Vérification des créances

Quelques points de la définition

Généralités

Les dispenses de vérification

Les délais

Délai imparti au mandataire judiciaire

Délai imparti au débiteur

Différents cas de créance

Le cas particulier des créances salariales

Les créances hors créances salariales

Le traitement par le mandataire judiciaire des créances contestées

Les paiements effectués après le jugement d'ouverture ne sont pas des motifs de contestation pas plus que les remises acceptées dans le cadre d'un plan

Le cas particulier des créances fiscales

La contestation au stade de la vérification effectuée par le mandataire judiciaire en présence du débiteur

Le courrier de contestation de créance adressé par le mandataire judiciaire

L'attitude du créancier en réponse au courrier de contestation

Le créancier répond dans les 30 jours et accepte la contestation

Le créancier répond dans les 30 jours et maintien sa créance

Le créancier ne répond pas

Créance contestée le cas particulier de la contestation sur la forme 

La liste des créances avec les propositions d'admission du mandataire judiciaire à l'issue de la vérification des créances avec le débiteur

Le traitement par le juge commissaire de la liste des créances au regard des 4 catégories de créances : instance en cours, non contestées, contestées, incompétence du juge commissaire 

La compétence exclusive du juge commissaire

Le juge commissaire peut toujours surseoir à statuer

Les différents cas que le juge commissaire rencontre et ses différentes décisions

Instance en cours

Créance non contestée

Créance contestée

Le traitement de la créance contestée dans le cas où le créancier avait répondu dans les 30 jours et maintenu sa créance

Le traitement de la créance contestée dans le cas où le créancier n'avait pas répondu au courrier du mandataire judiciaire

Deux notions très proches dans le domaine et très différentes dans les conséquences : incompétence du juge commissaire (et contestations sérieuses) et dépassement du pouvoir juridictionnel

La limitation de la compétence du juge commissaire en matière de contestation de créance: le juge commissaire n'est compétent pour statuer ni sur le fond de la créance ni sur les contestations sérieuses: renvoi des parties à saisir la juridiction compétente

délimitation de la compétence du juge commissaire à l'observation des décisions rendues

délimitation de la compétence du juge commissaire à la lumière des modifications issues de l'ordonnance de 2014

la notion de contestation sérieuse et la décision de constat d'une contestation sérieuse, qui conduit à une décision d'incompétente ou de constat de dépassement de compétence

contestation jugée sérieuse

contestation jugée non sérieuse

Les décisions possibles en cas d'incompétence du juge commissaire: l'incompétence stricto sensu ou le constat du dépassement de compétence

Déclaration d'incompétence du juge commissaire

régime de l'incompétence

la décision d'incompétence

recours contre la décision d'incompétence

L'effet de la décision d'incompétence: le dessaisissement du juge commissaire

Les suites de la décision d'incompétence saisine de la juridiction compétente et délais

Qui doit saisir la juridiction compétence, absence de saisine de la juridiction compétente : la forclusion Attitude à tenir par le créancier

en cas de saisine intégration de la décision à l'état des créances

 Le régime de la décision de constat d’une contestation sérieuse est-il différent de celui de l'incompétence stricto sensu du juge commissaire à statuer sur le fond de la créance ? A priori non

Décision d'absence de pouvoir juridictionnel du juge commissaire: régime différent qui conduit à un sursis à statuer du juge commissaire, mais même texte et délai pour saisir la juridiction compétente

notion de l'absence de pouvoir juridictionnel

domaine de l'absence de pouvoir juridictionnel

Régime de la décision d'absence de pouvoir juridictionnel

Les suites de la décision de constat de dépassement de compétence : la saisine de la juridiction compétente dans le délai d’un mois

Absence de pouvoir: les voies de recours

La procédure de contestation de la compétence du juge commissaire ou de constat du dépassement de compétence juridictionnelle du juge commissaire : une procédure unique

La saisine de la juridiction compétente en cas d'incompétence du juge commissaire ou de constat de dépassement de pouvoir juridictionnel du juge commissaire: un régime unique

En cas d'incompétence

Procédures collectives ouvertes à compter du 1er juillet 2014

Procédures collectives ouvertes avant le 1er juillet 2014

En cas de dépassement de pouvoir juridictionnel

Qui doit saisir la juridiction compétente ? En cas d'incompétence ou de dépassement de pouvoir juridictionnel du juge commissaire, les conséquences de l'absence de saisine de la juridiction compétente dans le délai d'un mois, attitude à tenir pour le créancier

En cas d'incompétence

Procédures collectives ouvertes à compter du 1er juillet 2014

Cas dans lequel le juge commissaire a omis de désigner la partie à laquelle il enjoint de saisir la juridiction compétente

Procédures collectives ouvertes avant le 1er juillet 2014

En cas de dépassement de pouvoir juridictionnel

Sur une décision d’incompétence ou une décision de constat de dépassement des pouvoirs juridictionnels, ou encore le constat d’une contestation sérieuse, quelle juridiction saisir ?

Tentative de distinction entre défaut de pouvoir, incompétence et constat d'une contestation sérieuse

Cas particulier de la créance omise

Cas particulier de l'erreur sur l'admission

Voies de recours

Le document final : l'état des créances

Généralités

Le mandataire judiciaire est chargé de reconstituer le « passé » du débiteur en procédure collective et dont de mettre en place les diligences qui permettront d'en mesurer la teneur, plus précisément relativement au passif: il est donc en charge particulièrement de la vérification des créances (article L624-1) qui consiste à recenser les dettes (on parle de créances puisqu'on se positionne du côté des créanciers) et être en mesure de proposer au juge commissaire d'en arrêter le montant exact : il procède donc à la circularisation des créanciers conformément aux indications que le débiteur est tenu de lui remettre (liste détaillée comportant les adresses exactes).

Les créanciers recevront donc, dans les jours suivant le jugement d'ouverture de la procédure, une circulaire du mandataire judiciaire les invitant à lui faire connaître le montant de la créance qu’ils revendiquent : on appelle cette formalité la « déclaration de créance » (voir également instance en cours)

Le débiteur sera avisé de prévenir lui-même les créanciers avec lesquels il a un contact personnel, pour éviter qu’ils découvrent la situation par la circulaire du mandataire judiciaire.

Les créanciers disposent d’un délai (de deux mois à compter de la publicité du jugement d’ouverture, effectué par le greffe du Tribunal dans un journal dénommé BODACC) pour répondre au mandataire judiciaire et lui adresser leur déclaration de créance.

A l’issue de ce délai, le mandataire judiciaire pourra transmettre au débiteur une liste des créances déclarées auprès de lui, pour que ces sommes demandées par les créanciers soient vérifiées avec les éléments comptables de l’entreprise débitrice.

Ce rapprochement, qu’on appelle « vérification des créances » permet de s’assurer de l’exactitude des « déclarations de créance » : par exemple le débiteur peut avoir oublié d’enregistrer dans sa comptabilité un chèque impayé, des pénalités ou majorations, mais le créancier peut avoir oublié de déduire un avoir ou un dernier règlement.

Le débiteur fera alors ses observations au mandataire judiciaire, qui le cas échéant engagera des contestations de créances, de telle manière que le passif soit définitivement arrêté.

L'emprise de la vérification des créances et les dispenses de vérifier tout le passif

En sauvegarde et en redressement judiciaire il est indispensable que tout le passif soit vérifié.

A l'inverse en liquidation judiciaire il se peut que l'actif soit tellement faible qu'il est acquis dès l'ouverture de la procédure que les créanciers ne recevront rien ou que seuls les créanciers de premier rang (les créanciers privilégiés) seront payés.

Aussi pour éviter que les créances chirographaires dont on sait à l'avance qu'elles ne seront pas payées ( ce qui en pratique a pour seul effet de générer des honoraires pour le mandataire judiciaire) , l'article L641-4 prévoit que dans ce cas il n'est pas procédé à la vérification des créances chirographaires, sauf le cas où, s'agissant d'une personne morale, est envisagée une action en comblement de passif. En tout état la vérification des créances peut être reprise si nécessaire et le juge peut accorder un délai supplémentaire de 6 mois

Il a été jugé que la dispense de vérification des créances chirographaire est une mesure d'administration judiciaire (Cass com 17septembre 2013 n°12-30158) et n'est pas un obstacle à une action en comblement Cass com 5 novembre 2013 n°12-22510

En tout état, a minima les créances salariales sont toujours vérifiées. 

Enfin si la liquidation est régie par les règles de la liquidation judiciaire simplifiée, l'article L644-3 prévoit que seules les créances susceptibles d'être payées sont vérifiées.

Les délais de vérification des créances

Délai imparti au mandataire judiciaire

L'article L624-1 du code de commerce prévoit que le Tribunal fixe dans le jugement d'ouverture le délai imparti au mandataire pour avoir mené à bien la vérification des créances et déposé la liste des créances déclarées à l'attention du juge commissaire. Le non respect de ce délai a pour conséquence que le mandataire judiciaire n'est pas rémunéré pour la vérification des créances (même faite, mais hors délai R663-18), mais ce délai peut être prolongé par décision motivée du tribunal Cass com 18 janvier 2005 n°03-10076 (décision rendue sur un texte maintenant abrogé, mais rien n'empêche le tribunal d'accorder un nouveau délai) rendue sur requête (Cass com 9 mai 2007 n°06-10928

Délai imparti au débiteur pour formuler des observations

L'ordonnance du 12 mars 2014 est venue encadrer le processus de vérification des créances pour l'accélérer: lors de la vérification des créances, le mandataire judiciaire sollicite les observations du débiteur, qui, faute d’avoir répondu, ne peut ensuite contester les propositions d’admission soumises au juge commissaire (L624-1). Les observations du débiteur doivent être faites dans un délai de 30 jours à compter de la demande du mandataire judiciaire (rendez vous de vérification ou RAR comportant les propositions d’admission, de rejet …. Le mandataire doit être en mesure de justifier de la date de point de départ du délai (R642-1). La date des observations du débiteur est d'ailleurs mentionnée par le mandataire judiciaire avec lesdites observations, sur l’état déposé (R624-2).

Les différents cas qui se présentent dans le cadre de la vérification des créances:

Par principe sont vérifiées d'une part les créances salariales et d'autre part les autres créances antérieurs

Le cas particulier des créances salariales

Voir vérification des créances salariales

Les créances antérieures hors créances salariales

La vérification des créances permet de dégager des catégories de créance:

- certaines faisaient déjà l'objet d'une instance en cours avant l'ouverture de la procédure, et dans ce cas la déclaration de créance permet la reprise de l'instance qui donnera lieu, à son issue, à une décision de fixation de la créance: ces créances échappent à la vérification des créances.

- certaines ne sont pas contestées, et il y a aura lieu de les admettre au passif

- certaines sont contestées par le débiteur et/ou le mandataire judiciaire, et le juge commissaire sera amené, à l'issue du processus de contestation, à en arrêter le montant

- enfin le juge commissaire peut, d'office ou sur proposition du mandataire judiciaire, estimer que l'appréciation de certaines créances ne relève pas de sa compétence.

Le traitement par le mandataire judiciaire des créances contestées 

Les paiements effectués après le jugement d'ouverture ne sont pas des motifs de contestation, pas plus que les remises acceptées dans le cadre du plan

La déclaration de créance porte sur le montant du au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective. Il en est de même de l'admission de la créance.

Cass com 13 novembre 2007 n°06-19190 et 06-19192 "le montant de la créance à admettre devait être celui existant au jour de l'ouverture de la procédure collective, indépendamment des paiements effectués postérieurement entre les mains du créancier"

Ainsi les paiements effectués après le jugement sont sans incidence sur l'admission de la créance, et le créancier qui aurait été payé peut contester une décision d'admission qui ne serait pas représentative de sa créance au jour du jugement Cass com  16 octobre 2012 n°11-22657.

Cela vaut par exemple pour le banquier qui encaisse, après jugement, des créances cédées Cass com 2 octobre 2012 n°11-20181 ou des effets escomptés Cass com 8 juin 2010 n°09-14624, pour le créancier qui accepte dans le cadre d'un plan, une remise, avant même que sa créance soit admise Cass com 14 juin 1994 n°92-16420 (et en outre l'article L626-21 du code de commerce distingue bien l'acceptation par le créancier de remises et l'admission de la créance)

Dans ces circonstances la créance doit être admise, et c'est au stade du paiement que les sommes payées postérieurement au jugement doivent être le cas échéant déduites (et encore pas nécessairement voir cautions et coobligés)

Il en est de même si le créancier accepte des remises dans le cadre d'un plan: il doit être admis pour le montant de sa créance au jour du jugement et pas pour le montant remisé, étant en outre précisé que l'adoption du plan n'emporte pas novation

Le cas particulier des créances fiscales

Les créances fiscales ne peuvent être contestées que dans le respect des règles applicables à la contestation des créances fiscales fixée au code général des impôts  Cass com 17 octobre 2000 n°97-17940   Cass com 15 Novembre 2005 n°04-17328

Le juge commissaire est donc incompétent

Ce n'est donc que si la contestation porte sur la régularité de la déclaration de créance qu'elle pourra être menée suivant la règle applicable en procédure collectives (ci après) Cass com 24 septembre 2003 n°01-00472

Les contestations au stade de la vérification des créances effectuée par le mandataire judiciaire 

Dans le cadre de la vérification des créances, le débiteur est appelé à assister à la vérification des créances effectuée par le mandataire judiciaire et à formuler des observations sur les déclarations de créance, et le cas échéant à élever des contestations.

L’article R624-1 du code de commerce dispose en effet:

« La vérification des créances est faite par le mandataire judiciaire, le débiteur et, le cas échéant, les contrôleurs désignés, présents ou dûment appelés.

Si une créance autre que celle mentionnée à l'article L. 625-1 est discutée, le mandataire judiciaire en avise le créancier ou son mandataire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Le délai de trente jours prévu à l'article L. 622-27 court à partir de la réception de la lettre. Cette lettre précise l'objet de la discussion, indique le montant de la créance dont l'inscription est proposée et rappelle les dispositions de l'article L. 622-27. »

Dans un premier temps le débiteur est amené à formuler des observations sur les créances déclarées et d’éventuelles contestations.

 La loi ne précise pas la forme de ces contestations.

Pour résumer, le processus est le suivant : le débiteur émet des contestations, et en suite de ces contestations (si ce sont véritablement des contestations) le mandataire judiciaire adresse le courrier prévu par les textes aux créanciers, et sauf accord du créancier, un débat doit nécessairement avoir lieu devant le juge commissaire, sauf si le débiteur a expressément indiqué qu’il renonçait à la contestation de créance. Le désintérêt du débiteur pour le processus de vérification des créances est indifférent, dès lors qu’il a saisi le mandataire judiciaire d’une véritable contestation (et pas uniquement d’une demande de rejet fantaisiste et dilatoire).

Ainsi, dans le cadre de la vérification des créances, les créances pour lesquelles un désaccord existe entre le montant déclaré et celui reconnu par le débiteur donneront lieu à une contestation par le mandataire judiciaire (sauf le cas où la contestation du débiteur est totalement fantaisiste (la contestation doit être sérieuse Cass com 27 septembre 2017 n°16-16414) , et évidemment à ce sujet une créance fixée préalablement par décision de justice ne sera pas valablement contestée Cass com 13 septembre 2017 n°15-28833)

La contestation doit être sérieuse Cass com 27 septembre 2017 n°16-16414) , et évidemment à ce sujet une créance fixée préalablement par décision de justice ne sera pas valablement contestée Cass com 13 septembre 2017 n°15-28833)

Concrètement le débiteur doit formuler des contestations "motivées et expliciter leur objet" (Cass com 4 mars 2014 n°12-35029 et 12-35020, v également Cass com 8 Janvier 2013 n°11-22796 dont il ressort que le débiteur ne peut, sans explication ni justification, refuser de signer la liste des créances qui lui est présentée à la vérification)

Ainsi le mandataire judiciaire est certainement fondé à ne pas considérer comme des contestations au sens des textes, une opposition de principe ou de parfaite mauvaise foi qui irait à l’encontre de l’évidence. Au-delà il peut se contenter d’émettre le courrier prévu par les textes, en y précisant qu’il reproduit la contestation du débiteur.

Le courrier de contestation du mandataire judiciaire

Dans un premier temps, le mandataire judiciaire (ou le liquidateur en liquidation) adressera un courrier recommandé au créancier en lui indiquant que sa créance est contestée en tout ou partie, lui indiquer clairement le motif de contestation et le montant pour lequel il propose de retenir sa créance.

(il suffit qu'il écrive au siège social du créancier et pas nécessairement au signataire de la déclaration de créance - ni pour un établissement public à l'agent comptable Cass com 10 janvier 2018 n°16-20764)

 Evidemment le mandataire judiciaire peut prendre l’initiative d’émettre des contestations qu’il estime fondées au regard des informations dont il dispose et des constatations auxquelles il procède, mais c’est le débiteur qui est le mieux placé pour porter une appréciation sur la pertinence des créances déclarées.

Le courrier de contestation émis par le mandataire judiciaire est le reflet de cette dualité : il peut simplement reproduire la contestation du débiteur ou y prendre véritablement part.

Si le mandataire judiciaire ne fait que reproduire la contestation du débiteur, notamment parce qu’il n’est pas en accord avec l’argumentation soutenue, mais qu’il estime qu’elle n’est pas pour autant fantaisiste, il veillera à ce que son courrier comporte les mentions obligatoires, et notamment le motif de la contestation et le montant dont l’admission est proposé « l'avis donné par le représentant des créanciers au créancier dont la créance est en tout ou partie discutée, doit préciser l'objet de la contestation de la créance afin que le créancier puisse faire connaître ses explications sur les points contestés ; qu'ayant relevé que la lettre adressée par le représentant des créanciers … comportait en annexe les éléments de la contestation élevée par les débiteurs sans préciser la proposition de celui-ci, … » Cass com 4 mars 2008 n°07-11189

La question de savoir si le mandataire judiciaire peut ou pas refuser de prendre en considération une contestation émise par le débiteur n’est pas clairement tranchée, si ce n’est que la Cour de cassation a jugé que pour être admises, ces contestations doivent être "motivées et expliciter leur objet" (Cass com 4 mars 2014, n°12-35029 et 12-35020)

L'attitude du créancier suite au courrier de contestation du mandataire judiciaire

Le créancier disposera d’un délai de 30 jours pour lui répondre (ce délai n'est pas applicable si la créance déclarée est relative à une instance en cours Cass Com 5 Septembre 2018 n°17-14960

Il convient de préciser ici que le mandataire judiciaire peut émettre plusieurs contestations successives de la même créance, mais que dans ce cas la Cour de Cassation considère que si le créancier a répondu dans le délai de 30 jours à la première contestation il importe peu qu'il réponde à la seconde: dans tous les cas il est considéré comme ayant répondu et la procédure devra ensuite se dérouler en considérant qu'il a répondu Cass com 28 juin 2017 n°16-16614

Si le désaccord persiste, c'est le juge commissaire qui tranchera.

 La Cour de Cassation a jugé que « les contestations de créances déclarées, formulées au cours de leur vérification par le débiteur, doivent être mentionnées par le liquidateur sur la liste des créances qu'il remet au juge-commissaire, lequel ne peut statuer sur les créances contestées sans convocation préalable du débiteur ; que ce dernier dispose d'un recours contre la décision du juge-commissaire statuant sur une créance qu'il a contestée et est fondé à se prévaloir du défaut de convocation devant le juge-commissaire pour faire annuler la décision ainsi rendue ;

………. aucune disposition ne subordonne le maintien de la contestation d'une créance, émise par le débiteur au cours de la vérification des créances, à l'existence d'observations de sa part sur les réponses reçues des créanciers en application de l'article L. 622-27 du code de commerce, ou à la présence du débiteur au rendez-vous fixé par le liquidateur pour la signature de la liste des créances, la cour d'appel a violé les textes susvisés »
Cass com 2 novembre 2016 n°14-29292

Trois solutions se présentent:

- le créancier répond au mandataire judiciaire dans le délai de 30 jours et accepte la contestation et le montant proposé

Ce faisant il reconnait l'erreur figurant dans sa déclaration de créance: il sera (en tout cas c'est la décision logique) admis au passif, sur l'état des créances arrêté par le juge commissaire, pour le montant proposé dans le courrier du mandataire judiciaire et conforme à la position du débiteur.

- le créancier répond au mandataire judiciaire dans le délai de 30 jours et maintien sa position et revendique une somme supérieure à celle reconnue par le débiteur:

Si le créancier maintien sa demande, et si le débiteur maintien à son tour la contestation (le courrier explicatif du créancier peut être l'occasion pour le débiteur de se rendre compte que c'est lui qui s'est trompé), le mandataire judiciaire propose au juge commissaire un rejet de la créance. L'article L624-2 du code de commerce évoque en effet les propositions du juge commissaire, qui seront le support de l'arrêté de l'état des créance.

Contrairement à ce qui est fréquemment pratiqué par les greffes, ce n'est donc pas le mandataire judiciaire qui est demandeur à l'admission ou au rejet des créanciers, le juge commissaire est destinataire de propositions à partir desquelles il prend des décisions. D'ailleurs l'article R624-4 alinéa 2 qui organise la procédure de décision du juge commissaire en cas de proposition de rejet de la créance n'évoque pas une requête du mandataire judiciaire. 

Procéduralement il ne semble pas que le mandataire judiciaire soit demandeur : le mandataire judiciaire propose un rejet et le créancier pour sa part est en attente de l'admission de sa créance. L'un et l'autre attendent d'être convoqués par le juge commissaire (et c'est sans doute un peu hâtivement que l'arrêt Cass com 20 Avril 2017 n° 15-18598 indique que le mandataire judiciaire que le juge commissaire est "saisi" par le mandataire judiciaire de la contestation de la créance). On peut en outre ajouter que le mandataire judiciaire n'est que le relai des contestations du débiteur, et n'en est pas lui même l'auteur.

Le juge est le juge de la réponse du créancier et peut donc apprécier si elle est ou pas de nature à avoir interrompu le délai de 30 jours, et il est vrai que l'article L622-27 est assez mal rédigé: le créancier est invité à faire valoir ses explications sur la contestation ... mais le défaut de réponse (et donc pas le défaut d'explication) dans le délai de 30 jours lui interdira de contester la décision du juge commissaire: quid si le créancier adresse dans les 30 jours un courrier qui ne permet même pas de savoir s'il maintien sa demande ?

Il peut en effet y avoir débat sur la nature de la réponse du créancier: certains répondent dans le délai de 30 jours qu'ils examinent la demande puis concrètement ne donnent jamais leur position, d'autres répondent de manière incompréhensible ou imprécise. La Cour de Cassation a jugé que le créancier qui se contentait de répondre dans le délai qu'il s'expliquerait devant le juge commissaire, a valablement répondu dans le délai (Cass com 11 décembre 2001 n°98.21880). Il en est de même du créancier qui indique qu'il maintien sa demande mais ne répond pas véritablement à la contestation (Cass com 15 mars 2005 n°03-19733) ou en joignant des pièces sans explication (Cass com 21 mars 2006 n°04-20800) et même si elle n'adresse pas tous les justificatifs demandés par le mandataire judiciaire (Cass com 15 octobre 2002 n°99-11874 Cass com 19 Mai 2004 n°02-15672)

Cependant si le créancier se contente de répondre qu'il va examiner la contestation et répondra ultérieurement, on s'écarte manifestement de l'esprit du texte qui est que dans les 30 jours on connaisse sa position: il semble alors soutenable de considérer qu'il n'a pas répondu.

le créancier ne répond pas au mandataire judiciaire dans le délai de 30 jours:

Il ne lui sera plus possible d'argumenter sur le bien fondé de sa créance et si par la suite le juge commissaire confirme la proposition de rejet de la créance le créancier ne pourra exercer de recours (ce qui n'est pas contraire à l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme Cass com 4 septembre 2018 n°17-28749

Une contestation particulière: la forme de la déclaration de créance

Aux termes de l'article L622-27 du code de commerce la contestation de la forme de la déclaration de créance (par exemple identité et procuration du signataire) n'est pas soumise au délai de réponse de 30 jours, puisque par ailleurs ces irrégularités sont régularisables (voir déclaration de créance)

La liste des créances avec les propositions d'admission du mandataire judiciaire, déposée à l'issue de la vérification des créances avec le débiteur

Plus précisément, l'article R624-2 du code de commerce organise le dépot au greffe, par le mandataire judiciaire, de la liste des créances avec ses propositions d'admissions, issues de la vérification des créances: "La liste des créances contenant les indications prévues à l'article L. 622-25 et à l'article R. 622-23 ainsi que les propositions du mandataire judiciaire et les observations du débiteur, avec indication de leur date, est déposée au greffe pour être sans délai remise au juge-commissaire. Elle est communiquée à l'administrateur, s'il en a été désigné, et, le cas échéant, au commissaire à l'exécution du plan."

Les créanciers dont la créance n'a pas été portée définitivement sur la liste des créances, dans le délai prévu par l'article L. 624-1, peuvent demander à être relevés de la forclusion prévue par le quatrième alinéa de l'article L. 622-24 selon les modalités prévues par l'article L. 622-26.

Après le dépôt au greffe de cette liste, celle-ci est complétée par le greffier par les créances bénéficiant d'un relevé de forclusion intervenu après le dépôt de l'état des créances.

Le dernier alinéa laisse penser que les créances déclarées au titre des instances en cours n'ont pas à être mentionnées sur la liste établie par le mandataire judiciaire, et il est vrai que ces créances échappent à la vérification et au pouvoir du juge commissaire. Pour autant dans la pratique, ne serait-ce que pour avoir une vision exacte du passif déclaré, les mandataires judiciaires font figurer ces créances, qui ne sont évidemment pas admises, et font simplement l'objet par le juge d'une mention du constat de l'instance en cours.

C'est cet ensemble de créances mentionnées sur la liste qui fait l'objet du processus décisionnel du juge commissaire, organisé par les  l'article R624-3 et suivants

Le traitement pas le juge commissaire de la liste des créances : les 4 catégories de créance, d'ailleurs énumérées par l'article L624-2 du code de commerce, qui constitueront le passif arrêté par le juge commissaire et les juridictions compétentes

Certaines décisions relèvent du juge commissaire (et dans ce cas il s'agit de décision de justice portant la signature du greffier, mais le moyen de nullité n'affectant pas la saisine du juge commissaire l'effet dévolutif joue et permet à la Cour de statuer Cass com 1er décembre 2009 n°06-17266) et d'autres des juridictions compétentes

Le juge commissaire peut toujours surseoir à statuer

Aucun texte ne l'écartant, la juge commissaire peut toujours surseoir sur sa décision relative à une créance, dans l'attente d'un évènement qui lui permettra d'être suffisamment informé. C'est souvent le cas pour une créance "conditionnelle" suspendue à la survenue d'un fait incertain, si la créance déclarée fait l'objet d'une demande de relevé de forclusion non encore définitivement jugé, si la créance est dépendante de l'issue d'une action en nullité de la période suspecte ...

Le juge commissaire a compétence exclusive

En tout état la compétence du juge commissaire est exclusive et il n 'est pas ici question que le tribunal puisse statuer à sa place au visa de l'article R621-21 s'il n'a pas statué dans un délai raisonnable Cass com 19 mars 2002 n°00-11218

1 Les créances faisant l'objet d'une instance en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure

Voir le mot Instances en cours.

Le juge commissaire constate l'existence d'une instance (article L624-2 du code de commerce) par une décision portée sur l'état des créances (artricle R624-8 du code de commerce) qui est déposé au greffe et publié au BODACC. Lorsque la décision sur l'instance en cours est rendue, elle est adressée au greffe (article R624-11) et vient compléter l'état des créances (article R624-9)

2 L'admission des créances non contestées

Les déclarations de créances sans discordance avec la comptabilité de l’entreprise feront partie du « passif » et sont admises pour le montant déclaré. Il en est de même pour les créances pour lesquelles le débiteur n'émet pas de véritables contestations. L'attitude du débiteur est ici fondamentale car s'il m'émet pas de contestation, il ne pourra relever appel de la décision du juge commissaire (Cass com 8 janvier 2013 n°11-22796). L'admission est une décision du juge commissaire, matérialisée par une somme portée sur l'état des créances déposé au greffe (R624-3) et les créanciers concernés en sont avisés par courrier simple. A priori dans ce cas les parties n'ont pas de recours à élever, puisqu'elles n'avaient pas élevé de contestation (et le créancier est admis pour le montant demandé), et seuls les tiers pourraient former la réclamation prévue à l'article R624-8 du code de commerce dans le délai d'un mois de l'insertion du BODACC de l'état des créances.

3 Le traitement des créances contestées: une compétence du juge commissaire restreinte aux contestations évidentes

En remettant ses propositions au juge commissaire, le mandataire judiciaire doit en tout état annexer les observations et contestations du débiteur à l'état des créances qu'il soumet au juge commissaire, lequel ne peut statuer sur l'admission d'une créance que le débiteur avait contestée qu'au contradictoire de celui-ci (Cass com 2 novembre 2016 n°14-29292)

Les créances contestées pour lesquelles le créancier a répondu dans les 30 jours et a maintenu sa créance

Concrètement, pour chaque créance contestée, c'est à dire pour laquelle le créancier a répondu dans le délai de 30 jours au courrier de contestation de créance du mandataire judiciaire en indiquant qu'il maintenait sa créance, le greffe convoquera les parties à une audience et le juge commissaire statuera sur l'admission de la créance à la suite de cette audience à laquelle seront donc convoqués le débiteur, le créancier et le mandataire judiciaire (ainsi que l'administrateur judiciaire s'il y en a un en fonction) au visa de l'article R624-4 du code de commerce. L'absence du créancier à l'audience (bien que convoqué) n'est pas de nature à permettre au juge commissaire de retenir la caducité de l'instance (mais en réalité le juge avait prononcé la caducité de la déclaration de créance) Cass com 20 avril 2017 n°15-18598, et ce n'est pas non plus pour cette seule raison que le juge commissaire doit faire droit à la contestation.

Le juge commissaire tranchera donc, et peut admettre intégralement la déclaration de créance, ou au contraire faire droit à la contestation du créancier ou encore arrêter une décision pour un montant autre qu'il aura décidé au vu des éléments qui lui seront exposés. Sa décision est notifiée aux parties (article R624-4) ce qui leur ouvre le délai de recours prévu aux articles L624-3 et R624-7 et est un des éléments de l'état des créances publié au BODACC (article R624-8) , cette publication faisant courir le délai de réclamation des tiers prévu à l'article R624-8. La notification aux parties est effectuée par courrier recommandé dans les formes applicables à toute ordonnance du juge commissaire (et donc le cas échéant par voie de signification en cas d'échec de la notification) et l'article R624-4 précise le contenu et les modalités de cette notification

"Les décisions statuant sur la compétence, sur l'existence d'une contestation sérieuse ou sur la contestation d'une créance sont notifiées au débiteur et au créancier ou à son mandataire par le greffier, dans les huit jours.

Ces notifications précisent le montant pour lequel la créance est admise ainsi que les sûretés et privilèges dont elle est assortie et reproduisent les dispositions des articles L. 622-27 et L. 624-3.

Le mandataire judiciaire et l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné, sont avisés contre récépissé des décisions rendues." (le non respect du délai de 8 jours est dépourvu de sanction)

Conformément aux règles de procédure civile la notification doit mentionner la forme et le délai de recours, à défaut de quoi le délai n'est pas ouvert.

Il convient par ailleurs de préciser que la contestation des créances fiscales est effectuée dans les formes du livre des procédures fiscales et le juge commissaire ne peut donc que se déclarer incompétent ... sauf si la contestation porte sur la forme et le signataire de la déclaration de créance Cass com 13 septembre 2017 n°16-13691

La créance rejetée par le juge commissaire est éteinte (Cass com 4 Mai 2017 n°15-24854) et non pas seulement inopposable à la procédure comme le serait une créance frappée de forclusion. Cette situation s'applique quel que soit le motif de rejet de la créance, y compris s'il repose sur une question de forme comme par exemple le défaut de pouvoir du signataire de la déclaration de créance, certains considérant que la Cour de Cassation aurait du procéder à une distinction. Il est vrai que le rejet de la créance non fondée tranche sur l'existence même de la créance alors que le rejet fondé sur une question de forme ne préjuge pas de l'existence de la créance, et que par ailleurs la Cour de cassation a toujours considéré qu'une contestation sur la forme de la déclaration de créance n'est pas régie par les textes régissant la contestation au fond (par exemple Cass com 7 jullet 1998 n°95-18984, Cass com 116 octobre 2001 n°98-19316, cette solution étant maintenant expressément mentionnée à l'article L622-27 du code de commerce

La partie insatisfaite de la décision a une possibilité de recours contre la décision du juge commissaire (voir le mot "voies de recours"). Il s'agit en principe de l'appel, sauf si le juge commissaire a statué en dernier ressort ( créance inférieure à 4.000 € - seuil 2015 -) cas dans lequel c'est un pourvoi en cassation qui est possible ( article L624-4 du code de commerce).

Les créances contestées pour lesquelles le créancier n'a pas répondu pas au mandataire judiciaire dans le délai de 30 jours:

Le juge commissaire saisi de la contestation de la créance statuera sans qu'il soit nécessaire de convoquer le créancier à une audience (R624-4) et "Le défaut de réponse dans le délai de trente jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire, à moins que la discussion ne porte sur la régularité de la déclaration de créances" (article L622-27).

Ainsi, à la lettre du texte la sanction de l'impossibilité de contestation ne s'applique pas si c'est la régularité de la déclaration de créance qui est contestée, et la Cour de Cassation considère que cette sanction s'applique également si le courrier de contestation de créance porte à la fois sur la régularité et le montant de la créance Cass com 28 juin 2017 n°16-12382

Cependant si le créancier est convoqué malgré tout devant le juge commissaire, il sera évidemment entendu. Il en est de même si après un premier courrier de contestation auquel le créancier a répondu dans le délais, le mandataire émet une seconde contestation à laquelle le créancier ne répond pas: dès lors qu'il a répondu à la première il doit être entendu par le juge commissaire Cass com 18 mai 2017 n°15-27534 Cass com 28 juin 2017 n°16--16214

Le créancier qui n'a pas répondu n'a pas de recours contre la décision du juge commissaire si elle confirme la proposition du mandataire judiciaire (le juge est évidemment libre d'admettre la créance), et ce semble-t-il même s'il a été convoqué devant le juge commissaire nonobstant son défaut de réponse. Le seul cas dans lequel le créancier pourra exercer des recours, même s'il n'a pas répondu dans le délai de 30 jours est celui - en pratique rarissime - dans lequel le créancier est convoqué devant le juge commissaire avant même que le délai de 30 jours soit expiré: dans ce cas la Cour de Cassation considère qu'il est dispensé de réponse au mandataie judiciaire, puisque l'étape préalable à la saisine du juge commissaire est de toute façon éludée (Cass com 7 décembre 2004 n°03-16321)

Ainsi l’ensemble des créances, exactes dès le début ou conséquences d’échanges de courriers avec le mandataire, ou encore conséquences de décisions du juge commissaire, constitueront « l’état des créances», c’est-à-dire le montant total du passif antérieur au jugement

Deux notions très proches dans le domaine et très différentes dans les conséquences : incompétence du juge commissaire (et contestations sérieuses) et dépassement du pouvoir juridictionnel

Les textes prévoient l'incompétence du juge commissaire et y ont greffé (manifestement) les cas dans lesquels la contestation de la créance est jugée sérieuse. La jurisprudence a créé une notion de dépassement du pouvoir juridictionnel du juge commissaire.

Le domaine de ces notions est a priori similaire, ce qui laisse perplexe sur l'opportunité de la dernière notion prétorienne. Mais le régime est très différent, puisque dans le premier cas le juge commissaire est incompétent et la contestation devra être jugée par la juridiction compétente saisie par les parties, et le juge commissaire ne pourra plus statuer, alors que dans le second il sursoit à statuer dans l'attente de la décision rendue par la juridiction compétente

 4 La limitation de la compétence du juge commissaire pour statuer sur une contestation: le juge commissaire n'est pas compétent pour statuer sur le fond de la créance ni sur les contestations sérieuses: renvoi des parties à saisir le juge compétent

Traditionnellement le juge commissaire n'a jamais été le juge du fond de la créance.

Il a donc toujours été limité par la teneur de la contestation et l'examen au fond que nécessite son examen.

Le décret de 2014 a cependant étendu la compétence du juge commissaire aux cas où, en l’absence de contestation sérieuse, la matière relève du tribunal de la procédure.

La délimitation de la compétence du juge commissaire en fonction de l'étendue de la contestation est complexe.

Le domaine de l'incompétence du juge commissaire pour les procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014

Concernant le domaine de l’incompétence du juge commissaire, l'ordonnance du 12 mars 2014 est venue apporter quelques précisions sur la question, en modifiant l'article L624-2 par un alinéa 2 qui étend (mais par certains aspects restreint) la compétence du juge commissaire

Le texte dispose donc désormais : « Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence.

En l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission. »

Ce texte, applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014 a très certainement été conçu pour restreindre les cas d’incompétence du juge commissaire, qui pourra trancher certains des moyens soulevés par les parties qui relèvent de la compétente de la juridiction dont dépend la procédure collective.

L'article R624-4 du code de commerce a été modifié en 2014 par l’ordonnance de 2014 applicable aux procédures ouvertes postérieurement au 1er juillet 2014 pour prendre en considération le texte de l'article L624-2, lui aussi modifié: ces nouvelles dispositions prévoient que le juge commissaire n'est pas compétent pour statuer sur les contestations "sérieuses". La notion n'est pas définie, mais le fait est que le juge commissaire est alors invité à se déclarer incompétent ou a sursoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction compétente

L’article R624-5 du code de commerce, qui règle les modalités pratiques de la décision d’incompétence du juge commissaire a été adapté en conséquence : « Lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins de contredit dans les cas où cette voie de recours est ouverte".

Le juge commissaire peut donc, comme antérieurement, se déclarer incompétent, et le régime de sa décision reste le même (voir l'incompétence), et il peut également rendre une nouvelle décision, introduite par les articles L624-2 et R624-5 : le constat d’une contestation sérieuse.

Tentative de délimitation de la compétence par l'observation des décisions rendues

L'incompétence du juge commissaire est avant tout manifeste lorsque le litige est expressément de la compétence d'une juridiction.

L'incompétence du juge commissaire a longtemps été retenue dans des circonstances dans lesquelles il ne s’agissait pas, pour le juge commissaire, de constater « simplement » l’existence ou l’inexistence de la créance, mais, pour parvenir à ce constat de prendre position sur le fondement de la créance et le bien fondé des objections soulevées sur ce fondement.

Ainsi par exemple, le juge commissaire a été jugé incompétent pour statuer sur :

- sur la responsabilité du créancier à l'égard du débiteur (Cass. com 12 avril 2005, n° 03-17207 qui évoque à la fois la « compétence » du juge commissaire et le fait que la contestation « n’entre pas dans ses attributions »

- sur une demande reconventionnelle en dommages-intérêts (Cass. com 6 févr. 2001, n° 98-19267 qui évoque à la fois la compétence du juge commissaire et ses attributions,

- la responsabilité d’une banque (Cass. com., 24 mars 2009, n° 07-18927 qui évoque à la fois la compétence et approuve le juge commissaire d’avoir refusé de sursoir à statuer sur une demande sans lien avec la créance)

- la nullité du contrat fondement de la créance contestée (Cass com 2 mai 2001, n° 97-20953 qui évoque la compétence, Cass com 27 septembre 2016 n°14-18998).

- des faits relevant de la compétence exclusive d'une juridiction arbitrale au visa d’une clause compromissoire (cf article 1448 du CPC Cass com 2 juin 2004, n° 02-18700, ou administrative Cass com 1er mars 2005 n°02-16769 relativement à l’apurement des comptes résultant d’une concession

- la contestation d'honoraires d’un commissaire aux comptes qui relève de la chambre régionale de discipline de la Compagnie régionale des commissaires aux comptes

- des malfaçons et pénalités de retard dans le cadre de d’un contrat de construction, l’abandon de chantier …

Mais certains arrêts admettent la compétence du juge commissaire pour statuer sur une créance au prétendu motif que le débiteur aurait commis des actes de concurrence déloyale, la compétence du juge commissaire ne s’étendant évidemment pas à la compétence de condamner pour concurrence déloyale (CA Caen, 1re ch., sect. civ. et com., 20 mai 2009, n° 08/02443 : Act. proc. coll. 2009-11, comm. 175).

L'introduction d'une nouvelle décision parmi les décisions du juge commissaire : le constat du caractère sérieux ou pas d’une contestation qui conduit à une décision d'incompétence ou de dépassement de pouvoirs juridictionnels

En suite de la modification de l’article L624-2, l’article R624-5 du code de commerce introduit en effet une nouvelle possibilité pour le juge commissaire : dès lors qu’en l'absence de contestation sérieuse, il a compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission, il va devoir, en cas de contestation, prendre position sur son caractère sérieux ou pas.

En pareille circonstance, on peut distinguer deux cas :

- la contestation n’est pas jugée sérieuse, et relève de la compétence matérielle du tribunal de la procédure,

- la contestation est jugée sérieuse

Evidemment le juge commissaire doit donc avant tout se poser la question du caractère sérieux ou pas de la contestation et de son influence ou pas sur l'existence ou le montant de la créance:  Cass com 15 novembre 2017 n° 16-18144 et Cass com 27 septembre 2017 n° 16-16414 Cass com 21 novembre 2018 n°17-18978

Contestation jugée non sérieuse et relevant de la compétence matérielle du tribunal qui a désigné le juge commissaire

Après débat contradictoire, le juge commissaire pourra statuer sur l’admission de la créance, par une décision en deux « branches », qui se prononcera sur le caractère non sérieux de la contestation et le bien-fondé de la créance.

A priori si la contestation n'est pas sérieuse, le juge commissaire admettra la créance. La Cour de Cassation tend à considérer que c'est une obligation si la contestation ne relève pas, par ailleurs, de la compétence du tribunal dont dépend la procédure collective Cass com 21 novembre 2018 n°17-18978, et il est vrai que si la contestation n'est pas sérieuse on voit mal ce que le juge commissaire peut faire d'autre.

Contestation jugée sérieuse

A priori le juge commissaire ne peut d’office soulever l’existence d’une contestation sérieuse, et on peut en conclure que si aucune partie ne le soulève il pourra statuer sur la créance (mais il existe un doute, car il a été admis que cette fin de non recevoir soit soulevée d'office en cause d'appel Cass com 27 septembre 2017 n° 16-16414)

C’est la procédure décrite à propos de l’incompétence qui est applicable, au visa de l’article R624-5 qui réunit les deux types de décision: dans une ordonnance par laquelle il constate et motive sa décision sur le caractère sérieux de la contestation, le juge-commissaire invite les parties à saisir la juridiction compétente (que le texte ne précise pas qu’il doit désigner), et désigne celle des parties qui doit saisir le tribunal compétent.

La déclaration d'incompétence du juge commissaire, le délai de forclusion pour saisir le juge compétent

Les textes organisent une décision d'incompétence du juge commissaire.

Concrètement la décision est portée sur l'état des créances, et c'est la décision qui sera ultérieurement rendue par la juridiction compétente qui complètera l'état des créances (articles R624-11 et R624-9) et qui pour sa part fait l'objet des recours de droit commun

La décision d'incompétence du juge commissaire dans le cadre de la vérification des créances

La procédure de vérification des créances a longtemps été organisée autour de l’idée que le juge commissaire est, dans ce cadre, le « juge de l’évidence » : comme déjà indiqué, il peut admettre une créance, la rejeter, constater qu’un litige est en cours et à défaut doit se déclarer incompétent.

Ce principe posé, qui parait logique n’est pas aussi simple à mettre en application en pratique : dans quel cas le juge commissaire peut-il admettre ou rejeter une créance, et ce faisant trancher les objections soulevées par les parties, et dans quel cas au contraire doit-il raisonnablement se résoudre à se déclarer incompétent ?

L'examen d'une créance peut en effet amener les parties à soulever des arguments que le juge commissaire ne peut trancher.

Le cas le plus évident est celui où un texte spécifique organise la contestation de la créance : par exemple la contestation des honoraires du commissaires aux comptes relève de la chambre de discipline (Cour d'appel d'AIX 28 avril 2016 13/04859), la contestation des honoraires d'un avocat relève du bâtonnier ....

Plus généralement, par exemple le débiteur invoque des malfaçons dans un bâtiment, ou la nullité d'un contrat, le défaut d'exécution d'une obligation par son contractant : le juge commissaire n'a vocation qu'à prendre position sur la réalité de la créance.

A priori la solution apportée par les textes en pareille circonstance est la possibilité pour le juge commissaire de se déclarer incompétent, à charge pour les parties de saisir la juridiction compétente. Ce dispositif est régi par les articles L624-2 et R624-4 du code de commerce.

Le régime de l’incompétence du juge commissaire

La décision

Dans le cadre d’une contestation de créance, le juge commissaire peut donc se déclarer incompétent pour statuer sur la créance. Cette décision peut être prise d'office (c'est à dire sur initiative du juge lui-même) ou sur proposition du mandataire judiciaire (L624-2, le terme « proposition » étant assez loin de celui d’exception d’incompétence) et en tout état après un débat contradictoire R624-4.

Le texte ne précise pas que le juge commissaire doit désigner la juridiction compétente : a priori il convient ici de faire appel aux règles de procédure civile pour admettre qu’il doit y veiller (article 96 du CPC) même si certains auteurs considèrent que faute de précision dans le texte, il appartiendrait aux parties de déterminer ladite juridiction. En tout état, à la différence du régime habituel de la décision d'incompétence  il n'y a pas de renvoi à cette juridiction, puisqu'il appartient à la partie désignée de la saisir.

Le recours

Le recours contre la décision d’incompétence était, classiquement, le contredit, spécifiquement applicable en la matière au visa de l’article R624-5 du code de commerce, jusqu'à la suppression du contredit par le décret du 6 mai 2017: c'est maintenant l'appel dans le délai applicable aux recours contre les ordonnances du juge commissaire (10 jours de la notification).

L'effet de la décision d'incompétence: le dessaisissement du juge commissaire

Le premier effet de la décision d'incompétence du juge commissaire, comme en droit commun,  est le dessaisissement du juge commissaire: le juge commissaire est " ainsi définitivement dessaisi de la demande de fixation au passif" Cass com 4 mai 2017 n°15-25919

C'est (évidemment) le cas du juge commissaire qui se déclare incompétent et invite les parties à saisir le juge compétente ... puis est à nouveau saisi par le créancier (en l'espèce le Trésor Public) qui n'a précisément pas saisi la juridiction compétente : il est dessaisi et son incompétence, définitivement jugée, s'impose à lui et la nouvelle demande qui lui est présentée est irrecevable "Mais attendu que lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent pour statuer sur la contestation d’une créance déclarée au passif d’un débiteur en procédure collective, il est dessaisi relativement à cette contestation, y compris lorsque les parties, invitées à saisir le juge compétent, ne l’ont pas fait dans le délai imparti par l’article R. 624-5 du Code de commerce ; qu’ayant constaté que le juge-commissaire, par son ordonnance du 19 juin 2014 n’ayant fait l’objet d’aucun recours, s’était déclaré incompétent s’agissant des impôts déclarés de 1997 à 2006, l’arrêt retient exactement que la demande d’admission de ces créances d’impôts dont il était à nouveau saisi par le comptable en raison de l’absence de saisine du juge compétent, était irrecevable, faute pour le juge-commissaire de pouvoir se prononcer lui-même sur la prescription de ces créances," Cass com 28 février 2018 n°16.19718

Les suites de la décision d'incompétence : la saisine de la juridiction compétente dans le délai d’un mois, 

Voir saisine de la juridiction compétente en cas de décision d'incompétence et de constat de dépassement de la compétence juridictionnelle du juge commissaire

Le sort de la décision rendue par la juridiction compétente si elle est saisie dans le délai : intégration à l’état des créances

C'est la décision rendue suite à cette saisine qui est directement intégrée à l'état des créances (R624-9 1°) sans nouvelle décision du juge commissaire, qui s'étant déclaré incompétent ne peut plus en connaître. Le texte ne précise pas qui est à l’initiative de cette « intégration » ni procéduralement comment elle est obtenue : on peut penser que la décision est communiquée au greffe par la partie la plus diligente, et qu’en tout état le mandataire judiciaire sera avisé d’y veiller pour qu’une créance ne soit pas omise de l’état des créances au moment où il procèdera aux opérations de répartition.

Le régime de la décision de constat d’une contestation sérieuse est-il différent de celui de l'incompétence stricto sensu du juge commissaire à statuer sur le fond de la créance ? A priori non

Alors que le régime de la décision d’incompétence du juge commissaire est relativement précis (encore qu’on ignore comment la décision rendue par la décision compétence est incluse dans l’état des créances), celui de la décision du juge commissaire introduite par la réforme de 2014 est assez mystérieux :

- L’article L624-2 introduit la possibilité d’une telle décision

- Le délai d’un mois de l’article R624-5 est applicable à peine de forclusion, puisque ce texte régit à la fois l’incompétence et le constat d’une contestation sérieuse (voir l'incompétence pour le régime)

mais l’article R624-9 qui dispose que l’état des créances comprend « 1° Lorsque la matière est de la compétence d'une autre juridiction, les décisions rendues par la juridiction compétente » ne dit rien des décisions rendues en suite du constat d’une contestation sérieuse.

On comprend donc que lorsque le juge commissaire estime qu’il y a une contestation sérieuse, les parties doivent, dans le délai d’un mois, saisir la juridiction qui doit connaître du litige … mais on ignore ce qui se passe ensuite, une fois la décision rendue.

L’alternative est la suivante :

- soit le régime de la décision rendue en suite de la décision d’incompétence sera étendu, et la décision rendue rejoint l’état des créances, par un processus à déterminer qui est a priori le même que celui applicable pour l'incompétence (mention sur l'état des créances)

- soit c’est un autre schéma procédural qui doit être retenu.

A priori la solution n’est pas tranchée, et il faut donc être d'autant plus prudent que les deux branches de l'alternative ont des arguments:

- il n'y a pas de raison a priori de distinguer le régime de l'incompétence du juge commissaire et celui du constat d'une contestation sérieuse puisque précisément l'alinéa 2 de l'article L624-2 prend soin d'indiquer "En l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission. ». A contrario si le juge constate une contestation sérieuse, il est incompétent.

- mais le second schéma procédural possible pourrait se trouver dans la transposition à la décision de constat d’une contestation sérieuse du régime prétorien de l’absence de pouvoir juridictionnel du juge commissaire que nous verrons ci après. C'est ce que soutiennent certains auteurs.

Pour résumer: 

-  la jurisprudence a en effet créé de toutes pièces une possibilité pour le juge commissaire de décider que la matière dépasse son pouvoir juridictionnel, et cette décision, non prévue par les textes, aurait pour conséquence que le juge commissaire sursoit à statuer dans l’attente de la décision à rendre par la juridiction qui en a le pouvoir (ce qui est très différent des suites de l'incompétence où le juge commissaire est dessaisi, et où la décision rendue par le juge compétent est intégrée à l'état des créances)

- certains auteurs pensent que cette notion prétorienne d'absence de pouvoir juridictionnel, antérieure à l’ordonnance de 2014, recouvre exactement celle, crée en 2014, de constat d’une contestation sérieuse - et si cela ne semble pas être la même chose, le fait est que si le litige dépasse le pouvoir juridictionnel du juge commissaire, il y a nécessairement contestation sérieuse -.

La création prétorienne d'absence de pouvoir juridictionnel du juge commissaire: une décision du juge commissaire non prévue par les textes, avec un régime spécifique et différent de celui de l'incompétence, puisque le juge commissaire sursoit à statuer

Au côté de la possibilité pour le juge commissaire de se déclarer incompétent, prévue par les textes, la jurisprudence a créé de manière totalement artificielle une notion de dépassement pouvoir du juge commissaire, qu'il est fort difficile de distinguer de l'incompétence pour ce qui concerne son domaine, alors que son régime est fort différent.

Cette construction prétorienne de dépassement du pouvoir juridictionnel a été crée contra legem puisque non seulement les textes n'en disent rien, mais même au contraire ils énumèrent limitativement les décisions que le juge commissaire peut prendre dans le cadre de la vérification des créances.

Procéduralement il s'agit d'une fin de non recevoir Cass com 27 septembre 2017 n°16-16414

Cette notion a progressivement pris de l'essort, parfois dans des circonstances où par ailleurs la Cour de Cassation avait retenu l'incompétence: c'est dire que la différence entre les deux notions est subtile concrètement, ou peut-être plus simplement qu'elles peuvent se concurrencer et être parfois applicables toutes deux. Parfois également le sentiment peut se dégager que le juge a prononcé l'incompétence mais a voulu dire que le litige dépassait son pouvoir, certaines décisions, et même certains textes, faisant incontestablement la confusion entre les deux notions.

Les conséquences sont pourtant essentielles puisque les suites de ces deux types de décision sont substantiellement différentes comme nous le verrons ci après.

Ainsi il est parfois bien complexe d’affirmer que le juge commissaire est incompétent, ou que la matière dépasse ses pouvoirs juridictionnels, ou qu'elle relève peut-être des deux notions.

La notion d’absence de pouvoir juridictionnel du juge commissaire

Cette notion prétorienne de dépassement des pouvoirs juridictionnels du juge commissaire serait donc distincte et différente de son incompétence stricto sensu .. mais parfois avec des circonstances communes.

Le juge commissaire ne constaterait pas qu'il est incompétent, mais qu'il n'a pas le pouvoir juridictionnel de statuer

Si le juge statue sur demande d'une partie, la matière ne serait alors pas régie par les règles de l'exception d'incompétence mais par celle de la fin de non-recevoir tirée de l'absence de pouvoir, qui peut être relevée d'office Cass com 27 septembre 2017 n°16-16414 Cass com 1er décembre 2009 n°07-21695

Le domaine respectif de l'incompétence et de l'absence de pouvoir juridictionnel ne sont pas délimités: comme déjà indiqué la différence de circonstance est parfois assez peu compréhensible tant l'incompétence au sens juridique du terme est très proche de l’absence de pouvoir juridictionnel, à tel point que parfois l'un et l'autre peuvent être invoqués ou même que le juge se déclare incompétent en ayant voulu juger que le litige dépassait son pouvoir juridictionnel (ce qui se révèle par exemple s'il est saisi à nouveau pour statuer sur la créance)

Le domaine de l'absence de pouvoir juridictionnel au regard des décisions rendues

A la vérité la différence de domaine entre d'une part l'incompétence stricto sensu du juge commissaire et le constat d'un caractère sérieux de la contestation, et d'autre part l'absence de pouvoir juridictionnel est assez difficile à cerner, ce qui renforce la perplexité sur les raisons qui ont conduit à l'émergence de la seconde notion.

Le raisonnement amenant au dépassement de compétence serait la conséquence du fait que le juge commissaire n’est que le juge d’une évidence de l’existence ou de l’inexistence de la créance (Cass Com 16 sept. 2008, n° 07-15982) et n’a pas le pouvoir juridictionnel de trancher sur autre chose que la créance.

Si on se réfère aux décisions existantes qui font application de la notion d'absence de pouvoir juridictionnel du juge commissaire, une telle notion semble devoir être appliquée par exemple dans des cas où l'appréciation de la créance dépend de celle de la validité d'une convention: le juge commissaire n'a pas de pouvoir juridictionnel pour statuer sur la validité d'un contrat, et ne peut donc, en conséquence, statuer sur la créance qui en découlerait s'il advenait que le contrat soit jugé valide.

Dans un tel cursus, la décision, par laquelle le juge commissaire constate que le litige dépasse ses pouvoirs juridictionnels, doit normalement amener les parties à saisir le juge compétent pour apprécier la validité du contrat, de la même manière qu'une décision d'incompétence

Mais, dans le cas de l’absence de pouvoir juridictionnel du juge commissaire, selon la Cour de Cassation, ce juge commissaire sursoit à statuer sur l'admission de la créance, tant que la décision du juge dont la question relève des pouvoirs n'est pas connue. Ainsi le juge commissaire n'est pas dessaisi, à la différence de la décision d'incompétence: le juge commissaire pourrait donc à tout moment révoquer le sursis et statuer sur la créance.

Par exemple s'agissant de la validité d'un contrat si le contrat est invalidé par le juge "du contrat" le juge commissaire pourra en tirer que la créance est à écarter par voie de conséquence, et si le contrat est jugé valable, il pourra admettre la créance si elle est fondée. Il peut en être de même sur l'appréciation de l'exécution des obligations contractuelles (Cass com 27 mai 2008 n°06-20357

Cette notion, assez critiquée en doctrine avant l'ordonnance de 2014, car elle ne correspond pas aux 4 cas prévus par l'article L624-2 du code de commerce et se distingue un peu artificiellement de l'incompétence, se dégage notamment dans les décisions suivantes de la Cour de Cassation qui en réalité ne sont pas très instructives pour en tirer de véritables conséquences distinctives par rapport à l'incompétence:

- l'arrêt Cass com 24 mars 2009 n°07-21567 qui distingue bien entre l'incompétence du juge commissaire et la fin de non-recevoir tirée de son absence de pouvoirs juridictionnels (à propos de dommages-intérêts)

- les arrêts de la Cour de Cassation et notamment :

* Cass Com 9 avril 2013 n°12-15414,

* Cass com 7 février 2006 n°04-19087 sur la validité d’un engagement de caution

* Cass com 28 janvier 2014 n°12-35048 sur la validité d’une offre de prêt et la déchéance au droit des intérêts d’une banque,

* Cass com 21 fevrier 2006 n°04-20203 pour des pénalités de retard sur un marché public

* Cass com 20 octobre 2009 n°08-18929 pour la contestation d’opérations portées sur un compte bancaire

* Cass Com 20 juin 2011 n°10-18432 (exécution d'une convention par une banque),

* Cass Com 8 novembre 2011 n°10-24577 (sur la validité d'une signification)

* Cass Com 1er avril 2008 n°04-20346

* Cass com 9 juill 2013, n° 12-20506 sur la responsabilité de la banque pour mauvaise affectation de fonds prêtés, Cass com 28 janv 2014, n° 12-35048 sur une éventuelle obligation de restitution, Cass. Com 27 janv. 2015, n° 13-20463 sur l’appréciation de la conduite d’une banque

* Cass com 27 janv 2015 n° 13-20463 sur des malfaçons dans une construction

* Cass com 17 déc 2013 n° 12-26246 sur la nullité du contrat d'approvisionnement

* Cass Com 19 nov 2013 n°12-26400 qui distingue la liquidation d’une astreinte, qui relève du pouvoir juridictionnel du juge commissaire, de l’appréciation de dommages-intérêts qui dépasserait ces pouvoirs

* L'exécution prétendument défectueuse des obligations contractuelles (Cass Com 24 mars 2009, n° 07-21567 qui « ne relève pas du pouvoir juridictionnel » du juge commissaire et devait donner lieu à sursis à statuer, Cass com 1er décembre 2009 n°07-21695, Cass com 18 septembre 2012 n°11-18353 et Cass com 18 septembre 2012 n°11-18315 dans le même sens) … alors même que très exactement dans le même cas, un arrêt de 2005 (Cass com 21 juin 2005 n°04-10868) casse la décision qui a refusé de faire droit à l’exception d’incompétence !

* Cass com 18 février 2003 n°00-12666 qui indique que le juge commissaire a excédé ses pouvoirs en statuant sur la rupture d'un contrat

Le régime de la décision constatant un dépassement de pouvoir juridictionnel est très différent de celui de l'incompétence: sursis à statuer au lieu d'incompétence, mais même texte et délai pour saisir le juge compétent

Selon la Cour de Cassation, le juge qui constate que la matière dépasse ses pouvoirs juridictionnels doit :

1 surseoir à statuer (Cass com 24 mars 2009 n° 07-21567   Cass com 9 avril 2013 n°12-15414  Cass com 27 septembre 2016 n°14-18998), ce qui à notre avis laisse la possibilité de révocation du sursis, solution impossible avec une "véritable" décision d'incompétence. (la décision de sursis peut faire l'objet d'un recours mais ne pourra ensuite donner lieu à pourvoi en cassation Cass com 24 Janvier 2018 n°16-18274

2 inviter les parties à saisir le juge qui dispose des pouvoirs pour trancher le litige (ou plus exactement, dès lors que le texte semble applicable), enjoindre, au visa de l'article R624-5 du code de commerce, à la partie qu'il désigne, de saisir la juridiction compétente dans le délai d'un mois. En effet après des hésitations (Cass com 9 avr 2013, n° 12-15414) la Cour de Cassation a jugé que le délai de l’article R624-5 s’appliquait (Cass com 13 mai 2014 n°13-13284, Cass com 13 oct 2015 n°14-18581, 582 et 583 et implicitement Cass com 2 novembre 2016 n°15-13273). 

Cette construction jurisprudentielle n'est pas totalement aboutie, et bien des questions subsistent:

- La terminologie entre "incompétence"  et "dépassement de pouvoir juridictionnel" peut être d'emploi incertain: si dans sa décision le juge s'est déclaré "incompétent"  alors qu'en réalité la matière excède sa compétence juridictionnelle (et faute de délimitation entre les deux notions elles sont difficiles à cantonner), ce qui pourrait relever de la motivation de la décision, une partie peut-elle soutenir qu'en réalité le juge a voulu dire que la matière excédait sa compétence juridictionnelle ? Peut-on envisager, faute de certitude, une requête en interprétation ? Si le délai de l'article R624-5 s'applique (ce qui a déjà été jugé) est-ce bien la décision interprétative qui fait courir le délai (dès lors que le texte est applicable, cela semble logique) ? Quid si le juge omet expressément de sursoir à statuer : le délai a-t-il couru ?

- on suppose que quand la juridiction compétente aura statué, le juge commissaire devra à nouveau statuer pour mettre un terme au sursis, et la logique serait que la décision rendue par la juridiction compétente s'impose à lui … mais le texte ne dit rien … surtout que la construction est purement prétorienne.

Ceci dit la juridiction compétente devrait normalement fixer la créance, comme en matière de litige au cours au jours du jugement, et le juge commissaire ne devrait donc qu'avoir à en prendre acte.

En tout état les plaideurs auront là encore une occasion de s'exprimer devant le juge commissaire et c'est lui qui prononcera formellement l'admission de la créance, par prise d'acte de la décision rendue (et c'est une différence avec l'incompétence).

- quid si la juridiction compétente n'est pas saisie ?

Voir les décisions que le juge commissaire peut prendre

Les suites de la décision de constat de dépassement de compétence : la saisine de la juridiction compétente dans le délai d’un mois

Voir saisine de la juridiction compétente en cas de décision d'incompétence et de constat de dépassement de la compétence juridictionnelle du juge commissaire

Les voies de recours contre la décision de sursis à statuer dans le cadre du constat de l'absence de pouvoir juridictionnel du juge commissaire

La Cour de Cassation a fait application de l’article 380-1 du Code de procédure civile : il semble donc que la décision de sursis à statuer rendue en dernier ressort ne puisse être attaquée par la voie du pourvoi en cassation que pour violation de la règle de droit régissant le sursis à statuer (Cass com 23 sept. 2014, n° 12-29404)

La procédure de contestation de la compétence du juge commissaire ou de constat du dépassement de compétence juridictionnelle du juge commissaire : une procédure unique

C'est l'article R624-4 du code de commerce qui régit la question: 

"Lorsque la compétence du juge-commissaire est contestée ou que ce juge soulève d'office son incompétence ou encore en présence d'une contestation sérieuse, le greffier convoque par lettre recommandée avec demande d'avis de réception le débiteur, le créancier, le mandataire judiciaire et l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné. La convocation du créancier reproduit les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 624-1 et du troisième alinéa de l'article R. 624-3.

Ces dispositions sont applicables lorsque le juge-commissaire est appelé à statuer sur une contestation de créance. Toutefois, il n'y a pas lieu à convocation du créancier lorsque celui-ci n'a pas contesté la proposition du mandataire judiciaire dans le délai prévu à l'article L. 622-27.

Les décisions statuant sur la compétence, sur l'existence d'une contestation sérieuse ou sur la contestation d'une créance sont notifiées au débiteur et au créancier ou à son mandataire par le greffier, dans les huit jours.

Ces notifications précisent le montant pour lequel la créance est admise ainsi que les sûretés et privilèges dont elle est assortie et reproduisent les dispositions des articles L. 622-27 et L. 624-3. 

Le mandataire judiciaire et l'administrateur, lorsqu'il en a été désigné, sont avisés contre récépissé des décisions rendues."

La différence de voie de recours est cependant à signaler, puisqu'en cas de constat de dépassement de compétence juridictionnelle, le juge commissaire va surseoir à statuer, l'appel étant suspendu dans ce cas à une autorisation du premier Président 

La saisine de la juridiction compétente, en cas d'incompétence du juge commissaire ou de constat de dépassement de pouvoir juridictionnel du juge commissaire: un régime unique

En matière d'incompétence 

Procédures collectives ouvertes à compter du 1er juillet 2014

En ce qui concerne la décision d'incompétence, les textes disposent qu’à la suite de cette décision d’incompétence du juge commissaire rendue dans le cadre de la vérification des créances, le juge compétent doit être saisi dans le délai d'un mois prévu à l'article R 624-5 du code de commerce (deux mois pour les législations antérieures). 

Le texte précise que le délai d'un mois commence à courir par la notification de la décision (réception du courrier de notification, ce délai ne court qu'à supposer que l'ordonnance ou la notification mentionne expressément le délai d'un mois et ses conséquences Cass com 2 novembre 2016 n°15-13273), et évoque la saisine de la juridiction compétente, et il convient donc à notre avis que l'assignation soit enrôlée. C'est en tout état la prudence: un singulier arrêt Cass com du 11 octobre 2016 n°15-10039 est venu considérer que le délai de forclusion était valablement interrompu par la délivrance de l’assignation dans le délai d’un mois, même enrôlée après expiration de ce délai, ce qui n’est pas conforme à la lettre du texte, ni d’ailleurs à la position de la Cour de Cassation en matière de report de la date de cessation des paiements pour laquelle la juridiction doit être saisie dans l’année. C'est cependant peut être une évolution sur le fondement de l'article 2241 du code civil qui dispose que la demande en justice interrompt la prescription, la demande en justice devant s'entendre comme la délivrance de l'assignation, (voir computation des délais)

L'article R624-5 sanctionne par la forclusion le dépassement de ce délai pour saisir le juge compétent (mais encore faut-il que le délai soit mentionné dans la notification de la décision Cass com 2 novembre 2016 n°15-13273)

L'article R624-5 dans sa rédaction applicable en conséquence du décret du 30 juin 2014 (et applicable aux procédures collectives ouvertes à compter du 1er juillet 2014) précise que le juge commissaire indique quelle partie doit effectuer cette saisine:  "Lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins de contredit dans les cas où cette voie de recours est ouverte." alors que l'ancien texte disposait "La décision d'incompétence ouvre au créancier, au débiteur et au mandataire judiciaire un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion, à moins de contredit".

Si contestation sérieuse et absence de pouvoir du juge commissaire se recoupent dans une même notion d'incompétence du juge commissaire, comme le prétendent certains, le doute n’existe donc plus sur l’auteur de la saisine de la juridiction (et le choix du juge est totalement libre Cass com 27 septembre 2016 n°14-21231 sans que son choix ne constitue un excès de pouvoir)

Procéduralement la Cour de Cassation a précisé que l'instance devant la juridiction compétente est la suite de celle menée devant le juge commissaire qui s'est déclaré incompétent: il convient donc d'y attraire les mêmes parties - débiteur, mandataire judiciaire ou liquidateur, créancier, à défaut de quoi la saisine est irrecevable Cass com 5 septembre 2018 n°17-15978

La question de la régularisation d’une « anomalie » de saisine de la juridiction compétente n’est pas résolue par la jurisprudence.

Par exemple quid si le créancier saisit la juridiction compétente dans le délai d’un mois, au contradictoire du débiteur, mais omet d’assigner le mandataire judiciaire.

 Cette irrecevabilité est-elle régularisable au-delà du délai d’un mois ?

 Il s’agit a priori d’une fin de non recevoir et non pas d’un vice de procédure, si bien que l’article 2241 alinéa 2 du code civil ne devrait être d’aucun secours pour prétendre que le délai de forclusion a été interrompu.

 De même si on transpose au défendeur la solution proposée pour le demandeur par l’article 126 du CPC, on devrait en tirer que le défendeur omis devrait être attrait à la procédure dans le délai d’un mois.

 Ces solutions sont cependant encore incertaines.

Procédures collectives ouvertes avant le 1er juillet 2014

Le texte de l'article R624-5 ne précisait pas que le juge commissaire devait désigner celle des parties à laquelle il appartenait de saisir la juridiction compétente, et indiquait simplement qu'il incombait aux parties de saisir dans le mois la juridiction compétente, ce qui laissait planer le doute sur celles des parties qui y avait véritablement intérêt.

En matière de constat de dépassement de pouvoir juridictionnel du juge commissaire

En effet après des hésitations (Cass com 9 avr 2013, n° 12-15414) la Cour de Cassation a jugé que le délai de l’article R624-5 s’appliquait (Cass com 13 mai 2014 n°13-13284, Cass com 13 oct 2015 n°14-18581, 582 et 583 et implicitement Cass com 2 novembre 2016 n°15-13273) aux décisions par lesquelles le juge commissaire constate le dépassement de son pouvoir juridictionnel.

Le régime est donc le même pour ce qui concerne les modalités de saisine de la juridiction compétente.

Qui doit saisir la juridiction compétente ? en cas d'incompétence du juge commissaire ou de constat de dépassement de pouvoir juridictionnel du juge commissaire; les conséquences de l’absence de saisine de la juridiction compétente dans le délai d’un mois et de la forclusion: attitude à ternir pour le créancier et risque d'inopposabilité de la créance

Avant que le texte de l'article R624-5 ne vienne préciser que le juge commissaire désigne la partie à laquelle il appartient de saisir la juridiction compétente, des débats se sont noué pour savoir qui, du débiteur ou du créancier y avait intérêt, puisqu'on peut toujours considérer que le débiteur qui ne saisit pas la juridiction renonce à sa contestation, ou à l'inverse que le créancier qui ne le fait pas renonce à mener à bien l'admission de sa créance.

Ce débat n'est plus d'actualité, mais peut éclairer cependant sur la perception de la matière par les juridictions et les conséquences de l'absence de saisine de la juridiction compétente.

Les incertitudes passés sur celle des parties qui devait saisir la juridiction compétente peuvent se résumer ainsi : si le débiteur contestait les justifications d’une créance, il appartenait au créancier de saisir la juridiction compétente pour statuer, alors que s’il oppose la nullité du contrat, ou des malfaçons, c'était plutôt au débiteur qu’il appartenait de saisir le juge compétent (Cass. Com 23 sept 2014, n° 13-22539, 13-22540 et 13-22541). Dans cet arrêt, dans le cadre de la vérification des créances, la mandataire judiciaire a invoqué la nullité du TEG: le juge a sursis à statuer et invité les parties à saisir la juridiction compétente (il s'agissait donc d'une décision constatant l'absence de pouvoir juridictionnel et pas une décision d'incompétence). La juridiction compétente n'ayant pas été saisie dans le délai de forclusion de l'article R624-5 (mais dans sa rédaction antérieure au décret du 30 juin 2014 qui indique maintenant que le juge détermine quelle partie doit saisir la juridiction, ce qui n'était pas le cas dans l'ancien texte visant "les parties"), le mandataire judiciaire entendait soutenir que le créancier avait renoncé à se prévaloir du TEG. C'est le contraire qui est jugé: le fait de ne pas avoir saisi la juridiction compétente, rendait irrecevable la demande de nullité de TEG formulée par le mandataire judiciaire, et le juge commissaire pouvait donc admettre la créance ( ce n'est pas indiqué mais il a révoqué certainement le sursis à statuer) ... mais cet arrêt est totalement contradictoire avec l'arrêt Cass com 27 septembre 2016 n°14-18998 qui a jugé que le créancier qui ne saisissait pas le juge compétent pour statuer sur la nullité du contrat qui lui était opposée, ne pouvait être admis (et que ce n'est donc pas le débiteur qui renonce à sa contestation) !

La conséquence de la forclusion n’est pas précisée par les textes, encore qu'a priori la forclusion court à l'encontre de celui qui était invité par le juge commissaire à saisir la juridiction compétente.

Ainsi si la partie désignée par le juge commissaire comme devant saisir la juridiction de renvoi ne le fait pas, quid de la créance ? Si c'est le débiteur qui est désigné, est-il censé renoncer à sa contestation (alors même que les auteurs semblent considérer que la renonciation à la contestation est expresse en se fondant sur l'arrêt Cass com 2 novembre 2016 n°14-29292) ? Si c'est le créancier, est-il censé renoncer à sa déclaration de créance ?

Ce qu'on peut relever est que celui qui n'est pas désigné par le juge commissaire n'est pas pour autant irrecevable à saisir la juridiction compétente: le créancier, même non désigné dans la décision du juge commissaire a intérêt à ce que sa créance soit admise et donc à saisir le juge compétent et ce d'autant plus que la jurisprudence considère que la déclaration de créance est une action en justice.

En cas de décision d'incompétence 

Procédures collectives ouvertes à compter du 1er juillet 2014

Dans ce cas le juge commissaire est dessaisi, et si la juridiction compétente n'est pas saisi, le fait est que personne ne prononcera l'admission de la créance. Le créancier a donc intérêt à mener à bien le processus pour que sa créance ne tombe pas en déshérence (si c'est ce qu'elle devient, c'est à dire reste inopposable à la procédure et n'est jamais fixée).

Le juge commissaire est en tout état définitivement incompétent, par une décision qui a autorité et a pour conséquence son dessaisissement « irréversible ». La Cour de Cassation a d'ailleurs jugé  "Mais attendu que lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent pour statuer sur la contestation d'une créance déclarée au passif d'un débiteur en procédure collective, il est dessaisi relativement à cette contestation, y compris lorsque les parties, invitées à saisir le juge compétent, ne l'ont pas fait dans le délai imparti par l'article R. 624-5 du code de commerce ; qu'ayant constaté que le juge-commissaire, par son ordonnance du 19 juin 2014 n'ayant fait l'objet d'aucun recours, s'était déclaré incompétent s'agissant des impôts déclarés de 1997 à 2006, l'arrêt retient exactement que la demande d'admission de ces créances d'impôts dont il était à nouveau saisi par le comptable en raison de l'absence de saisine du juge compétent, était irrecevable, faute pour le juge-commissaire de pouvoir se prononcer lui-même sur la prescription de ces créances, qui était déterminante de leur admission ou de leur rejet ";   Cass com 28 février 2018 n°16-19718 et 16-21337

Ainsi le créancier ne pourra saisir le juge commissaire pour qu'il constate que le débiteur, désigné par le juge commissaire pour saisir la juridiction compétente, ne l'a pas fait dans le délai de forclusion, et en tirer que la créance doit être admise.

L'article R624-9 1° prévoit que c'est la décision du juge compétent est intégrée à l'état des créances, et c'est la seule voie pour que la créance soit admise.

Faute d'une telle décision, la créance sera inopposable à la procédure, la notion d'inopposabilité de la créance à la procédure semblant en effet être la plus adaptée, car aucune décision n'a statué, la créance est "sortie" du processus de vérification et ne peut y revenir faute de saisine du juge compétent.

On se demande même d'ailleurs pour quelle raison le législateur a prévu que le juge commissaire invite le débiteur à saisir la juridiction compétente, dès lors que le risque est pour le créancier

Ainsi à l'évidence le débiteur, même si c'est lui qui y est invité par le juge commissaire, n'a pas intérêt à saisir la juridiction compétente.

A l'inverse le créancier a toujours intérêt, même si ce n'est pas lui qui y est invité par le juge commissaire, à saisir la juridiction compétente (et si ce n'est pas lui qui y est invité par le juge commissaire le délai de forclusion n'a aucune raison de lui être opposable).

Le créancier dispose à notre avis du délai de péremption d'instance.

Cependant le sort de la créance, tant qu'une décision n'est pas prise, n'est pas précisé par les textes :

- soit, (cela nous semble improbable) tant qu'elle n'est pas admise, elle est traitée comme une créance qui n'a pas été relevée de forclusion , et dès lors qu'une créance relevée de forclusion ne participe aux répartitions qu'à compter de son admission, le créancier a donc un double intérêt à faire diligence.

- soit tant qu'elle n'est pas admise, elle reste traitée comme une créance contestée, même si le délai de saisine de la juridiction compétente est dépassé, mais dans cas:

* en liquidation judiciaire, l'attente de la décision bloque les répartitions puisque le passif n'est pas arrêté définitivement. On ne peut exclure que le liquidateur soit tenté, pour dégager sa responsabilité et pour autant procéder aux répartitions, de saisir le juge commissaire, qui bien qu'incompétent pour statuer sur la contestation de créance, peut pourtant, à notre avis, au visa de son pouvoir général, prendre acte du constat que le juge compétent n'a pas été saisi, et en tirer la conséquence sur la créance, qui à notre avis ne peut être que l'inopposabilité.

* en cas de plan l'attente de la décision ne fait que pénaliser le créancier, qui sauf disposition contraire du plan, n'est pas payé mais qui devra être payé a postériori (voir le plan, le traitement des créances contestées)

(nous tenons pour acquis que le régime de l'incompétence du juge commissaire recouvre celui de la contestation sérieuse. A défaut on pourrait imaginer, mais cela semble très artificiel, que le créancier puisse revenir devant le juge commissaire en prétendant qu'il ne s'est pas, stricto sensu, déclaré incompétent)

Cas dans lequel le juge commissaire a omis de préciser quelle partie devait saisir la juridiction compétente

Dans le régime applicable à compter de 2014, si le juge commissaire a omis de préciser quelle partie doit saisir la juridiction compétente, cette omission peut être réparé par requête en omission de statuer

Cependant rien n'est certain sur le point de départ du délai d'un mois, et on peut se trouver dans la même situation qu'avant 2014. Ainsi le créancier a tout intérêt à saisir la juridiction compétente dans le délai d'un mois

Procédures collectives ouvertes avant le 1er juillet 2014

Si la contestation se situe sous le régime de l'article R624-5 du code de commerce antérieur à 2014, c'est à dire pour les procédures collectives ouvertes avant le 1er juillet 2014,  la situation est fort différente puisque la forclusion s'applique à toutes les parties, dès lors que l'article R624-5 dans sa rédaction applicable ne précisait pas que le juge commissaire indique celle des parties qui doit saisir la juridiction compétente: dans ce cas le créancier qui n'a pas saisi la juridiction compétente dans le délai d'un mois, ne pourra plus faire admettre sa créance dans l'hypothèse probable où le débiteur n'en fait rien lui non plus, et le sort du créancier est donc bien plus grave. Le créancier a donc tout intérêt à faire diligence, alors que le débiteur n'y a aucun intérêt.

En matière de constat de dépassement de pouvoir juridictionnel du juge commissaire

S'il advient finalement que la juridiction qui en a les pouvoirs n'a pas été saisie, le sort de la créance est assez imprécis à la lecture des décisions existantes, mais à la différence de ce qui se passe avec une décision d'incompétence (en matière d’incompétence, c’est la décision à venir, rendue par la juridiction compétence, qui est « intégrée à l’état des créances : si la décision n’est pas rendue, il n’y a pas d’admission), le juge commissaire n'est pas dessaisi puisqu'il a simplement sursis à statuer.

Le juge commissaire pourrait donc révoquer le sursis ordonné (expressément ou pas ?) et statuer, notamment en tirant les conséquences de ce que celui qui y a le plus intérêt (le débiteur ou le créancier ?) et/ou celui qu'il avait désigné n'a pas fait diligence.

Autrement dit, le processus est identique à celui décrit ci dessus en matière d'incompétence, mais avec une possibilité supplémentaire de revenir devant le juge commissaire qui pourrait tirer sur l'admission de la créance les conséquences (positives ou négatives) de l'absence de saisine de la juridiction compétente.

Le premier constat du débat devant le juge commissaire est alors qu'a priori la forclusion de l'article R624-5 court contre celui qui est désigné par le juge commissaire pour saisir la juridiction compétente.

D'ailleurs la Cour de Cassation semble considérer que le juge commissaire rejettera valablement la créance du créancier, si c'est lui qui est désigné pour saisir la juridiction compétence, qui s'est abstenu de mener à bien le processus conduisant à l'admission de sa créance, et de saisir la juridiction compétente (Cass com 27 septembre 2016 n° 14-18998). A contrario on peut envisager que si c'est le débiteur qui est désigné et qu'il ne saisit pas la juridiction compétente, il est réputé abandonner sa contestation de créance.

Le juge commissaire devrait donc en prendre acte, et dans le premier cas rejeter la créance, et dans le second l'admettre. C'est ce que soutiennent certains auteurs (LE CORRE).

Ainsi dans le cas où le débiteur a contesté la créance au motif que le contrat était nul, le juge commissaire pourrait constater que celui qui y a intérêt, à savoir le débiteur, n'a pas obtenu que la nullité soit jugée, et admettre la créance ou tout au moins statuer sur celle-ci ... (mais à l'intérieur de son domaine de compétence ???) …

C'est ce qui a été jugé dans une espèce où la partie qui devait saisir le juge compétent n'était pas désigné: il a été considéré que le débiteur n'avait pas soumis sa contestation au juge compétent et que le juge-commissaire devrait alors admettre la créance (Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-22539). 

Un autre arrêt, lui aussi rendu alors que le juge commissaire n'a pas désigné celle des parties qui devait saisir la juridiction compétente, semble indiquer que c'est en fonction de la motivation de la contestation de créance qu'il convient de rechercher qui du débiteur ou du créancier avait intérêt à saisir la juridiction compétente: si par exemple le débiteur conteste le fondement contractuel support de la créance déclarée il lui appartiendrait de saisir la juridiction pour en faire constater l'irrégularité et on comprend que le juge commissaire devrait admettre la créance s'il est à nouveau saisi et révoque le sursis Cass com 9 mai 2018 n°16-27243

Ceci dit rien n'est certain, et preuve en est que la partie qui n'est pas désignée par le juge commissaire peut, elle aussi, saisir la juridiction compétente, mais sans être tenu du délai de l'article R624-5 et en n'étant limité que par la péremption d'instance.

Nous pensons plutôt que le juge commissaire qui révoque le sursis est libre de sa décision. Il peut certes considérer que le débiteur abandonne sa contestation, ce qui est a priori le plus logique, mais pourrait, et c'est moins admissible, considérer que le créancier ne mène pas à bien sa démarche de demande d'admission de sa créance (même s'il n'était pas désigné comme devant saisir la juridiction compétente). Il ne sous semble pas y avoir d'automatisme qui s'imposerait au juge commissaire.

Il est vrai cependant que la plupart des Cours d'appel sanctionnent celle des parties contre laquelle la forclusion a couru et donc admettent la créance si c'est contre le débiteur qu'elle a couru, et rejettent la créance si c'est contre le créancier.

Cependant tant que la Cour de Cassation n'a pas statué par un arrêt de principe, le créancier doit être prudent.

Trois solutions se présentent donc pour le créancier qui n'est pas celui qui est désigné par le juge commissaire pour saisir la juridiction compétente, si le débiteur (désigné par le juge commissaire) ne le fait pas dans le délai d'un mois.

- solliciter du juge commissaire une révocation du sursis et en cas de succès invoquer la renonciation tacite du débiteur à sa contestation. C'est une solution défendable mais qui ne s'impose pas au juge commissaire. Si le juge rejette sa créance il devra exercer des recours contre cette décision de rejet. Si le juge refuse de révoquer le sursis, il devra soit exercer des recours soit saisir la juridiction compétente.

- saisir lui même directement la juridiction compétente en espérant obtenir une décision plus favorable que celle qu'il aurait obtenue du juge commissaire (dans le délai de péremption d'instance)

Ce n’est alors qu’une fois la décision obtenue, qu’il lui sera possible de demander au juge commissaire d'en tirer les conséquences sur l'admission de la créance. C'est une nouvelle différence avec l'incompétence du juge commissaire où la décision rendue par la juridiction compétente est intégrée à l'état des créances (R624-9): dans ce cas au contraire le juge commissaire doit statuer au vu de la décision qui avait motivé sa position d'attente.

Pour conclure, la différence de régime entre l'incompétence et le dépassement de pouvoirs juridictionnels a pour seul effet que dans le second cas le juge commissaire a simplement sursis à statuer, et on peut donc imaginer que le créancier puisse revenir devant le juge commissaire pour l'inviter à constater que le débiteur qui était invité à saisir la juridiction compétente ne l'a pas fait, et qu'il a donc renoncé à sa contestation. Cette position peut se tenir mais comporte un risque que le créancier n'a peut-être pas intérêt à courir (voir les développements sur l'incompétence)

Sur une décision d’incompétence ou une décision de constat de dépassement des pouvoirs juridictionnels, ou encore le constat d’une contestation sérieuse, quelle juridiction doit être saisie ?

On est a priori hors la compétence du tribunal de la procédure collective (sauf évidemment si la procédure collective a une influence sur l'appréciation de la créance, ce qui a priori semble être un cas d'école)

C'est donc la juge du fond qui aurait été compétent s'il n'y avait pas de procédure collective qui doit être saisi.

Il convient de rappeler qu'au visa de l'article 2241 du code civil la saisine d'une juridiction incompétente interrompt la prescription et le délai de forclusion.

Tentative de distinction entre le défaut de pouvoir juridictionnel du juge commissaire et l’incompétence et la distinction entre le défaut de pouvoir juridictionnel et le constat d’une contestation sérieuse

Les indications ci dessus permettent de relever que la distinction entre les deux types de décision est malaisée. On lit d'ailleurs dans un arrêt de la Cour de Cassation (Cass com 13 octobre 2015 n°14-18581) que la Cour d'appel a retenu que le juge commissaire "en décidant qu'il n'est pas compétent pour connaître d'une contestation relative à la validité du contrat se borne en réalité à dire, sans rendre une décision d'incompétence au sens du texte précité, que cette contestation ne relève pas de son pouvoir juridictionnel". La confusion de terminologie est donc fréquente. Un autre arrêt indique que le juge commissaire s'est déclaré incompétent ... mais qu'il a sursis à statuer (ce qui caractérise la décision de dépassement de pouvoirs (Cass com 2 novembre 2016 n°15-13273)

Les circonstances dans lesquelles la Cour de Cassation a admis l'une ou l'autre des décisions; recouvrement des deux notions ?

L'exécution prétendument défectueuse des obligations contractuelles (Cass Com 24 mars 2009, n° 07-21567 qui « ne relève pas du pouvoir juridictionnel » du juge commissaire et devait donner lieu à sursis à statuer, Cass com 1er décembre 2009 n°07-21695, Cass com 18 septembre 2012 n°11-18353 et Cass com 18 septembre 2012 n°11-18315 dans le même sens) … alors même que très exactement dans le même cas, un arrêt de 2005 (Cass com 21 juin 2005 n°04-10868) casse la décision qui a refusé de faire droit à l’exception d’incompétence 

Les constats préalables: les textes

La compétence du tribunal de la procédure collective

L'article R662-3 du code de commerce dispose "Sans préjudice des pouvoirs attribués en premier ressort au juge-commissaire, le tribunal saisi d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à l'exception des actions en responsabilité civile exercées à l'encontre de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal de grande instance."

La compétence générale du juge commissaire

L'article L621-9 dispose "Le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence." et est complété par l'article R621-21 "Le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l'exécution du plan"

Les décisions du juge commissaire dans le cadre de la vérification des créances

Article L624-2 du code de commerce "Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission."

Article R624-5 "Lorsque le juge-commissaire se déclare incompétent ou constate l'existence d'une contestation sérieuse, il renvoie, par ordonnance spécialement motivée, les parties à mieux se pourvoir et invite, selon le cas, le créancier, le débiteur ou le mandataire judiciaire à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, à peine de forclusion à moins de contredit dans les cas où cette voie de recours est ouverte"

Le mot "également" de l'article L624-2 indique clairement que ce texte ne vient pas préciser pas la compétence du juge commissaire, mais y ajouter un domaine de compétence nouveau

En conséquence, le juge commissaire serait compétent :

- en l'absence de contestation sérieuse, dans les limites de la compétence matérielle du tribunal qui l'a désigné, comme l'indique expressément l'alinéa 2 de l'article L624-2 (on ignore si le terme compétence matérielle est voulu pour préciser que le juge commissaire désigné par un tribunal de commerce pourrait statuer sur une matière qui ressort de cette juridiction dans le cadre de sa compétence d'attribution, sans égard pour sa compétence territoriale ou si le terme est malencontreux)

- mais ce pan de compétence viendrait s'ajouter à un autre, dont par différence on imagine qu'il pourrait être hors la compétence du tribunal qui l'a désigné, et dans ce cas on se demande si c'est qu'il y ait ou pas contestation sérieuse.

Si cette dernière analyse était exacte, le juge commissaire aurait finalement plus de compétence hors celle du tribunal puisque dans ce cas il ne serait pas limité par une contestation sérieuse

Les situations induites par les textes et la création prétorienne de dépassement de pouvoir

Dans le cadre de la vérification des créances, le juge commissaire peut :

- 1 être compétent pour admettre et rejeter la créance (L624-2) qu'il y ait ou pas contestation sérieuse sur celle-ci

- 2 être incompétent (L624-2)

- 3 être compétent en l'absence de contestation sérieuse dans les limites de la compétence matérielle du tribunal qui l'a désigné (L624-2 alinéa 2)

-4 être incompétent en présence de contestation sérieuse bien que dans les limites de la compétence matérielle du tribunal qui l'a désigné (L624-2 alinéa 2 a contrario)

-5 constater que le litige dépasse ses pouvoirs juridictionnels (création prétorienne)

Les quatre premières situations sont relatives à la compétence, puisque l'alinéa 2 de l'article L624-2 évoque une extension de compétence du juge commissaire et a contrario qu'on en déduit qu'il est incompétent s'il y a contestation sérieuse.

Ce terme de compétence est doublement malheureux dans le texte de l'article L624-2:

- certains auteurs auraient bien voulu que la notion prétorienne de dépassement de pouvoir juridictionnel se fonde dans cette de contestation sérieuse: c'est fortement discutable en l'état de la formulation de l'article L624-2 même si cela aurait eu l'avantage de supprimer une notion - en outre controversée -.

- le rapprochement avec le fonctionnement de la juridiction de référé est particulièrement tentant, et en cas de contestation sérieuse, le juge des référés n'a pas le pouvoir de statuer: on aurait pu penser que le juge commissaire, sorte de juge de l'évidence de la créance, dépasse ses pouvoirs s'il y a contestation sérieuse, et cela aurait eu l'avantage de fondre dans la notion celle d'absence de pouvoirs.

Si on tente de faire appel aux notions de procédure civile, la question n'est pas plus aisée à résoudre.

L’incompétence est avant tout le fait de constater qu'entre deux juridictions, ce n’est pas la bonne qui est saisie au regard de sa compétence territoriale ou matérielle : rapportée au juge commissaire, cela revient à constater

- qu’il n’est pas, dans le cadre de la vérification des créances, compétent pour une autre décision que la simple admission ou le simple rejet de la créance,

sauf si le litige l'amène à statuer dans la limite de la compétence matérielle du tribunal, mais alors en l'absence de contestation sérieuse. Et comme on voit mal qu'il n'y ait pas contestation sérieuse si le juge ne peut se contenter d'admettre ou de rejeter la créance, il resterait concrètement au juge commissaire sa fameuse compétence de jugge de l'évidence de la créance.

Le défaut de pouvoir tient plutôt au domaine d’intervention du juge : par exemple le juge des référés ne tranche pas le fond et n'a pas ce pouvoir. Rapporté au juge commissaire cela revient à constater qu’il ne peut statuer que sur l’évidence de la créance, et d'ailleurs certains commentateurs considèrent que le juge commissaire est le juge de l'évidence ... mais ce type d'analogie se heurte, comme déjà indiqué au facheux emploi du terme compétence en cas d'absence de contestation sérieuse alors que logiquement le terme de pouvoir aurait été plus adapté.

Ainsi aucun des raisonnements n'est satisfaisant et on en vient à se demander si dans bien des cas le juge commissaire ne serait pas à la fois incompétent et dénué de pouvoir (ce qui confirmerait l'inopportunité de la création jurisprudentielle)

Cette analyse pourrait expliquer pourquoi certains arrêts évoquent tour à tour l'incompétence et le dépassement de pouvoirs juridictionnels dans les mêmes circonstances (Cass Com 24 mars 2009, n° 07-21567 pour la mauvaise exécution d'un contrat, dont il est jugé qu'elle « ne relève pas du pouvoir juridictionnel » du juge commissaire et devait donner lieu à sursis à statuer, Cass com 1er décembre 2009 n°07-21695, Cass com 18 septembre 2012 n°11-18353 et Cass com 18 septembre 2012 n°11-18315 dans le même sens … alors même que très exactement dans le même cas, un arrêt de 2005 (Cass com 21 juin 2005 n°04-10868) casse la décision qui a refusé de faire droit à l’exception d’incompétence).

Les deux notions, appliquées au juge commissaire dans la vérification des créances, ont incontestablement de très nombreux points de recouvrement : le juge commissaire peut à la fois être incompétent et le litige dépasser ses pouvoirs juridictionnels.

Rapporté aux règles de procédure civile, les parties pourraient soulever in limine litis l’exception d’incompétence, et subsidiairement la fin de non recevoir tirée du défaut de pouvoir.

Mais finalement la réforme de 2014 n'a pas clarifié la situation, loin s'en faut.

Jusqu'à l'ordonnance de 2014 on pouvait penser que le juge commissaire admettait les créances évidentes, était incompétent si l'examen de la créance demandait un approfondissement, et que le litige dépassait ses pouvoirs s'il devait examiner un acte - par exemple un contrat - qui était le fondement de la créance, et finalement ce n'était peut-être pas très logique (et d'ailleurs les décisions étaient assez mal ordonnées) au regard des règles de procédure civile.

Les deux notions cohabitaient pourtant (de manière peu cohérente) et d'ailleurs un arrêt de la Cour de Cassation du 28 avril 2009 (n°08-12274) permet de s'assurer que la notion créée de toute pièce par la jurisprudence n'a pas totalement envahi celle prévue par la loi: l'une et l'autre existent et sont pratiquées

On aurait pu espérer que le nouveau texte de 2014 agencerait les situations, il n'a fait que rajouter de la complexité:

- L'expression peu heureuse "compétence matérielle du tribunal qui l'a désigné" y contribue grandement: 

* on ignore si le terme de compétence matérielle a été voulu pour exclure les considérations de compétence territoriale (alors que le juge commissaire est l'émanation d'un tribunal) et on voit mal l'intêret de la précision

* on ignore si le tribunal qui a désigné le juge commissaire doit s'entendre comme étant le TGI ou le Tribunal de commerce, ou le tribunal de la procédure collective au sens de l'article R662-3 du code de commerce. Distinguer le TGI du tribunal de commerce conduirait, à égalité de situation, que le juge commissaire de l'un soit compétent là où celui de l'autre ne le soit pas, ce qui n'est pas très heureux, et retenir le tribunal de la procédure collective n'a pas trop de sens dès lors que s'agissant essentiellement de créance antérieure au jugement, la procédure collective n'a a priori pas d'influence sur son examen ... ce qui exclue la compétence de ce tribunal de la procédure collective.

- la contestation sérieuse introduite aurait pu expressément englober l'incompétence et le défaut de pouvoir

La matière devrait donc être appelée à évoluer et à se rationaliser, mais le support législatif fait cruellement défaut.

Tout cela ne pourrait être que débat doctrinal, mais le pire est que le régime de la décision par laquelle le juge constate que le litige excède ses pouvoirs juridictionnels est différent de celui des autres décisions, que personne ne peut affirmer avec certitude dans quel cas l'une ou l'autre des décisions doit être rendue, et que, dans bien des cas le juge peut à son gré ou à celui des parties, opter pour l'une ou l'autre à égalité de circonstances.

Ceux qui n'ont pas saisi le juge compétent en suite d'une décision d'incompétence du juge commissaire soutiendront que le juge aurait du sursoir à statuer lui demanderont de révoquer le sursis, et ceux qui ont obtenu une décision du juge compétent tenteront d'obtenir que cette décision soit mentionnée sur l'état des créances pour éviter l'aléa d'une décision du juge commissaire en suite de la survenue des causes du sursis. Le tout sur fond de voies de recours différentes.

Il est fort regrettable que ce soit ici un texte à valeur législative qui s'y trompe, mais finalement la matière n'a fait que reprendre et amplifier les abus de langage qui sont couramment employés à propos du défaut de pouvoir, que ce soit en raison d'une clause compromissoire (où le terme d'incompétence est parfois employé à la place de celui de défaut de pouvoir cf Cass civ 2ème 17 janvier 1996 n° 93-18361) ou à profusion à propos du juge des référés ... :

- dont on soulève régulièrement dans la pratique l'incompétence quand il y a contestation sérieuse, alors qu'en réalité c'est la fin de non recevoir tirée du défaut de pouvoir qui est visée, étant d'ailleurs précisé que le moyen intitulé incompétence n'est pas soulevé dans les formes de l'exception d'incompétence.

- qui rend lui même régulièrement des décisions par lesquelles il se déclare incompétent, sans que ce soit pourtant une véritable décision d'incompétence ... et d'ailleurs l'article 81 du CPC qui impose de désigner la juridiction compétente n'est évidemment pas applicable ni appliqué.

 L'article 808 du CPC dispose "dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend". et il aurait été heureux que l'article L624-2 qui évoque lui aussi la même contestation sérieuse, n'évoque pas la compétence mais le pouvoir, reproduisant ainsi ces abus de langage. La différence avec le référé s'arrête bien entendu dans les suites de la décision, puisque le juge des référés ne vise par l'article 81 du CPC, n'impartit pas aux parties de délai pour saisir une autre juridiction, mais l'esprit des textes aurait gagné à plus de coordination.

Le cas particulier de la créance omise à la vérification à la suite d'une erreur matérielle

Il peut arriver qu'une créance soit omise sur l'état des créances, et la question est de savoir comment cette erreur, matérielle, peut être rectifiée. La Cour de Cassation a jugé:

"la déclaration de créance s'analyse comme une demande en justice saisissant le juge-commissaire qui doit se prononcer sur les créances au vu des propositions que lui transmet le représentant des créanciers ; qu'en conséquence seul le créancier, demandeur à l'action, a qualité pour saisir le juge-commissaire d'une demande d'admission complémentaire ; qu'en décidant que le juge-commissaire qui a statué sur une liste incomplète des créances, du fait du représentant des créanciers, pouvait être saisi par ce dernier par simple requête en rectification afin de prononcer une admission complémentaire, la cour d'appel a violé l'article 462 du nouveau code de procédure civile et les articles L. 121-103 et L. 121-104 du code de commerce ;

Mais attendu que la déclaration de créance au passif d'un débiteur équivaut à une demande en justice saisissant le juge-commissaire qui doit statuer sur toutes les créances déclarées, au besoin par un état complémentaire ; que l'arrêt, après avoir relevé que le représentant des créanciers avait omis d'inscrire la créance déclarée à titre privilégié par la banque sur la liste des créances soumises au juge-commissaire, retient exactement que ce dernier, qui n'avait pas statué complètement sur la demande en justice que constituait la déclaration de créance, pouvait, sur la demande du représentant des créanciers, compléter sa première ordonnance ; qu'en l'état de ces énonciations, et abstraction faite des motifs surabondants relatifs à la rectification d'une erreur, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli"  (Cass com 13 février 2007 n°05-20413)

Autrement dit, le mandataire judiciaire (nouvelle appellation du représentant des créanciers) peut saisir le juge commissaire en établissement d'un état des créances complémentaire, qui devra être publié dans les mêmes formes que l'état des créances.

Le cas particulier de l'erreur matérielle sur l'admission d'une créance

L'état des créances peut comporter une erreur purement matérielle d'enregistrement. Cette erreur peut être rectifiée dans les formes de la rectification des erreurs matérielles, y compris si c'est le mandataire judiciaire qui est à l'origine de cette erreur dans l'établissement de la liste des créances qui sera ensuite reprise pour la constitution de l'état des créances Cass civ 2ème 23 Septembre 1998 n°95-11317

Voies de recours

Voir voies de recours et le mot état des créances

Le document final: l'état des créances

Voir le mot état des créances