judiciaire comme s’appliquant en cas de non réponse entre les options 100% en 12 ans avec franchise de 3 ans et 40% en 3 ans

- La cour d’appel de PARIS (pole 5 chambre 8 26 février 2013 répertoire 12/18949) qui infirme un jugement qui avait retenu que l’option présentée comme devant s’appliquer en cas de non réponse ne pouvait s’appliquer dès lors qu’elle comportait une remise (option 1 : 100% en 10 ans, option 2 par défaut 30% en 4 ans). La cour s’en tient au courrier du mandataire judiciaire « à défaut de réponse à la consultation il sera considéré comme une acceptation tacite de l’option 2 en application de l’article L626-5 du code de commerce ».

Les réponses des créanciers à la consultation

En cas de consultation écrite, le créancier qui ne répond pas dans le délai de 30 jours de la réception du courrier qui lui a été adressé par le mandataire judiciaire est réputé accepter les propositions (et en cas d'option, celle des options qui était mentionnée dans le courrier de consultation comme étant cella applicable en cas de non réponse) (article L626-5 alinéa 2)

Evidemment en cas de plan à option (voir ci dessus) il convient d'être en mesure d'interpréter l'absence de réponse, ce qui suppose que soit indiqué quelle option s'appliquera à ces créanciers

Le cas particulier de la conversion des créances en capital

Une procédure de consultation particulière est prévue en cas de conversion de créances . L'article L. 626-5 du Code de commerce prévoit en effet que le mandataire de recueille l'accord de chaque créancier individuellement et par écrit et l'article R. 626-7 précise les documents qui doivent être joints au courrier de consultation des créanciers concernés.

En outre et par dérogation au droit commun; c'est le refus du créancier qui est présumé en cas de défaut de réponse dans les 30 jours

L'accord de conversion devra ensuite être approuvé par le tribunal

Le cas particulier des créanciers omis à la consultation

Les créanciers non consultés (par exemple par erreur) ne peuvent évidemment être considérés comme ayant accepté les propositions. Ils seront traités comme les créanciers qui ont refusé les propositions : ils font en effet partie des « autres créanciers » visés à l’article L626-18

Les formalités et consultations préalables à l'audience

Le mandataire judiciaire informera le Tribunal et rendra compte des réponses des créanciers en remettant au tribunal une liste des réponses positives et des réponses négatives des créanciers ainsi que les courriers expliquant les raisons du refus (article L626-7) : ce document est dénommé état des réponses.

Il ne semble pas possible que connaissance prise des réponses des créanciers le débiteur puisse leur faire de nouvelles propositions, ce qui conduirait à une seconde consultation des créanciers. On peut seulement envisager à ce stade que le créanciers qui a refusé les proposition puisse changer d'avis, certainement jusqu'à ce que le mandataire judiciaire établisse l'état des réponses, et peut être jusqu'à ce que le tribunal statue.

En outre:

- l'article L626-3 du code de commerce prévoit que si le plan prévoit des modifications de capital ou de statuts, l'assemblée des actionnaires (ou associés) doit les avoir approuvé préalablement (le texte organise une procédure spécifique) et les engagements des actionnaires ou nouveaux souscripteurs sont subordonnés à l'adoption du plan par le Tribunal

- l'article L626-8 du code de commerce prévoit l'information et la consultation du comité d'entreprise (et à défaut des délégués du personnel), du mandataire judiciaire sur le projet de plan. Il en est de même du bilan économique et social (également adressé aux contrôleurs qui sont également consultés sur son contenu) adressé par l'administrateur judiciaire.

L'autorité administrative compétente en matière de droit du travail est également destinataire du projet de plan et du bilan économique et social, ainsi que du procès verbal de réunion du comité d'entreprise (ou délégués).

Enfin ces documents sont communiqués au ministère public.

La décision du Tribunal sur le plan:

Le calendrier

La calendrier est conçu pour que le tribunal dispose d'une information complète, et les délais de réponse des créanciers doivent être expirés. L'article L626-7 du code de commerce dispose d'ailleurs que le mandataire judiciaire dresse l'état des réponses, ce qui est évidemment nécessaire pour le l'audience se tienne.

Pour autant, et même si c'est particulièrement choquant pour le respect du contradictoire, une très singulière décision et à notre sens critiquable, a admis que les créanciers soient consultés en cours de délibéré et que la décision soit rendue à l'issue du délai de réponse (mais donc sans débat sur ces réponses) Cass com 19 février 2013 n°11-28256. Pour autant le moyen principal ne portait pas sur cette question et en tout état la décision rejette le plan.

Il peut par contre arriver qu'en raison d'un délai de poste anormalement long une réponse parvienne en cours de délibéré et dans ce cas le mandataire judiciaire en informe le Tribunal par une note au délibéré et peut si la réponse est décisive demander la réouverture des débats

La procédure

Au vu de ces réponses, après une audience ( et des informations et consultations des élus des salariés et des contrôleurs L 626-8) tenue en chambre du conseil (L662-3) dans les formes des articles L626-9 et R626-17 R626-18 et R626-19 c'est à dire débiteur administrateur judiciaire, élus des salariés et mandataire judiciaire appelés (et entendus s'ils sont présents) et sur avis du ministère public, le Tribunal prendra une décision (jugement).

Au delà d'un chiffre d'affaires de 3 M€ et de 20 salariés (article R626-19 qui renvoie à R621-11) le représentant du Parquet doit être présent à l'audience (article L626-9)

La liberté du tribunal

Il est important de savoir que le tribunal est souverain dans sa décision: il pourrait en théorie refuser d'adopter un plan même s'il est majoritairement accepté par les créanciers, et il pourrait également arrêter un plan massivement refusé par les créanciers.

En pratique le tribunal est plus attaché à rechercher le maintien de l'entreprise, avec des efforts adéquats demandés aux créanciers qui ne soient pas déraisonnables par rapport à ce que la liquidation judiciaire leur procurerait.

Il est évidemment plus difficile d'obtenir un plan de redressement massivement refusé par les créanciers au motif que l'entreprise pourrait, en cas de liquidation et donc de vente de ses actifs, payer rapidement tout le passif, que d'obtenir un plan pour lequel l'alternative de la liquidation ne rapportera rien aux créanciers.

Mais ce ne sont que des exemples et le tribunal est totalement libre, sous réserve évidemment de motiver sa décision. En pratique les refus d'adopter un plan sont rares si le plan est respectueux de l'équilibre entre l'intêret des créanciers et celui de l'entreprise.

Ainsi :

- soit le Tribunal arrêtera (« acceptera ») le plan, s’il estime que les propositions sont correctes et que les réponses des créanciers le permettent. Ce n’est pas parce que des créanciers ont refusé le plan dans des proportions significatives que le Tribunal est contraint de refuser le plan, ce qui déterminera le Tribunal est plus la viabilité de l’entreprise, le sérieux des prévisions, et évidemment la position de l’ensemble des créanciers.

- soit le Tribunal considérera le plan comme insuffisant, ou que les réponses des créanciers ne permettent pas de l’arrêter (« de l’autoriser »). Dans ce cas le tribunal prononcera la liquidation judiciaire, le cas échéant après avoir statué sur une proposition de cession d'entreprise qui a pu être présentée en solution alternative au plan (parfois les chefs d'entreprises proposent un plan pour éviter que l'entreprise soit cédée)

La décision du Tribunal qui arrête le plan: contenu, effets, commissaire à l'exécution du plan. Le traitement des créanciers qui ont refusé les propositions.

Le pouvoir du tribunal sur les délais et remises acceptées par les créanciers

Contrairement à une idée reçue, s'il est exact que le tribunal "donne acte" des délais et remises acceptés par les créanciers, il peut également les réduire s'il les estime anormaux. Article L626-18

Dans le cadre des comités de créanciers, le tribunal n'a par contre par ce pouvoir et ne peut que rejeter le plan s'il estime que les intérêts des créanciers ne sont pas protégés

Arrêté du plan (le cas échéant en réduisant les délais acceptés par les créanciers) et fixation de délais pour les créanciers qui ont refusé les propositions

Si le Tribunal arrête le plan (« l’accepte »), il donnera deux précisions dans son jugement :

- Pour les créanciers qui ont accepté les propositions: le Tribunal prendra acte de leur décision. Chacun sera remboursé en fonction de la proposition qu’il aura acceptée (le tribunal peut réduire la durée des remboursements, même acceptés par les créanciers, s'il mes estime trop longs, au visa de l'article L626-18 alinéa 1 du code de commerce)

- Pour les créanciers qui ont refusé toutes les propositions, la décision du tribunal dépendra de la créance concernée:

* si la créance est à échoir, "lorsque les délais de paiement stipulés par les parties avant l'ouverture de la procédure sont supérieurs à la durée du plan, le tribunal ordonne le maintien de ces délais" (article L626-18 du code de commerce). Autrement dit, l'échéancier qui reste à courrir pour 12 ans alors que le plan qui a été proposé est sur 10 ans, sera maintenu dans ses termes.

* si la créance est à échoir pour une durée inférieure à la durée du plan (par exemple 8 ans dans notre exemple), le tribunal imposera aux créanciers concernés des délais, mais ne pourra leur imposer de remise : ils seront donc remboursés à 100%, mais dans le délai fixé par le Tribunal, qui ne peut dépasser 10 ans. Ces délais sont forcément uniformes, et il n'est pas possible ici que le tribunal impartisse des délais différents suivant les créanciers. Le cas échéant les intérets s'il en était stipulé et s'ils ont été déclarés au passif sont dus sur la totalité de la durée des remboursements, qui se substitue à la durée contractuelle restante au jour de l'adoption du plan.

(Comme indiqué plus haut au fil du texte, la jurisprudence semble de plus en plus considérer que les contraintes légales (délai maximum de 10 ans, délai de carence d'un an pour le premier remboursement, échéances minimales de 5% à compter de la troisième) concernent les modalités que le tribunal pourra imposer aux créanciers qui ont refusé les propositions. Les autres créanciers seraient ainsi libres d'accepter des modalités différentes et au delà de ces limites, ce qui correspond à la liberté contractuelle et est assez logique. Ce n'est pour l'instant qu'une des interprétations de la loi)

En principe pour les créanciers qui ont refusé les propositions (régis par l'article L626-18 ) le Tribunal fixe des délais calqués sur ceux de la plus longue des propositions, pour éviter de déséquilibrer la trésorerie et ne pas mettre en péril le plan.

En tout état pour ces créanciers qui ont refusé la contrainte légale est la suivante: " le tribunal impose des délais uniformes de paiement, sous réserve du cinquième alinéa du présent article. Le premier paiement ne peut intervenir au-delà d'un délai d'un an. Le montant de chacune des annuités prévues par le plan, à compter de la troisième, ne peut être inférieur à 5 % de chacune des créances admises, sauf dans le cas d'une exploitation agricole" Autrement dit, ces créancoers seront remboursés à 100% suivant un échancier fixé par le tribunal qui respecte ces contraintes.
Le jugement qui arrête, c'est-à-dire « valide » le plan de remboursement des créanciers va désigner un commissaire à l’exécution du plan, qui est soit l’administrateur judiciaire soit le mandataire judiciaire.

Le plan et les créances contestées

Le plan peut être proposé, et même accepté par le Tribunal, alors même que la vérification des créances n'est pas achevée (voir le mot "vérification des créances" dans le lexique).

Il est fréquent que des contestations de créances soient encore en cours, soit parceque le juge commissaire n'a pas encore statué, soit en raison de l'exercice de voies de recours. Parfois également des instances sont en cours, qui tendront à la fixation de la créance et à son admission au passif.

La loi prévoit dans ce cas que par principe les créances en litige ne sont pas payées tant qu'elles ne sont pas admises au passif. Ce n'est que par dérogation que la juridiction (juge commissaire ou Cour d'appel ou juridiction du fond) saisie de la contestation de la créance peut prévoir que les créances en litige seront payées par provision, le temps qu'il soit définitivement statué sur leur admission (et c'est bien la preuve que le plan doit pouvoir assumer le paiement de l'ensemble des créanciers, y compris deux qui sont contestés)

L626-21 alinéa 2 du code de commerce se borne cependant à indiquer :

"Lorsque le mandataire judiciaire a proposé l'admission d'une créance et que le juge-commissaire n'a été saisi d'aucune contestation sur tout ou partie de cette créance, les versements y afférents sont effectués à titre provisionnel dès que la décision arrêtant le plan est devenue définitive, à condition que cette décision le prévoie.": ainsi, et à la condition expresse que le jugement arrêtant le plan le prévoit, les créances non contestées mais qui ne sont pas matériellement encore admises, peuvent être payées par provision.

"Les sommes à répartir correspondant aux créances litigieuses ne sont versées qu'à compter de l'admission définitive de ces créances au passif. Toutefois, la juridiction saisie du litige peut décider que le créancier participera à titre provisionnel, en tout ou partie, aux répartitions faites avant l'admission définitive." : ainsi les créances "litigieuses", c'est à dire à la fois les créances contestées dans le cadre de la vérification des créances et les créances enjeux d'une instance en cours, ne sont pas, par principe payées par provision. Ce n'est que si le juge saisi de la contestation de la créance le décide qu'elles peuvent être payées par provision, en tout ou partie ( ce qui ne préjugera absolument pas de l'admission, le créancier ne pouvant trouver argument d'une provision qui lui serait accordée, et le débiteur ne pouvant trouver argument d'une provision qui serait refusée. Ce traitement peut permettre au juge d'éviter que des contestations soient utilisées pour retarder le paiement d'un créancier, mais également d'éviter que des créances totalement fantaisistes soient payées. Le paiement interviendra sur une décision définitive (par exemple un arrêt de la Cour d'appel Cass com 22 novembre 2011 n°10-24129) qui évoque la signification de l'arrêt comme point de départ de l'obligation de paiement ... la notion de définitive étant relativement imprécise en cas de pourvoi en cassation, puisque le pourvoi n'est pas suspensif mais la décision frappée de pourvoi n'est pas pour autant "irrévocable".

Cependant une difficulté peut naître: la mention de l'article L626-21 du code de commerce "Les sommes à répartir correspondant aux créances litigieuses ne sont versées qu'à compter de l'admission définitive de ces créances au passif. Toutefois, la juridiction saisie du litige peut décider que le créancier participera à titre provisionnel, en tout ou partie, aux répartitions faites avant l'admission définitive." manque de précision.

Le texte ne dit donc pas expressément comment est payé le créancier dont la créance n'est admise qu'après paiement d'une ou de plusieurs échéances aux autres créanciers.

Prenons un exemple: un plan à 100% sur 10 ans avec annuités constantes de 10%. Le débiteur paye deux échéances, à la suite de quoi une créance qui était jusque là contestée est admise (par une décision du juge commissaire ou sur recours).

Trois solutions au moment du paiement du troisième dividende:

- il paye 30% au créancier qui était jusqu'alors contesté, en une fois pour "rattraper" le paiement et mettre ce créancier au même niveau que les autres, et ensuite il payera 10% par an

- il recalcule les dividendes pour avoir payé 100% au bout des 10 années accordées initialement, et paye à ce créancier, en 7 ans, 100% de sa créance. Cette solution est rationnelle économiquement mais semble éloignée du texte.

- il paye 100% en 10 ans par annuités constantes de 10% à compter de l'admission: le créancier sera payé comme prévu, mais avec un décallage tenant au temps passé avant son admission. Cette solution est la plus logique financièrement, car elle évite une surcharge des annuités. Cependant on peut objecter que le débiteur peut être tenté de contester artificiellement des créances pour en différer le règlement, ce à quoi on peut répondre que lors de l'adoption du plan le tribunal peut dans ce cas décider que le créancier sera payé par provision, ou que dans le cadre de la contestation de créance le créancier peut sans doute également demander que dès son admission les échéances différées soient régularisées: si le créancier ne demande rien de particulier, la solution semble pertinente. Enfin les arguments suivant lesquels la durée du plan est immuable ne semblent pas déterminants.

Economiquement c'est cette dernière solution qui est la plus pertinente. Pour autant la pratique est plutôt contraire à cette solution et considère que le débiteur doit "rattraper" le retard et mettre le créancier qui était contesté au même niveau que les autres et se "recaler" sur le plan arrêté. C'est en ce sens que la Cour de Cassation a statué le 22 novembre 2011 (n°10-24129) en précisant qu'en cas de recours, c'est dès la signification de l'arrêt de la Cour d'appel que le débiteur doit payer le créancier (et donc s'il n'y a pas de recours, dès la notification de la décision du juge commissaire)

Ainsi la contestation évite de verser au créancier une somme qui ne lui est pas due, ou plus exactement dont il n'est pas encore jugé qu'elle est est due, mais il appartient au débiteur d'être en mesure de respecter le plan, sans miser sur la durée de la contestation ( et en pratique il sera prudent de provisionner la somme, même s'il n'a aucune obligation de consignation). C'est la conséquence d'un constat: si le plan est adopté alors que le passif n'est pas totalement arrêté, il doit pouvoir assurer le règlement de la totalité des créances, en ce compris celles non encore admises.

La Cour de Cassation a d'ailleurs eu l'occasion de préciser qu'un plan ne peut se limiter à prévoir le remboursement des seules créances non contestées: le remboursement de tout le passif doit être possible et prévu (Cass com 15 novembre 2016 n°14-22785)

Créances non contestées: payées en principe à compter de leur admission mais dérogations possibles

D'un côté il serait choquant de commencer à payer les créanciers alors même qu'ils ne sont pas admis, et d'un autre, dès lors qu'il est acquis que le débiteur n'élève aucune contestation il n'y a pas de raison de différer le paiement du créancier, même si matériellement il n'est pas encore admis.

Pour cette raison les textes ont retenu la solution que :

- l'inscription de la créance au plan ne préjuge pas de son admission L626-21

- "Lorsque le mandataire judiciaire a proposé l'admission d'une créance et que le juge-commissaire n'a été saisi d'aucune contestation sur tout ou partie de cette créance, les versements y afférents sont effectués à titre provisionnel dès que la décision arrêtant le plan est devenue définitive, à condition que cette décision le prévoie" (L626-21 alinéa 2).

Autrement dit, à défaut de disposition particulière dans le plan, le créancier devra attendre d'être admis pour être payé, même si aucune contestation n'est élevée. Une telle solution n'est pas idéale: la vérification des créances est en effet parfois longue, et inciter le débiteur à la faire durer n'est pas une bonne chose. Force est d'observer que les juridictions recourent peu à la dérogation prévue par le texte.

Désignation du commissaire à l'exécution du plan

Le tribunal va également désigner le commissaire à l'exécution du plan, qui est soit le mandataire judiciaire soit l'administrateur judiciaire.

La mission du commissaire à l’exécution du plan sera de recevoir de l’entreprise les sommes nécessaires au règlement des échéances du plan (L626-21), et de payer chaque créancier en fonction du plan (comme indiqué plus haut, si le Tribunal arrêtait un plan dont les remboursements acceptés par les créanciers excédaient 10 ans, il convient de veiller à ce que le jugement précise que la mission du commissaire à l'exécution du plan durera jusqu'au paiement intégral du plan)

En cas de difficulté, le commissaire à l’exécution du plan se rapprochera de l’entreprise pour examiner les possibilités de régularisation des échéances, et en informera le Tribunal pour qu’il puisse, si nécessaire, mettre un terme au plan, c'est-à-dire ordonner sa « résolution ».

Le paiement du plan et les missions du commissaire à l'exécution du plan

Le commissaire à l'exécution reçoit schématiquement deux missions: le paiement du plan et la surveillance de son respect, et la qualité pour agir dans l'intérêt des créanciers

Le paiement et la surveillance du plan

Voir commissaire à l'exécution du plan

Les actions dans l'intérêt des créanciers

Voir le commissaire à l'exécution du plan

La durée du plan et la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan

Le plan met en scène plusieurs durées:

- la durée de remboursement accepté par les créanciers, qui comme indiqué ci dessus est sans limite imposée

- la durée de remboursement imposée par le tribunal pour les créanciers qui ont refusé les propositions, qui comme indiqué ci dessus est de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs)

- la durée des échéanciers en cours pour les créances à échoir, qui si elle est plus longue que les propositions soumises aux créanciers reste en vigueur: la seule limite est ici ce que l'entreprise aura passé comme contrat, et cela peut consister en plusieurs décennies par exemple pour le financement d'un actif immobilier

Les textes se combinent eux aussi particulièrement mal:

- l'article L626-12 du code de commerce dispose que le tribunal fixe la durée du plan, qui ne peut excéder 10 ans (15 ans pour les agriculteurs).

- l'article L626-25 du code de commerce dispose que le jugement qui arrête le plan nomme un commissaire à l'exécution du plan, pour la durée du plan.

Ainsi sur la "durée du plan" fixée par le Tribunal au visa de l'article L626-12 , limitée à 10 ans (15 ans pour les agriculteurs) sera calquée la durée imposée par le tribunal pour le remboursement des créanciers qui ont refusé les propositions (article L626-18) et la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan (article L626-25) : autrement dit par exemple le tribunal fixera la durée à plan à 9 années, ce qui commandera la durée de remboursement des créanciers qui ont refusé les propositions, également à 9 ans, et la durée de la mission du commissaire à l'exécution du plan , également 9 ans.

Au delà de 9 ans (dans notre exemple, 10 ans au maximum - 15 pour les agriculteurs-) se pose la question de savoir par qui les créanciers dont les modalités de paiement sont plus longues (créanciers qui ont accepté des propositions longues, créanciers dont l'échéancier est plus long) seront payés et qui veillera à leur paiement.

En effet à la lettre de ces textes, la mission du commissaire à l'exécution du plan ne pourrait donc excéder 10 ans (15 ans pour les agriculteurs).

Or s'il est exact que lors de l'adoption du plan, le tribunal ne peut pas imposer des délais supérieurs à 10 ans (15 ans pour les agriculteurs) aux créanciers qui ont refusé les propositions du débiteur, le plan peut parfaitement prendre acte de délais plus longs acceptés par les créanciers. De même l'échéancier d'un prêt qui était en cours au jour de l'ouverture de la procédure collective peut être maintenu dans le cadre du plan, et dépasser 10 ans (ou 15 ans).

On comprend donc qu'au bout de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs) - et si cette durée maximale est retenue par le tribunal pour le remboursement des créanciers qui ont refusé les propositions, tous les créanciers ne seront pas nécessairement déjà remboursés.

Ainsi un véritable vide peut exister au delà de 10 ans (15 ans pour les agriculteurs): le commissaire à l'exécution du plan ne pourrait au delà de la durée du plan.

Or il relève de la mission du commissaire à l'exécution du plan non seulement de veiller à ce que le plan soit exécuté (L626-25) et c'est d'ailleurs entre ses mains que le débiteur provisionne les échéances, à charge pour le commissaire à l'exécution du plan de procéder au paiement des créanciers, ce dont il rend compte annuellement (R626-43) : ce mandataire serait donc privé de qualité pour achever sa mission.

La logique commanderait qu'en réalité la mission du commissaire à l'exécution du plan dure, de fait, jusqu'au terme ultime du délai de remboursement le plus long. D'ailleurs l'article L626-28 précise expressément "Quand il est établi que les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus, celui-ci, à la requête du commissaire à l'exécution du plan, du débiteur ou de tout intéressé, constate que l'exécution du plan est achevée". Pour que le commissaire à l'exécution du plan dépose une requête, encore faut-il qu'il ait qualité et donc qu'il soit en fonction. La Cour de Cassation juge d'ailleurs que si le tribunal omet de fixer la durée du plan, la mission du commissaire à l'exécution dure jusqu'à la clôture de la procédure, ce qui démontre bien qu'il n'y a pas d'obstacle juridique à ce que la mission dépasse la durée du plan (Cass com 10 Mars 2004 n°02-17820 rendu sous les textes antérieurs mais transposable aux textes actuels et Cass com 10 juin 2008 n°07-10940 qui évoque la limitation à 10 ans mais n'en tire pas de conséquence en s'attachant simplement à l'absence de clôture)

Mais à l'inverse

- l'article L626-27 organise le recouvrement, par le commissaire à l'exécution du plan, des dividendes du plan, et ajoute que quand ce mandataire a cessé ses fonctions le tribunal peut désigner un mandataire ad-hoc à cette fin

- L'article L626-31 dispose "La mission du commissaire à l'exécution du plan ne prend fin qu'au paiement de la dernière échéance prévue par le plan si celle-ci est postérieure à l'échéance stipulée par les parties avant l'ouverture de la procédure", mais ce texte est inséré dans la partie relative aux plans adoptés suite à une consultation des comités de créanciers, et on pourrait donc (mais ce n'est pas certain), à l'inverse, soutenir qu'il n'est pas applicable en cas de consultation par écrit par le mandataire judiciaire

La question est d'autant plus péoccupante que la Cour de Cassation dénie au commissaire à l'exécution du plan la qualité pour en demander la résolution, au delà de la durée de sa mission Cass com 16 mai 2006 n°05-13570 et semble donc faire une application rigoureuse de la durée de sa mission.

Pour éviter cette difficulté les textes ont été modifiés par l'ordonnance du 12 mars 2014: la mission du commissaire à l’exécution du plan prend fin après paiement de la dernière échéance du plan (L626-31 du code de commerce). Mais ce texte est inséré dans des dispositions applicables aux plans avec comité des créanciers, ce qui n'est pas fréquent, et cette précision laisse perplexe sur ce qu'a voulu le législateur dans les autres cas.

Il aurait été pertinent de prévoir tout simplement que cette disposition s'appliquait sans équivoque à tous les plans: mais au lieu de retenir cette solution simple, le législateur a prévu dans l'article L626-27 du code de commerce " En cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l'exécution du plan procède à leur recouvrement conformément aux dispositions arrêtées. Il y est seul habilité. Lorsque le commissaire à l'exécution du plan a cessé ses fonctions, tout intéressé peut demander au tribunal la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de procéder à ce recouvrement. ".

Il semble donc qu'au delà de la durée du plan, la désignation d'un mandataire ad-hoc soit la solution la plus académique pour veiller à la bonne exécution du plan.

L'alternative est que la mission du commissaire à l'exécution du plan peut être prolongé par le tribunal, jusqu'à l'expiration de la plus longue des durées de remboursement des créanciers. Si une telle prolongation n'est pas fixée dans le jugement arrêtant le plan, elle devra nécessairement être décidée avant l'expiration de la mission ( Cass com 13 novembre 2007 n°06-10914 rendu sous les textes antérieurs mais transposable), qui ne peut être reprise si elle est expirée (mais la Cour de Cassation admet, évidemment, un jugement de prorogation avec effet rétroactif, c'est à dire alors que la mission était expirée, si ce jugement est définitif Cass com 16 Septembre 2008 n°07-17041). Il est peut-être préférable, par précaution et face à l'incohérence des textes, d'avoir recours à une mention expresse dans le jugement arrêtant le plan ou un jugement ultérieur, pour qu'il soit dit et jugé que la mission du commissaire à l'exécution du plan durera jusqu'au paiement de tous les créanciers dans le cadre du plan adopté.

La possible inaliénabilité de certains actifs

L'article L626-14 du code de commerce donne la possibilité au tribunal de déclarer inaliénables certains actifs qu'il estime nécessaires à la continuation de l'activité, pour une durée qu'il fixe (et qui ne peut dépasser la durée du plan, c'est à dire au maximum 10 ans). Cette mesure permet au tribunal de préserver le gage des créanciers, puisque le bien en question pourra être vendu en cours de plan, mais uniquement sur autorisation du Tribunal (un acte de cession passé sans cette autorisation est frappé de nullité dans le délai de 3 ans de l'acte ou de sa publicité suivant les cas.

La mesure d'inaliénabilité est publiée (registre spécial pour les membles et fichier immobilier pour les immeubles) R626-25 sur demande du commissaire à l'exécution du plan (publicité organisée par les articles R626-27, R626-28 R626-29

Lorsque le Tribunal autorise l'alinénation du bien, il statue dans les formes de l'article R626-31 (requête du débiteur et rapport du commissaire à l'exécution du plan) , et l'inaliénabilité est radiée (R626-30)

Le traitement du jugement arrêtant le plan.

Le jugement est

- communiqué aux mandataires de justice, au procureur de la République et au directeur des finances publiques (R621-7 auquel renvoie R626-20)

- mentionné au registre du commerce, publié au BODACC et dans un journal d'annonces légales , le tout dans les 15 jours du jugement (R621-8 auquel renvoie R626-20) . L'article R626-20 prévoit que les mentions au registre du commerce peuvent être radiées au bout de deux ans (pour la procédure de sauvegarde) si le plan est toujours en cours (donc respecté)

- notifié au débiteur et aux élus des salariés et porté à la connaissance du Parquet (et également notifié à toute personne tenue de l'exécuter) R626-21

Le traitement fiscal des abandons de créance

voir le lexique les abandons de créance

Absence de novation dans le cadre des remises acceptées dans le plan de redressement ou de sauvegarde

L'adoption d'un plan de sauvegarde ou de redressement n'emporte pas novation et preuve en est d'ailleurs que :

- les cautions ne sont pas libérées, mais sont simplement "protégées" dans des conditions restrictives.

- s'il y avait novation, la vérification des créances ne pourrait se produire sur le fondement des créances déclarées et/ou contestées, et il conviendrait alors que ce soit le montant remisé dans le cadre du plan qui soit admis d'office au passif, ce qui n'est pas le cas. En outre on peut relever que les sommes retenues pour les créances des participants, dans le cadre des votes des comités sont posées pour le calcul des majorités, et sont, elles aussi sans incidence sur la vérification des créances: le juge commissaire n'est évidemment pas lié par ces sommes, pas plus qu'il n'a à admettre les créanciers pour le montant de leurs créances après les remises qu'ils ont acceptées dans le cadre du plan: la créance est admise pour son montant au jour du jugement (voir la vérification des créances)

- Concernant les remises acceptées dans le cadre du plan de sauvegarde ou de redressement, l'article L626-19 du code de commerce (alinéa 2) dispose "La réduction de créance n'est définitivement acquise qu'après versement, au terme fixé, de la dernière échéance prévue par le plan pour son paiement". Autrement l'aménagement de la dette dans le cadre du plan n'a aucun effet novatoire

Rejet du plan de sauvegarde ou du plan de redressement : différence d'issues

C'est au stade du rejet du plan que des différences existent principalement entre la sauvegarde et le redressement judiciaire

Le rejet du plan de sauvegarde peut conduire à la "simple" clôture de la procédure (R626-22) , l'entreprise n'étant pas par hypothèse en cessation des paiements, ou au prononcé d'un redressement (qui devrait permettre la présentation d'un nouveau plan) ou d'une liquidation judiciaire (L622-10) si Le redressement est impossible (Cass com 15 Novembre 2017 n°16-19690)

Le rejet du plan de redressement donnera lieu à liquidation judiciaire si le redressement est impossible et que la cession d'entreprise l'est aussi (L631-15)

Voir la saisine d'office

Voies de recours

L’appel

Le jugement statuant sur l'arrêté du plan (ce qui englobe donc à la fois la décision qui arrête le plan et celle qui le rejette) est susceptible d'appel de la part du débiteur, des mandataires de justice, des élus des salariés, du Parquet et les créanciers ayant formulé des contestations dans le cadre des comités de créanciers (L661-1 du code de commerce 6°)

L'appel nullité n'est lui aussi ouvert qu'aux parties : il en découle qu'un créancier n'est pas recevable à relever appel, ni même un appel nullité pour excès de pouvoir (Cass com 2 octobre 2012 n°11-21896,, Cass com 7 décembre 1999 n°97-10498 pas plus qu'un contrôleur cass com 5 novembre 2003 n°00-17456 ni un contractant convoqué à l'audience Cass com 23 novembre 2004 n°02-15532

Le débiteur sera recevable à relever appel si le jugement lui impose des dispositions qu’il n’avait pas proposées : en effet le plan a vocation à mentionner les engagements pris (article L626-10) mais pas à les modifier, ou plus exactement le cas échéant à réduire le cas échéant les délais et remises acceptées par les créanciers (article L626-18) mais à charge de recours du débiteur qui peut faire valoir que ces réductions sont excessives ou injustifiées.

La Cour de Cassation a eu l'occasion de préciser que si le débiteur a relevé appel (personne morale) sans préciser qui représentait la société (ce qui est donc un vice de forme), avait cependant interrompu le délai d'appel (curieusement au visa de l'article 2241 du code civil) Cass civ 2ème 7 juin 2018 n°17-16661

La tierce opposition

La tierce opposition est également recevable (L661-3) mais pas contre le jugement qui rejette le plan.

La recevabilité de la tierce opposition est conditionnée avant tout par la justification que le tiers n’a pas été représenté à l’audience : a priori un créancier est représenté par le mandataire judiciaire.

C'est la lettre de l’article 583 du CPC :

« Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque.

Les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres »

Ainsi un créancier qui forme tierce opposition et veut justifier de la recevabilité de son action malgré la représentation du mandataire judiciaire doit justifier de fraude ou de droits propres, c'est à dire de droits distincts de ceux de la collectivité des créanciers et de ceux matérialisés par sa créance pour laquelle incontestablement c'est le mandataire judiciaire qui a monopole (pour plus de détail sur cette notion voir le mot monopole)

Est par exemple recevable, pour invoquer un droit propre ou la fraude à ses droits :

un créancier admis au passif (ancien associé), mais dont le plan prévoyait qu’elle ne serait pas remboursée dans le cadre du plan, mais après paiement de tous les autres créanciers : la tierce opposition a été admise, et le jugement rendu sur tierce opposition a renvoyé l’affaire devant le Tribunal pour qu’il soit statué sur le plan en y incluant la créance en question Cass com 5 mai 2015 n°14-14014
un créancier bénéficiaire d’une promesse de cession des parts de la société débitrice sous condition de l’adoption d’un plan dans des conditions non respectées par le jugement

A l’inverse le fait est que la tierce opposition s’inscrit dans le cadre de l'article 582, alinéa 2, du Code de procédure civile : la tierce opposition “remet en question relativement à son auteur les points jugés qu'elle critique”.

Ainsi seuls les points déjà jugés sont soumis à nouveau au tribunal, ce qui exclut toute possibilité pour le tiers opposant de formuler de nouvelles demandes par rapport à ce qui a été débattu en première instance: la tierce opposition tend uniquement à ce que la décision soit reconsidérée, très exactement avec les mêmes moyens en droit et en fait.

A fortiori le « tiers » créancier qui a accepté les propositions de plan n’est pas recevable à former tierce opposition au jugement qui arrête le plan dans les conditions qu’il a acceptées : le jugement ne lui fait pas grief et son intérêt n'est pas légitime au sens de l'article 31 du CPC

Procéduralement la tierce opposition est régularisée par déclaration au greffe du tribunal, dans un délai de dix jours de la publication du jugement par l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales (article R. 661-2) et son examen relève de la juridiction qui a arrêté le plan (article R. 662-3).

Les créanciers en situation particulière : le créancier qui n'a pas déclaré créance et le créancier qui n'encaisse pas les dividendes

Que se passe-t-il après la complète exécution du plan, si un créancier n'avait pas déclaré sa créance ?

Voir inopposabilité de la créance non déclarée

Le sort des sommes non encaissées par le créancier

Voir le mot dividendes non encaissés

Voir aussi le mot "résolution du plan" et le mot "modification du plan"