- avec un traitement particulier pour celles dans lesquelles le débiteur en procédure collective est défendeur et qui tendent à la condamnation au paiement, et un traitement particulier pour les instances prud'homales

Interruption de toutes les instances dans lesquelles le débiteur est partie : les conditions

En application de l'article 369 du CPC les instances auxquelles le débiteur est partie (qu'il soit en demande ou en défense) sont interrompues par "l'effet du jugement qui prononce la sauvegarde, le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur"

Autrement dit la sauvegarde et le redressement judiciaires interrompent l'instance si un administrateur judiciaire est nommé avec fonction d'assistance ou mission de gestion, et la liquidation judiciaire emporte interruption de l'instance.

Le principe d'interruption

La loi prévoit que les instances en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective sont interrompues de plein droit par le jugement (par l'effet de l'article 369 du CPC).

En liquidation judiciaire la Cour de Cassation considère que seul le liquidateur, qui représente le débiteur, peut se prévaloir de l'interruption de l'instance Cass com 13 décembre 2017 n°16-21375 mais manifestement la jurisprudence n'est pas totalement stabilisée sur cette question

Notion temporelle: instance engagée avant le jugement d'ouverture de la procédure collective

Au sens du dispositif régissant les instances en cours, la notion recoupe avant tout une procédure initiée avant le jugement d'ouverture. Cass com 7 février 2012 n°11-15528, Cass com 19 juin 2012 n°11-18282 prises a contrario

Ainsi pour que l'action soit en cours il faut que l'assignation soit non seulement délivrée mais en outre enrôlée.(article 757 du CPC) le juge doit être saisi et l'assignation mise au rôle Cass com 12 janvier 2010 n°08-19645

Il convient que le jugement d'ouverture de la procédure intervienne avant l'ouverture des débats, à défaut de quoi l'instance sera réputée valablement poursuivie (article 371 du CPC). Cass com 3 février 2021 n°19-15885

A l'inverse les actes et décisions rendues sans le respect de l'interruption de l'instance sont non avenus (article 372 du CPC). Pour plus de précision

L'instance est alors reprise volontairement (intervention volontaire) par l'administrateur judiciaire ou le liquidateur, et à défaut sur citation (en intervention forcée) (article 373 du CPC) Voir ci dessous

Il importe peu que l'instance ait été radiée,(Cass com 8 avril 2015 n°14-10172) mais évidemment un instance dont le demandeur s'est désisté n'est plus en cours, pas plus qu'une instance en délibéré. Cass soc 17 avril 2019 n°17-28567 et Cass soc 17 avril 2019 n°17-28566, la juridiction n'ayant pas rouvrir les débats en cas de procédure collective ouverte en cours de délibéré.

(la péremption d'instance doit être constatée par le juge devant laquelle elle se déroule, et l'instance est donc en cours tant que la péremption n'est pas constatée par cette juridiction, le juge commissaire ne pouvant lui même retenir la péremption

Au visa de l'article 371 du CPC, l'interruption de l'instance en cours s'impose si le jugement d'ouverture de la procédure est intervenu avant l'ouverture des débats (et donc a contrario par si le jugement d'ouverture intervient après ouverture des débats) Cass com 3 avril 2019 n°17-27529

Les trois types d'action en cours

On peut distinguer trois types d'action, qui suivront un sort différent : les instances qui tendent au paiement d'une somme d'argent, qui sont "mutées" en action en fixation de la créance, les action prud'homales, et les actions qui ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent.

Les instances en cours au sens des règles de la procédure collective, menées contre le débiteur et tendant au paiement d'une somme d'argent : mutation vers une action tentant à la fixation d'une créance ( une "variante" pour les créances fiscales et sociales)

L’article L622-22 du code de commerce impose au débiteur d’informer son adversaire de l’ouverture de la procédure, sous la sanction, si c'est sciemment, de l’interdiction de gérer (article L653-8)

Notion de partie

Il s'agit d'instance menée contre le débiteur Cass com 10 mai 2005 n°04-11338 Cass com 27 mai 2008 n°06-20483 tendant à obtenir une décision sur le principe et le montant d'une créance sur le débiteur Cass com 2 octobre 2012 n°11-21529

Ce n'est pas le cas par contre des instances dans lesquelles le débiteur est demandeur ou pour les créances dont il est titulaire, qui ne sont pas des instances en cours au sens du texte (Cass civ 3ème 7 septembre 2017 n°16-19874) : à ce sujet voir le dessaisissement .

Les instances prud'homales, qui sont pourtant en cours, ne sont cependant pas non plus concernées voir le mot vérification des créances salariales

Les voies d'exécution, et notamment les saisies immobilières ne sont évidemment pas des instances en cours Cass com 27 septembre 2017 n°16-17285 et ne sauraient donc dispenser le demandeur de subir la vérification des créances

Notion d'enjeu de l'instance: instance qui tend au paiement d'une somme d'argent

L'action doit tendre à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent (que ce soit sur une demande principale ou re-conventionnellle formulée avant le jugement d'ouverture), et c'est précisément le fondement de la reprise des poursuites après déclaration de créance: l'action ne tendra plus au paiement mais à la fixation de la créance, ce qui, traduit dans la procédure collective, revient au même.

Par exemple une instance en résolution d'un contrat n'est pas une instance en cours au sens du texte (Cass com 13 septembre 2017 n°16-12249)

Variante fiscale et sociale

En matière fiscale et sociale, la notion d'instance en cours est élargie aux procédures dans lesquelles le débiteur conteste la demande de paiement de l'administration.

Il y instance en cours dès lors que le débiteur a introduit une réclamation contentieuse (fiscale) Cass com 15 octobre 2002 , 99-17031, Cass com 18 janvier 2005 n°02-20931 ou une opposition à mise en demeure (sociale) Cass com 14 mai 2008 n°06-20590 qui prive l'administration de la possibilité d'émettre un titre exécutoire ou de l'exécuter.

Il en sera de même d'une demande de dégrèvement , Cass com 18 janvier 2005 n°02-20931 ou de demande de décharge.

Par contre un contrôle fiscal en cours n'est pas une instance en cours Cass com 11 juin 2002 n°98-18237 , ni un redressement : un contentieux doit exister.

Notion d'instance au fond: instance devant le juge du fond

La jurisprudence considère que seule une instance devant une juridiction du fond est une instance en cours pouvant donner lieu à fixation de la créance: c'est pour cette raison qu'un pourvoi en cassation n'est pas une instance en cours, ni un référé (Cass civ 3ème 18 sept 2012 n°11-19571, Cass com 29 septembre 2015 n°14-17513, Cass com 2 octobre 2012 n°11-21529 puisque la décision à intervenir n'aura pas autorité sur le fond, et donc en cas de référé la demande devient irrecevable par l'effet du jugement d'ouverture et de la suspension des poursuites Cass com 26 juin 2019 n°18-167877

Une instance en référé n'est donc pas une instance en cours (Cass com 11 décembre 2019 n°18-19425 Cass com 6 octobre 2009 n°08-12416 , et sur l'appel d'une ordonnance de référé, la Cour ne doit pas dire l'appel sans objet mais doit infirmer l'ordonnance qui condamne le débiteur, depuis en procédure collective, à payer et dire n'y avoir lieu à référé, la demande en paiement étant devenue irrecevable en raison de l'interdiction des poursuites Cass com 19 septembre 2018 n°17-13210 Cass com 26 juin 2019 n°18-16777

Il semble que l'instance devant le juge de l'exécution soit une instance en cours. Cass com 31 mai 2011 n°09-68204

Traitement des instances en cours: ce que disent exactement les textes sur l'information, la déclaration de créance, le relevé de forclusion du créancier et les sanctions et l'obligation de signalement par le débiteur des instances en cours

Les textes organisent :

Une pratique très critiquable consistait pour les débiteurs à temporiser dans les contentieux en cours, sans informer le demandeur de l'existence de la procédure collective, le temps que le délai de déclarer créance expire. A l'expiration du délai pour déclarer créance, le contentieux ne pouvait être poursuivi puisque le créancier n'avait pas déclaré créance.

L’information de la partie adverse du débiteur (article L622-22 du code de commerce)

« Sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

Le débiteur, partie à l'instance, informe le créancier poursuivant de l'ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci. »

Ce texte, introduit par l'ordonnance de 2014, tend à mettre un terme à une pratique récurrente antérieure de certains conseils des débiteurs, qui consistait à temporiser dans les instances en cours les opposant à des créanciers, sans leur signaler l’ouverture de la procédure collective, le temps que le créancier soit forclos pour déclarer créance, pour ensuite à lui opposer la forclusion.

Pour autant, alors que le projet d'ordonnance prévoyait une information écrite (ce qui était problématique en procédure orale) cette précision n'a pas été retenue.

En outre l’obligation n’est pas assortie de sanction automatique, et notamment de l’octroi systématique d’un relevé de forclusion (dont on peut cependant imaginer qu’il sera probablement accordé avec souplesse). Le texte prévoit cependant un nouveau cas d’interdiction de gérer si le débiteur a « sciemment » manqué à son obligation de prévenir son adversaire (L653‐8 al 2)

L’information des mandataires de justice (article L622-6 du code de commerce)

« Dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrateur et au mandataire judiciaire, est complété par le débiteur par la mention des biens qu'il détient susceptibles d'être revendiqués par un tiers. Le débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée y fait en outre figurer les biens détenus dans le cadre de l'activité à raison de laquelle la procédure a été ouverte qui sont compris dans un autre de ses patrimoines et dont il est susceptible de demander la reprise dans les conditions prévues par l'article L. 624-19.
Le débiteur remet à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours. Il les informe des instances en cours auxquelles il est partie. »

Le relevé de forclusion facilité pour le créancier lié dans une instance en cours et qui n’a pas été averti (article L622-26 du code de commerce)

« A défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au deuxième alinéa de l'article L. 622-6. Ils ne peuvent alors concourir que pour les distributions postérieures à leur demande. »

Evidemment le relevé de forclusion n’est pas automatique et encore faut-il que le créancier démontre que l’absence de déclaration de créance est causée par l’omission sur la liste établie par le débiteur (qui n’est d’ailleurs pas exactement assimilable à l’état des instances en cours)

La sanction du débiteur qui n’a pas signalé l’existence d’une instance en cours (article L653-8 du code de commerce)

Si le débiteur ne respecte pas cette obligation, de manière délibérée, il peut faire l'objet d'une interdiction de gérer (L653-8 alinéa 2 du code de commerce)

« Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. »

Le mot « sciemment » rend évidemment la démonstration compliquée.

Reprise des instances après déclaration de créance, aux seules fins de fixation de la créance. Traitement de l'instance en cours par le juge commissaire dans le cadre de la vérification des créances

Les instances en cours sont ensuite reprises, "en présence" des mandataires de justice, mais ne peuvent plus tendre à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent (le seul fait que la décision indique qu'elle est opposable aux organes de la procédure, en raison de leur comparution à l'instance ne suffit pas à prononcer l'admission de la créance s'il n'est pas justifié de la déclaration de créance, et la décision qui y procèderait serait "non avenue" de ce chef (cf article 372 du CPC qui s'applique si l'instance est poursuivie sans mise en cause des organes de la procédure, voir ci dessous) Cass com 27 septembre 2016 n°14-24107)

Elles ne peuvent tendre qu'à la fixation de la créance du demandeur (laquelle échappera donc à la vérification des créance) dans la stricte limite du montant déclaré Cass com 13 mai 2014 n°13-11296, Cass com 16 octobre 2007 n°06-16459 (pour les intérêts) et Cass com 27 mai 2003 n°00-17931,

(Voir notamment L622-22 applicable à la sauvegarde qui organise la reprise de l'instance à laquelle sont appelés le mandataire judiciaire et s'il en a été désigné un l'administrateur judiciaire (texte rendu applicable à la liquidation judiciaire par l'article L641-3 et au redressement judiciaire par l'article L631-14)

Cette reprise est conditionnée par la déclaration de créance du demandeur Cass com 5 mai 2015 n°14-10631 ou a minima la justification de la mention de la créance sur la liste des créances déclarées et vérifiées.

(et le délai de péremption d'instance est normalement interrompu, encore qu'il devrait à notre avis être possible de soutenir que s'agissant d'une diligence qui dépend du créancier, s'il ne déclare pas créance l'instance devrait se périmer)

Le texte dispose en effet: (article R622-20 du code de commerce) "L'instance interrompue en application de l'article L. 622-22 est reprise à l'initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l'instance une copie de la déclaration de sa créance ou tout autre élément justifiant de la mention de sa créance sur la liste prévue par l'article L. 624-1 et mis en cause le mandataire judiciaire ainsi que, le cas échéant, l'administrateur lorsqu'il a pour mission d'assister le débiteur ou le commissaire à l'exécution du plan."

Il appartient à la juridiction saisie de vérifier l'existence de la déclaration de créance Cass com 25 juin 2002 n°98-22179 et sa régularité (par exception à la compétence de principe du juge commissaire sur cette question) Cass com 23 novembre 2004 n°02-15642

Si la déclaration de créance n'a pas été effectuée, le juge ne peut que se borner à constater l'interruption de l'instance, sans pour autant rejeter la créance Cass com 9 décembre 2020 n°19-15727

Si la juridiction statue sans reprise d'instance dans les conditions prévues par les textes, et condamne le débiteur (qui initialement n'était pas en procédure collective), le jugement est nul et non avenu Cass com 9 septembre 2020 n°18-25365 Cass com 24 mars 2021 n°19-22122

La jurisprudence semble considérer que la déclaration de créance constituera cependant la somme maximale sur laquelle la juridiction saisie pourra se prononcer, et qu'il ne lui sera pas possible d'arrêter une créance supérieure (Cass com 20 mars 2001 n°98.16256, Cass com 24 avril 2007 n°05-17452) ... mais par contre le juge commissaire n'a absolument pas à statuer (y compris sur une déclaration provisionnelle de 2 euros cf Cass com 31 mai 2016 n°14-24115, c'est à dire qui ne préserve pas les droits du créancier dans l'instance en cours, ce moyen n'ayant semble-t-il pas été évoqué devant la bonne juridiction, qui est celle du litige en cours.

Concrètement, la partie qui avait assigné le débiteur en paiement avant le jugement d'ouverture de la procédure, doit déclarer sa créance "estimée" c'est à dire le montant de sa demande dans le cadre du contentieux, veiller à ce que les mandataires de justice interviennent à la procédure ou les y attraire, et reprendre la procédure.

- Le juge de l'instance en cours ne pourra pas condamner le débiteur à payer (par exemple Cass com 30 janvier 2019 n°17-27494), mais fixera le montant de la créance, qui sera automatiquement porté sur l'état des créances, sans subir la procédure de vérification des créances.

- La créance échappe à la vérification des créances et le juge commissaire ne peut que constater qu'une instance est en cours (et même il est probable qu'il ne soit même pas nécessaire que cette créance soit portée sur la liste des créances établie par le mandataire judiciaire dans le cadre de l'article R624-2 du code de commerce puisque le dernier alinéa de cet texte prévoit que le greffe complète cette liste en fonction du résultat des instances en cours (voir la vérification des créances) Cass com 14 mars 1995 n°93-12489

Ainsi le juge commissaire qui statuerait sur l'admission de la créance excède ses pouvoirs:

"Attendu que pour admettre, à titre définitif, le trésorier au passif de la société pour la somme de 244 548,55 euros, l'arrêt retient qu'il n'est pas contesté que l'impôt a été établi dans le délai prévu par l'article L. 621-103 du Code de commerce, que dès lors le trésorier est fondé à se prévaloir des dispositions de l'article 74 du décret du 27 décembre 1985, que la circonstance qu'une demande de plafonnement ait été déposée le 21 décembre 2000 n'est pas de nature à faire obstacle à l'admission définitive sollicitée puisque celle-ci est soumise à des conditions alternatives -établissement d'un titre exécutoire ou fin de la contestation- dont la première est satisfaite en l'espèce . Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'une demande de dégrèvement constituant une réclamation contentieuse telle que prévue par l'article L. 190 du Livre des procédures fiscales, la cour d'appel, qui devait seulement constater qu'une telle réclamation était en cours, a violé les textes susvisés ;Cass com 12 juillet 2004 n°03-11418 et dans le même sens Cass com 18 Janvier 2005 n°02-20931

Le caractère exécutoire de la décision de première instance rendue dans le cadre de l'instance en cours ne permet pas au juge commissaire de statuer sur la créance en l'état d'un recours, l'instance étant, de ce fait, toujours en cours. Cass com 12 avril 2005 n°03-20633

Le juge commissaire ne peut que constater qu'une instance est en cours, même d'ailleurs dans le cas singulier où cette instance est radiée mais non atteinte de péremption (Cass com 8 avril 2015 n°14-10172, Cass com 31 janvier 2017 n°15-16123). De même le juge commissaire qui dans une première décision dans le cadre de la vérification des créances, constate que la contestation ne relève pas de sa compétente, puis dans une seconde décision rendue après que la juridiction compétente n'ait pas été saisie, rejette la créance, excède ses pouvoirs, dès lors qu'il ne pouvait que constater qu'une instance était en cours Cass Com 31 janvier 2017 n°15-16123

Pour autant on ne peut revenir sur la décision définitive du juge commissaire qui prononcerait l'admission alors qu'il y a en réalité une instance en cours, et à l'inverse la décision définitive par laquelle le juge commissaire constate, même par erreur, qu'une instance est en cours, rend irrecevable toute nouvelle demande devant lui Cass com 18 novembre 2014 n°13-24007. Etant précisé que si le juge commissaire admet (par erreur) la créance au montant fixé dans le cadre de l'instance en cours, le débiteur n'a pas d'intéret légitime à contester sa décision Cass com 29 mai 2019 n°18-14761

La décision par laquelle le juge commissaire "se déclare incompétent pour statuer sur la déclaration de créance" doit en réalité être interprétée comme une décision de constat d'une instance en cours Cass com 10 mai 2005 n°03-17855.

Les imprécisions de la décision du juge commissaire peuvent conduire, s'il se déclare incompétent par erreur au motif erroné qu'une instance est en cours, à ce que le juge commissaire soit définitivement dessaisi (si sa décision est définitive) alors même qu'aucune instance n'est en cours "cette ordonnance devenue irrévocable et revêtue de l'autorité de la chose jugée quant à sa disposition, fût-elle erronée, constatant qu'une instance était en cours, avait dessaisi le juge-commissaire et rendait irrecevable toute demande formée devant lui pour la même créance" (Cass com 6 juillet 2010 n°09-16403). Les demandes formulées par la suite devant le juge commissaire sont donc irrecevables Cass com 30 novembre 2010 n°10-11971

Le juge commissaire qui, sur l'état des créances, constate par erreur qu'une instance est en cours (par exemple au motif qu'un référé est en cours, ce qui n'est pas une instance en cours) est dessaisi et ne peut statuer sur une demande d'admission de la créance (Cass com 18 nov 2014 n°13-24007). Cass com 12 avril 2005 n°03-16754 Cass com 12 avril 2005 n°03-16755

On tire de cet arrêt de la Cour de Cassation que le débiteur est irrecevable à contester devant le juge commissaire le montant ou la validité de la déclaration de créance, et que la décision -qualifiée par erreur d'instance en cours - devra être mentionnée sur l'état des créances comme une instance en cours: l'appréciation du juge commissaire a autorité et s'impose au débiteur.

Une fois que le juge commissaire a constaté qu'une instance est en cours, il est dessaisi Cass com 17 mai 2017 n°15-22377 Cass com 29 mai 2019 n°18-14761 même si par la suite cette instance s'achève sans fixer la créance Cass com 8 juillet 2008 n°07-16563

"après avoir relevé que l'ordonnance du 2 décembre 1998 avait constaté l'existence d'une instance en cours et que l'ordonnance du 8 janvier 2002 avait statué sur les mêmes créances fiscales, l'arrêt énonce exactement que cette première ordonnance faisait obstacle à une nouvelle décision du juge-commissaire portant sur les mêmes créances et que la constatation de l'existence d'une instance en cours ne conférait pas le pouvoir à ce dernier de se prononcer, à l'issue de cette instance, sur l'admission de la créance" Cass com 12 avril 2005 n°03-16754

(il est également possible, nonobstant l'ouverture de la procédure, de solliciter l'exéquatur d'une sentence arbitrale limitée à la reconnaissance de la dette Cass com 12 novembre 2020 n°19-18849)

Un cas particulier pour les instances devant le juge administratif ?

D'une manière assez singulière, la Conseil d'Etat a émis un avis (CE avis du 20 janvier 1992 n°130250,) et jugé (CE 7ème et 2ème sous sections réunies 24 novembre 2010 n°328189) que le juge administratif pourrait statuer sur la reconnaissance et l'évaluation des droits d'une collectivité publique, sans avoir à se soumettre au processus des instances en cours, c'est à dire sans attraire les mandataires de justice à la procédure et sans qu'il soit nécessaire que la créance soit déclarée.

Ceci étant, et pour critiquable qu'elle soit, cet avis, s'il était suivie, aurait pour conséquence qu'un principe de créance serait fixé contre le débiteur, mais que la collectivité ne pourrait s'en prévaloir dans le cadre de la procédure collective, au même titre que toute créance non déclarée au passif

L'avis ébauche cette solution, en précisant bien que les règles de la procédure collective devront recevoir application, une fois que le juge administratif aura statué.

"Il résulte de ces dispositions qu'il appartient de façon exclusive à l'autorité judiciaire de statuer sur l'admission ou la non-admission des créances déclarées. La circonstance que la collectivité publique dont l'action devant le juge administratif tend à faire reconnaître et évaluer ses droits à la suite des désordres constatés dans un ouvrage construit pour elle par une entreprise admise ultérieurement à la procédure de redressement, puis de liquidation judiciaire, n'aurait pas déclaré sa créance éventuelle dans le délai fixé à l'article 66 du décret du 27 décembre 1985 et n'aurait pas demandé à être relevée de la forclusion dans les conditions prévues par l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985 et l'article 70 du décret du 27 décembre 1985 est sans influence sur la compétence du juge administratif pour se prononcer sur ces conclusions dès lors qu'elles ne sont elles-mêmes entachées d'aucune irrecevabilité au regard des dispositions dont l'appréciation relève de la juridiction administrative, et ce, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur l'extinction de cette créance.

Il résulte également de ce qui précède que si les dispositions législatives précitées réservent à l'autorité judiciaire la détermination des modalités de règlement des créances sur les entreprises en état de redressement, puis de liquidation judiciaire, il appartient au juge administratif d'examiner si la collectivité publique a droit à réparation et de fixer le montant des indemnités qui lui sont dues à ce titre par l'entreprise défaillante ou son liquidateur, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur le recouvrement de cette créance." ( Avis 10 janvier 1992 précité)

"que la circonstance que la collectivité publique dont l'action devant le juge administratif tend à faire reconnaître et évaluer ses droits à la suite des désordres constatés dans un ouvrage construit pour elle par une entreprise admise ultérieurement à la procédure de redressement, puis de liquidation judiciaire, n'aurait pas déclaré sa créance éventuelle ou n'aurait pas demandé à être relevée de la forclusion dans les conditions prévues par le code de commerce, est sans influence sur la compétence du juge administratif pour se prononcer sur ces conclusions dès lors qu'elles ne sont elles-mêmes entachées d'aucune irrecevabilité au regard des dispositions dont l'appréciation relève de la juridiction administrative, et ce, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur l'extinction de cette créance ; qu'il résulte également de ce qui précède que si les dispositions législatives mentionnées ci-dessus réservent à l'autorité judiciaire la détermination des modalités de règlement des créances sur les entreprises en état de redressement, puis de liquidation judiciaire, il appartient au juge administratif d'examiner si la collectivité publique a droit à réparation et de fixer le montant des indemnités qui lui sont dues à ce titre par l'entreprise défaillante ou son liquidateur, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur le recouvrement de cette créance ; que, par suite, la cour administrative d'appel de Bordeaux n'a pas commis d'erreur de droit en retenant que ni la liquidation judiciaire de la société ACMR ni la circonstance que la CCI n'avait pas déclaré sa créance ne faisaient obstacle à la condamnation de la société ACMR à verser une indemnité à la chambre en réparation des désordres affectant le ponton flottant " CE 7ème et 2ème sous sections réunies 24 novembre 2010 n°328189

Il aurait été bien préférable que le Conseil d'Etat retienne un processus compatible avec les règles de la procédure collective, plutôt qu'une solution qui conduit la collectivité publique à un impasse total, et la conduit à bénéficier d'une condamnation qu'elle ne pourra pas faire valoir.

En réalité, il n'existe pas de raison de soustraire la décision administrative du processus légal, et à notre avis la décision rendue en s'affranchissant des règles de la procédure collective est non avenue (voir plus bas)

Modalités procédurales de la reprise d'instance

La reprise d'instance après déclaration de créance suppose que les mandataires de justice deviennent partie à l'instance en fonction de leur rôle respectif.

Et d'ailleurs, "En l'absence de déclaration de créance, les conditions de la reprise d'instance ne sont pas réunies, même si la créance du créancier forclos n'est pas éteinte ; en l'espèce, l'instance demeure interrompue jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire". Cass avis 8 juin 2009 n°09-00002

Le texte précise que l'initiative de la reprise de l'instance appartient au créancier (R622-20), ce qui ne règle pas totalement le sort d'une procédure en cours dans laquelle c'est le débiteur qui est appelant ... mais le texte ne semble pas distinguer

Le créancier doit modifier ses écritures pour demander la fixation de sa créance aux lieu et place de la condamnation du débiteur, étant précisé que la juridiction peut en tout état d'office rectifier Cass com 4 avril 2006 n°05-10416

Procéduralement il y a donc lieu à assignation en intervention forcée des mandataires de justice, le texte de l'article L622-22 (texte de la sauvegarde applicable au redressement judiciaire et dont le principe est applicable à la liquidation cf L641-3) prévoyant que les instances sont "reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25 dûment appelés"

Plus concrètement il y a lieu d'assigner en intervention forcée le mandataire judiciaire en redressement ou sauvegarde (Cass com 26 mai 1999 n°96-12619), le commissaire à l'exécution du plan si le plan a été adopté entretemps, ou le liquidateur si la liquidation a été prononcée ( et sans ce cas si le même professionnel était partie en qualité de mandataire judiciaire il convient à nouveau de régulariser la procédure Cass com 16 septembre 2008 n°07-15985

Concernant l'administrateur judiciaire, le terme "le cas échéant" employé par l'article L622-22 pourrait avoir deux significations: soit l'administrateur est appelé à la procédure s'il en est désigné un, soit il est appelé à la procédure en fonction de l'étendue du dessaisissement du débiteur et de la mission de l'administrateur.

Les textes réglementaires viennent répondre à cette interrogation:

- pour la sauvegarde l'article R622-20 précise "L'instance interrompue en application de l'article L. 622-22 est reprise à l'initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l'instance une copie de la déclaration de sa créance ou tout autre élément justifiant de la mention de sa créance sur la liste prévue par l'article L. 624-1 et mis en cause le mandataire judiciaire ainsi que, le cas échéant, l'administrateur lorsqu'il a pour mission d'assister le débiteur ou le commissaire à l'exécution du plan. ": la nécessité d'attraire l'administrateur dépend de sa mission.

- pour le redressement judiciaire l'article R631-22 précise que l'administrateur est mis en cause quelle que soit sa mission

Les textes ne précisent pas si les mandataires de justice peuvent intervenir volontairement à la procédure et si cette intervention satisfait au texte qui prévoit qu'ils sont "appelés". On voit mal le mandataire de justice contester la validité de sa présence à l'instance, mais le débiteur insatisfait de la décision rendue le pourrait peut-être.

(le débiteur est partie à l'instance nonobstant le dessaisissement Cass Com 25 septembre 2019 n°18-10722 )

Evidemment le créancier devra justifier de la déclaration de créance Cass Com 7 janvier 1992 n°89-15819 Cass com 27 septembre 2016 n°14-24107 ce que la juridiction peut vérifier d'office Cass com 29 avril 2003 n°01-15271 ,Cass com 28 mars 2000 n°97-20671 Cass com 25 juin 2002 n°00-16967

La juridiction devra s'assurer de la régularité de la déclaration de créance, et notamment la juridiction devra s'assurer que la déclaration de créance n'a pas été contestée avec succès dans le cadre de la vérification des créances Cass civ 3ème 21 novembre 2007 n°06-18138 (on suppose sur la forme, sinon le dispositif ne serait pas respecté) et le cas échéant surseoir à statuer, cette dernière solution ne s'imposant pas dès lors qu'il semble (curieusement) admissible que la juridiction se prononce sur la validité de la déclaration de créance Cass com 7 décembre 2004 n°02-13838

La déclaration de créance, qui doit évidemment être effectuée dans le délai légal sauf relevé de forclusion, doit mentionner l'existence de l'instance en cours et la juridiction saisie (R622-23, R631-27 et R641-25), encore que le défaut de mention ne soit pas sanctionné Cass com 26 mars 2013 n°12-13673

Etant précisé qu'évidemment l'assignation en intervention des mandataires de justice ne vaut pas déclaration de créance Cass com 4 mai 2017 n°15-23493.

La péremption de l'instance non reprise

Voir interruption de l'instance

La décision rendue sans que les mandataires soient attraits à la procédure ou sans que la créance ait été déclarée : non avenue ... et la créance inopposable

La jurisprudence est assez hésitante sur le traitement de la décision rendue dans le cadre de l'instance en cours sans mise en cause des mandataires de justice ou sans que la créance ait été déclarée.

A priori la décision qui serait rendue en méconnaissance des dispositions légales est "non avenue" Cass com 8 juin 2010 n°09-13419 pour une instance continuée sans que les mandataires de justice y soient appelés, Cass com 11 octobre 2011 n°10-20604 pour une créance non déclarée dans les délais.

Cependant un autre arrêt Cass civ 1ère 28 septembre 2011 n°10-18320 évoque la nullité (en l'espèce d'une sentence arbitrale) en raison de la violation de la règle d'ordre public de l'extinction d'une créance déclarée (alors qu'en droit c'est une inopposabilité) mais en réalité la nullité de l'ancien code de procédure civile a été remplacée par la caducité.

Et un troisième arrêt Cass com 1er avril 2003 n°00-14932 voit un motif de cassation de la décision rendue sans qu'il soit justifié de la déclaration de créance (ce qui est différent d'une décision "non avenue"), mais sous l'empire des textes antérieurs. Selon certaines décisions, il faudrait donc contester la décision rendue en méconnaissance de la règle de droit, à défaut de quoi elle aurait autorité Cass civ 2ème 25 octobre 2007 n°06-19151, mais en réalité cette décision est rendue en méconnaissance de l'article 372 du CPC qui, précisément, déclare caduque une décision définitive.

Enfin d'autres décisions considèrent que la décision est inopposable à la procédure collective, de sorte que la créance n'y sera pas considérée Cass com 27 février 2007 n°05-19585. Cette inopposabilité est également évoquée dans une décision Cass com 19 novembre 2013 n°12-26400 à propos de laquelle la juridiction saisie avait fixé la créance sans le contradictoire du liquidateur (étant précisé qu'en l'espèce la procédure était un référé et n'était donc pas une procédure en cours, ce qui a amené la Cour de Cassation à préciser que la créance devait subir la vérification des créances).

En réalité, il semble pertinent de se reporter ici à l'article 372 du CPC qui dispose "Les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l'interruption de l'instance, sont réputés non avenus à moins qu'ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l'interruption est prévue.".

Ainsi, et dès lors que le jugement d'ouverture de la procédure collective provoque l'interruption de l'instance (article 369 du CPC) jusqu'à ce que la créance soit déclarée (L622-22) il n'y a aucune raison que ce texte ne s'applique pas.

La décision obtenue est non avenue (Cass com 27 septembre 2016 n°14-24107 Cass civ 3ème 7 avril 2016 n°14-29227 14-29311 Cass com 26 janvier 2010 n°09-11288 Cass soc 29 février 2000 n°97-45669 Cass civ 1ère 5 mai 1998 n°94-16754 et 87-16439 Cass com 14 mars 1995 n°92-22118, Cass com 11 mai 1993 n°91-12232 Cass com 29 octobre 1991 n°90-11297 Cass soc 4 avril 1990 n°87-42677 Cass soc 13 avril 1999 n°96-44734 et Cass com 8 juin 2010 n°09-13419 (précité) et Cass com 11 octobre 2011 n°10-20604 (précité). Etant précisé que le bénéficiaire de l'interruption de l'instance peut renoncer au caractère non avenu de la décision Cass com 16 juin 2004 n°01-16404 Cass com 30 juin 2004 n°02-18814

Pour autant reste à savoir comment le caractère non avenu d'une décision est constaté.

Sur cette notion voir également mandataires de justice et changement de qualité

La créance fixée par la décision non avenue est inopposable à la procédure collective Cass com 27 février 2007 n°05-19585 et la créance n'est pas portée sur l'état des créances Cass com 22 janvier 2002 n°99-13831

La mention de la créance sur l'état des créances

Dans un premier temps, le créancier déclare créance, ce qui est une condition de la reprise de l'instance qui conduira à la fixation de sa créance.

La déclaration de créance et l'existence de l'instance sont constatées par le juge commissaire qui en fait mention sur l'état des créances au visa de l'article L624-2 du code de commerce, lequel est déposé au greffe et publié au BODACC (article R624-8)

Quand la juridiction saisie aura statué, deux textes contradictoires semblent recevoir application :

- La décision rendue étant mentionnée sur l'état des créances à la demande du mandataire judiciaire article R622-20 qui dispose en son alinéa 2 "Les décisions passées en force de chose jugée rendues après reprise d'instance sont à la demande du mandataire judiciaire portées sur l'état des créances par le greffier du tribunal ayant ouvert la procédure".).

- le créancier en avisera le greffe (article R624-11) de telle manière que l'état des créances soit complété en tenant compte de cette décision (article R624-9), ce dernier corps de texte étant à notre avis général à toute décision rendue par une autre juridiction que le juge commissaire, alors que le premier est spécifique à la reprise d'une instance en cours.

"Le créancier dont les droits ont été reconnus par une décision d'une autre juridiction passée en force de chose jugée adresse au greffier du tribunal qui a ouvert la procédure une expédition de cette décision.

Le greffier avise le mandataire judiciaire ainsi que l'administrateur et le commissaire à l'exécution du plan, s'il y a lieu, de toute modification ainsi apportée à l'état des créances"

Les modalités de contestation des initiatives du greffe ne sont pas précisées.

La décision rendue après reprise d'instance ne constitue pas un titre exécutoire

La Cour de Cassation considère que la décision rendue après reprise d'instance, qui fixe la créance, ne constitue pas un titre exécutoire Cass com 4 juillet 2018 n°16-22986

De fait la décision, par nature, ne condamne pas le débiteur à payer.

Le cas particulier des instances prud'homales

Voir vérification des créances salariales

Nonobstant l'article L625-3 du code de commerce qui dispose "Les instances en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture sont poursuivies en présence du mandataire judiciaire et de l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance ou ceux-ci dûment appelés. Le mandataire judiciaire informe dans les dix jours la juridiction saisie et les salariés parties à l'instance de l'ouverture de la procédure." la Cour de Cassation considère que ces instances "ne sont ni suspendues, ni interrompues, et que le représentant des créanciers (mandataire judiciaire) qui n'a pas informé de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire les salariés et la juridiction saisie, ne peut valablement se prévaloir d'une inopposabilité de la décision rendue" (Cass soc 8 juin 2016 n°13-23811). Ainsi le mandataire judiciaire qui n'est pas informé de l'instance en cours en subira les suites

Les instances en cours qui ne tendent pas au paiement d'une somme d'argent ou à la résiliation d'un contrat pour défaut de paiement

Au visa de l'article L622-23 du code de commerce, ces instances sont poursuivies après mise en cause des mandataires de justice

C'est notamment le cas d'une action en résolution ou annulation menée sur le fondement du code de la consommation, dès lors qu'elle ne tend ni à réclamer une somme d'argent ni au paiement, ni à la résolution pour défaut de paiement Cass com 7 octobre 2020 n°19-14422

Le cas particulier des instances dont l'objet est indivisible

La cour de cassation considère que dès lors que l'objet de l'instance est indivisible, et même s'il ne s'agit pas d'une instance en paiement, le mandataire judiciaire doit être mis en cause (par exemple pour une saisie immobilière en cours, au stade du pourvoi en cassation quand la procédure collective a été ouverte Cass com 24 janvier 2017 n°15-23044