La loi organise l'interruption puis la reprise des instances en cours engagées contre le débiteur, ou tout au moins de certaines d'entre elles (article 369 du CPC) qui ne sont reprises qu’une fois que les mandataires de justice y sont appelés

L’article L622-22 du code de commerce impose au débiteur d’informer son adversaire de l’ouverture de la procédure, sous la sanction, si c'est sciemment, de l’interdiction de gérer (article L653-8)

Notion d'instance en cours

Notion de partie

Il s'agit d'instance menée contre le débiteur Cass com 10 mai 2005 n°04-11338 Cass com 27 mai 2008 n°06-20483 tendant à obtenir une décision sur le principe et le montant d'une créance sur le débiteur Cass com 2 octobre 2012 n°11-21529

Ce n'est pas le cas par contre des instances dans lesquelles le débiteur est demandeur ou pour les créances dont il est titulaire, qui ne sont pas des instances en cours au sens du texte (Cass civ 3ème 7 septembre 2017 n°16-19874) : à ce sujet voir le dessaisissement .

Les instances prud'homales, qui sont pourtant en cours, ne sont cependant pas non plus concernées voir le mot vérification des créances salariales

Les voies d'exécution, et notamment les saisies immobilières ne sont évidemment pas des instances en cours Cass com 27 septembre 2017 n°16-17285 et ne sauraient donc dispenser le demandeur de subir la vérification des créances

Notion temporelle: instance engagée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective

Au sens du dispositif régissant les instances en cours, la notion recoupe avant tout une procédure initiée avant le jugement d'ouverture. Cass com 7 février 2012 n°11-15528, Cass com 19 juin 2012 n°11-18282 prises a contrario

Ainsi pour que l'action soit en cours il faut que l'assignation soit non seulement délivrée mais en outre enrôlée.(article 757 du CPC: le juge doit être saisi) Il importe peu que l'instance ait été radiée,(Cass com 8 avril 2015 n°14-10172) mais évidemment un instance dont le demandeur s'est désisté n'est plus en cours, pas plus qu'une instance en délibéré. (la péremption d'instance doit être constatée par le juge devant laquelle elle se déroule, et l'instance est donc en cours tant que la péremption n'est pas constatée par cette juridiction, le juge commissaire ne pouvant lui même retenir la péremption

Notion d'enjeu de l'instance: instance qui tend au paiement d'une somme d'argent

L'action doit tendre à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent (que ce soit sur une demande principale ou reconventionnellle formulée avant le jugement d'ouverture), et c'est précisément le fondement de la reprise des poursuites après déclaration de créance: l'action ne tendra plus au paiement mais à la fixation de la créance, ce qui, traduit dans la procédure collective, revient au même.

Par exemple une instance en résolution d'un contrat n'est pas une instance en cours au sens du texte (Cass com 13 septembre 2017 n°16-12249)

Notion d'instance au fond: instance devant le juge du fond

La jurisprudence considère que seule une instance devant une juridiction du fond est une instance en cours pouvant donner lieu à fixation de la créance: c'est pour cette raison qu'un pourvoi en cassation n'est pas une instance en cours, ni un référé (Cass civ 3ème 18 sept 2012 n°11-19571, Cass com 29 septembre 2015 n°14-17513, Cass com 2 octobre 2012 n°11-21529 puisque la décision à intervenir n'aura pas autorité sur le fond.

Une instance en référé n'est donc pas une instance en cours, et sur l'appel d'une ordonnance de référé, la Cour ne doit pas dire l'appel sans objet mais doit infirmer l'ordonnance qui condamne le débiteur, depuis en procédure collective, à payer et dire n'y avoir lieu à référé, la demande en paiement étant devenue irrecevable en raison de l'interdiction des poursuites Cass com 19 septembre 2018 n°17-13210

Il semble que l'instance devant le juge de l'exécution soit une instance en cours. Cass com 31 mai 2011 n°09-68204

Le cas particulier des instances prud'homales

Voir vérification des créances salariales

Le principe d'interruption

La loi prévoit que les instances en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective sont interrompues de plein droit par le jugement (par l'effet de l'article 369 du CPC). En liquidation judiciaire la Cour de Cassation considère que seul le liquidateur, qui représente le débiteur, peut se prévaloir de l"interruption de l'instance Cass com 13 décembre 2017 n°16-21375 mais manifestement la jurisprudence n'est pas totalement stabilisée sur cette question

Traitement des instances en cours: ce que disent exactement les textes sur l'information, la déclaration de créance, le relevé de forclusion du créancier et les sanctions et l'obligation de signalement par le débiteur des instances en cours

Les textes organisent :

Une pratique très critiquable consistait pour les débiteurs à temporiser dans les contentieux en cours, sans informer le demandeur de l'existence de la procédure collective, le temps que le délai de déclarer créance expire. A l'expiration du délai pour déclarer créance, le contentieux ne pouvait être poursuivi puisque le créancier n'avait pas déclaré créance.

L’information de la partie adverse du débiteur (article L622-22 du code de commerce)

« Sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

Le débiteur, partie à l'instance, informe le créancier poursuivant de l'ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci. »

Ce texte, introduit par l'ordonnance de 2014, tend à mettre un terme à une pratique récurrente antérieure de certains conseils des débiteurs, qui consistait à temporiser dans les instances en cours les opposant à des créanciers, sans leur signaler l’ouverture de la procédure collective, le temps que le créancier soit forclos pour déclarer créance, pour ensuite à lui opposer la forclusion.

Cependant l’obligation n’est pas assortie de sanction automatique, et notamment de l’octroi systématique d’un relevé de forclusion (dont on peut cependant imaginer qu’il sera probablement accordé avec souplesse). Le texte prévoit cependant un nouveau cas d’interdiction de gérer si le débiteur a « sciemment » manqué à son obligation de prévenir son adversaire (L653‐8 al 2)

L’information des mandataires de justice (article L622-6 du code de commerce)

« Dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrateur et au mandataire judiciaire, est complété par le débiteur par la mention des biens qu'il détient susceptibles d'être revendiqués par un tiers. Le débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée y fait en outre figurer les biens détenus dans le cadre de l'activité à raison de laquelle la procédure a été ouverte qui sont compris dans un autre de ses patrimoines et dont il est susceptible de demander la reprise dans les conditions prévues par l'article L. 624-19.
Le débiteur remet à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours. Il les informe des instances en cours auxquelles il est partie. »

Le relevé de forclusion facilité pour le créancier lié dans une instance en cours et qui n’a pas été averti (article L622-26 du code de commerce)

« A défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. »

Evidemment le relevé de forclusion n’est pas automatique et encore faut-il que le créancier démontre que l’absence de déclaration de créance est causée par l’omission sur la liste établie par le débiteur (qui n’est d’ailleurs pas exactement assimilable à l’état des instances en cours)

La sanction du débiteur qui n’a pas signalé l’existence d’une instance en cours (article L653-8 du code de commerce)

Si le débiteur ne respecte pas cette obligation, de manière délibérée, il peut faire l'objet d'une interdiction de gérer (L653-8 alinéa 2 du code de commerce)

« Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. »

Le mot « sciemment » rend évidemment la démonstration compliquée.

Reprise des instances après déclaration de créance, aux seules fins de fixation de la créance

Les instances en cours sont ensuite reprises, "en présence" des mandataires de justice, mais ne peuvent plus tendre à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent (le seul fait que la décision indique qu'elle est opposable aux organes de la procédure, en raison de leur comparution à l'instance ne suffit pas à prononcer l'admission de la créance s'il n'est pas justifié de la déclaration de créance, et la décision qui y procèderait serait "non avenue" de ce chef (notion sans doute empruntée à l'article 372 du CPC qui s'applique si l'instance est poursuivie sans mise en cause des organes de la procédure) Cass com 27 septembre 2016 n°14-24107)

Elles ne peuvent tendre qu'à la fixation de la créance du demandeur (laquelle échappera donc à la vérification des créance, la décision rendue étant mentionnée sur l'état des créances à la demande du mandataire judiciaire article R622-20 qui dispose en son alinéa 2 "Les décisions passées en force de chose jugée rendues après reprise d'instance sont à la demande du mandataire judiciaire portées sur l'état des créances par le greffier du tribunal ayant ouvert la procédure".).

(Voir notamment L622-22 applicable à la sauvegarde qui organise la reprise de l'instance à laquelle sont appelés le mandataire judiciaire et s'il en a été désigné un l'administrateur judiciaire (texte rendu applicable à la liquidation judiciaire par l'article L641-3)

Cette reprise est conditionnée par la déclaration de créance du demandeur ( et le délai de péremption d'instance est normalement interrompu, encore qu'il devrait à notre avis être possible de soutenir que s'agissant d'une diligence qui dépend du créancier, s'il ne déclare pas créance l'instance devrait se périmer)

Le texte dispose en effet: (article R622-20 du code de commerce) "L'instance interrompue en application de l'article L. 622-22 est reprise à l'initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l'instance une copie de la déclaration de sa créance ou tout autre élément justifiant de la mention de sa créance sur la liste prévue par l'article L. 624-1 et mis en cause le mandataire judiciaire ainsi que, le cas échéant, l'administrateur lorsqu'il a pour mission d'assister le débiteur ou le commissaire à l'exécution du plan."

Il appartient à la juridiction saisie de vérifier l'existence de la déclaration de créance Cass com 25 juin 2002 n°98-22179 et sa régularité (par exception à la compétence de principe du juge commissaire sur cette question) Cass com 23 novembre 2004 n°02-15642

La jurisprudence semble considérer que la déclaration de créance constituera cependant la somme maximale sur laquelle la juridiction saisie pourra se prononcer, et qu'il ne lui sera pas possible d'arrêter une créance supérieure (Cass com 20 mars 2001 n°98.16256, Cass com 24 avril 2007 n°05-17452) ... mais par contre le juge commissaire n'a absolument pas à statuer (y compris sur une déclaration provisionnelle de 2 euros cf Cass com 31 mai 2016 n°14-24115, c'est à dire qui ne préserve pas les droits du créancier dans l'instance en cours, ce moyen n'ayant semble-t-il pas été évoqué devant la bonne juridiction, qui est celle du litige en cours.

Concrètement, la partie qui avait assigné le débiteur en paiement avant le jugement d'ouverture de la procédure, doit déclarer sa créance "estimée" c'est à dire le montant de sa demande dans le cadre du contentieux, veiller à ce que les mandataires de justice interviennent à la procédure ou les y attraire, et reprendre la procédure.

- Le juge de l'instance en cours ne pourra pas condamner le débiteur à payer (par exemple Cass com 30 janvier 2019 n°17-27494), mais fixera le montant de la créance, qui sera automatiquement porté sur l'état des créances, sans subir la procédure de vérification des créances.

- La créance échappe à la vérification des créances et le juge commissaire ne peut que constater qu'une instance est en cours (et même il est probable qu'il ne soit même pas nécessaire que cette créance soit portée sur la liste des créances établie par le mandataire judiciaire dans le cadre de l'article R624-2 du code de commerce puisque le dernier alinéa de cet texte prévoit que le greffe complète cette liste en fonction du résultat des instances en cours (voir la vérification des créances)

Ainsi le juge commissaire qui statuerait sur l'admission de la créance excède ses pouvoirs: il ne peut que constater qu'une instance est en cours, même d'ailleurs dans le cas singulier où cette instance est radiée mais non atteinte de péremption (Cass com 8 avril 2015 n°14-10172, Cass com 31 janvier 2017 n°15-16123). Pour autant on ne peut revenir sur la décision définitive du juge commissaire qui prononcerait l'admission alors qu'il y a en réalité une instance en cours;

A l'inverse le juge commissaire qui, sur l'état des créances, constate par erreur qu'une instance est en cours (par exemple au motif qu'un référé est en cours, ce qui n'est pas une instance en cours) est dessaisi et ne peut statuer sur une demande d'admission de la créance (Cass com 18 nov 2014 n°13-24007).

On tire de cet arrêt de la Cour de Cassation que le débiteur est irrecevable à contester devant le juge commissaire le montant ou la validité de la déclaration de créance, et que la décision -qualifiée par erreur d'instance en cours - devra être mentionnée sur l'état des créances comme une instance en cours: l'appréciation du juge commissaire a autorité et s'impose au débiteur.

Modalités procédurales de la reprise d'instance

La reprise d'instance après déclaration de créance suppose que les mandataires de justice deviennent partie à l'instance en fonction de leur rôle respectif. Le texte précise que l'initiative appartient au créancier (R622-20), ce qui ne règle pas totalement le sort d'une procédure en cours dans laquelle c'est le débiteur qui est appelant ... mais le texte ne semble pas distinguer

Procéduralement il y a donc lieu à assignation en intervention forcée des mandataires de justice, le texte de l'article L622-22 (texte de la sauvegarde applicable au redressement judiciaire et dont le principe est applicable à la liquidation cf L641-3) prévoyant que les instances sont "reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25 dûment appelés"

Plus concrètement il y a lieu d'assigner en intervention le mandataire judiciaire en redressement ou sauvegarde (Cass com 26 mai 1999 n°96-12619), le commissaire à l'exécution du plan si le plan a été adopté entretemps, ou le liquidateur si la liquidation a été prononcée ( et sans ce cas si le même professionnel était partie en qualité de mandataire judiciaire il convient à nouveau de régulariser la procédure Cass com 16 septembre 2008 n°07-15985

Concernant l'administrateur judiciaire, le terme "le cas échéant" employé par l'article L622-22 pourrait avoir deux significations: soit l'administrateur est appelé à la procédure s'il en est désigné un, soit il est appelé à la procédure en fonction de l'étendue du dessaisissement du débiteur et de la mission de l'administrateur.

Les textes réglementaires viennent répondre à cette interrogation:

- pour la sauvegarde l'article R622-20 précise "L'instance interrompue en application de l'article L. 622-22 est reprise à l'initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l'instance une copie de la déclaration de sa créance ou tout autre élément justifiant de la mention de sa créance sur la liste prévue par l'article L. 624-1 et mis en cause le mandataire judiciaire ainsi que, le cas échéant, l'administrateur lorsqu'il a pour mission d'assister le débiteur ou le commissaire à l'exécution du plan. ": la nécessité d'attraire l'administrateur dépend de sa mission.

- pour le redressement judiciaire l'article R631-22 précise que l'administrateur est mis en cause quelle que soit sa mission

Les textes ne précisent pas si les mandataires de justice peuvent intervenir volontairement à la procédure et si cette intervention satisfait au texte qui prévoit qu'ils sont "appelés". On voit mal le mandataire de justice contester la validité de sa présence à l'instance, mais le débiteur insatisfait de la décision rendue le pourrait peut-être.

La péremption de l'instance non reprise

L'ouverture de la procédure interrompt l'instance au visa de l'article L622-22 jusqu'à ce que le créancier ait déclaré créance, en suite de quoi elle a vocation à être reprise.

La Cour de Cassation juge que la reprise d'instance doit intervenir dans les deux ans, non pas de la déclaration de créance mais du jugement d'ouverture de la procédure collective Cass com 11 avril 2018 n° 16-20149 qui précise que seul le débiteur en procédure collective (et les mandataires de justice) peuvent se prévaloir de l'interruption de l'instance

La décision rendue sans que les mandataires soient attraits à la procédure ou sans que la créance ait été déclarée : non avenue

La décision qui serait rendue en méconnaissance des dispositions légales est "non avenue" Cass com 8 juin 2010 n°09-13419 pour une instance continuée sans que les mandataires de justice y soient appelés, Cass com 11 octobre 2011 n°10-20604 pour une créance non déclarée dans les délais

Sur cette notion voir également mandataires de justice et changement de qualité

La mention de la créance sur l'état des créances

Dans un premier temps, le créance déclare créance, ce qui est une condition de la reprise de l'instance qui conduira à la fixation de sa créance.

La déclaration de créance et l'existence de l'instance sont constatées par le juge commissaire qui en fait mention sur l'état des créances au visa de l'article L624-2 du code de commerce, lequel est déposé au greffe et publié au BODACC (article R624-8)

Quand la juridiction saisie aura statué, le créancier en avisera le greffe (article R624-11) de telle manière que l'état des créances soit complété en tenant compte de cette décision (article R624-9)

La décision rendue après reprise d'instance ne constitue pas un titre exécutoire

La Cour de Cassation considère que la décision rendue après reprise d'instance, qui fixe la créance, ne constitue pas un titre exécutoire Cass com 4 juillet 2018 n°16-22986

De fait la décision, par nature, ne condamne pas le débiteur à payer.

Le cas particulier des instances prud'homales

Nonobstant l'article L625-3 du code de commerce qui dispose "Les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture sont poursuivies en présence du mandataire judiciaire et de l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance ou ceux-ci dûment appelés. Le mandataire judiciaire informe dans les dix jours la juridiction saisie et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure." la Cour de Cassation considère que ces instances "ne sont ni suspendues, ni interrompues, et que le représentant des créanciers (mandataire judiciaire) qui n'a pas informé de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire les salariés et la juridiction saisie, ne peut valablement se prévaloir d'une inopposabilité de la décision rendue" (Cass soc 8 juin 2016 n°13-23811). Ainsi le mandataire judiciaire qui n'est pas informé de l'instance en cours en subira les suites

Le cas particulier des instances dont l'objet est indivisible

La cour de cassation considère que dès lors que l'objet de l'instance est indivisible, et même s'il ne s'agit pas d'une instance en paiement, le mandataire judiciaire doit être mis en cause (par exemple pour une saisie immobilière en cours, au stade du pourvoi en cassation quand la procédure collective a été ouverte Cass com 24 janvier 2017 n°15-23044