Cession de fonds de commerce en procédure collective

Le débiteur peut être propriétaire d'un fonds de commerce

Suivant les circonstances la cession d'un fonds de commerce peut relever du processus de cession d'entreprise ou de cession des biens du débiteur ce qui a pour conséquence d'entraîner des différences majeures au niveau de la procédure, des formalités et des effets.

Le fonds de commerce a en effet un statut un peu particulier :

d’un côté c’est un meuble, complexe mais c’est un meuble, et on peut penser à une cession de biens du débiteur

et d’un autre côté comment définir mieux l’entreprise qu’en faisant référence à un fonds de commerce qui contient le bail, la clientèle, le matériel … et on pense alors à une cession de l’entreprise

La clé de partage qui semble la plus évidente et qui est celle retenue en pratique est la suivante : un fonds de commerce en activité (ou en liquidation judiciaire avec poursuite d'activité), avec des salariés (encore que l'existence de salariés ne soit pas un critère, mais s'il y a transfert de salariés, les règles de la cession d'entreprise s'appliquent) des contrats … doit être cédé dans les formes de la cession de l’entreprise, un fonds de commerce fermé qui se réduit à un droit au bail et du matériel, donc typiquement en liquidation sans poursuite d’activité, peut être vendu sous la forme de la cession d’actif.

La jurisprudence est peu abondante, mais ne semble pas critique sur cette pratique.

Pour schématiser une cession de fonds en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire avec poursuite d'activité relève de la cession d'entreprise, alors que la cession de fonds de commerce en liquidation sans poursuite d'activité relève de la cession de biens du débiteur (et dans ce cas les salariés auront été licenciés et l'activité arrêtée).

D'ailleurs la cession d'entreprise en liquidation est réservée au cas de poursuite d'activité (L642-1)

Il convient donc de respecter l'esprit des textes et de ne pas chercher à les contourner, que ce soit pour échapper à la compétence du tribunal au profit du juge commissaire ou échapper aux contraintes de la cession d'entreprise. 

(même si la Cour de Cassation considère qu'en liquidation judiciaire une cession d'entreprise pourrait être ordonnée au delà de la poursuite d'activité autorisée (mais certainement pas si cette poursuite n'a pas été autorisée) Cass com 19 septembre 2018 n°17-22004 qui écarte l'excès de pouvoir.

l’article R642-38 indique expressément que la cession des biens du débiteur peut concerner un  fonds de commerce et le dispositif est donc applicable, a priori dans des cas où la cession d'entreprise ne l'est pas.

Pour rappel ce texte dispose 

"En cas de cession d'un fonds de commerce, le cessionnaire peut saisir le juge-commissaire pour faire prononcer la radiation des inscriptions. Il joint à sa demande un état des inscriptions, la justification de l'accomplissement des formalités de purge ou de l'accord des créanciers inscrits pour l'en dispenser, et la justification du paiement des frais préalables de vente.

Le greffier du tribunal avise par lettre recommandée avec demande d'avis de réception les créanciers qui n'ont pas donné mainlevée de leurs inscriptions qu'ils disposent d'un délai de trente jours à compter de l'envoi de la lettre pour contester, par déclaration au greffe ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la demande de radiation pour tout motif tiré du non-paiement du prix.". Le cessionnaire est donc sécurisé sur l'absence de droit de suite du créancier inscrit.

Pour plus de précisions voir la cession de fonds de commerce

(la Cour de Cassation juge que la cession d'un fonds de commerce reste régie par l'article L141-5 du code de commerce pour ce qui concerne son emprise, et n'emporte donc pas, sauf exception prévue par les textes, cession des contrats liés à l'exploitation .. ce qui par exemple écarte les mandats donnés à un agent immobilier dont le fonds de commerce est cédé Cass com 28 juin 2017 n°15.17394. Il en découle que ce cessionnaire du fonds - et donc de la clientèle - est en droit de se présenter aux mandants comme le successeur, mais ne peut leur imposer de poursuivre le mandat avec lui)  

Une fois l'ordonnance du juge commissaire rendue, s'il s'agit d'une vente de gré, la cession du fonds de commerce suit le processus de droit commun (à la différence de la cession d'entreprise qui comporte des dérogations). La vente aux enchères est possible devant notaire ou commissaires priseurs (compétence du commissaire priseur si la valeur des biens corporels excède celle des biens incorporels)

Ajoutons que la cession de biens du débiteur ne permet pas la cession forcée des contrats (sauf le bail) 

Pour autant attention une cession de fonds de commerce en liquidation sous couvert d'une cession de biens du débiteur peut entraîner le jeu de l'article L1224-1 du code du travail Cass soc 14 octobre 2020 n°18-24311

Voir le mot assurance pour le transfert du contrat en cas de cession du fonds de commerce

Voir le mot fonds de commerce pour la notion

 

Pour la TVA voir le mot