Juge Commissaire (et juge commissaire suppléant)

Quelques points de la définition

Les textes

La place du juge commissaire dans les procédures collectives

qui est le juge commissaire

Le juge commissaire est un organe de la procédure collective

Désignation du juge commissaire

un ou plusieurs juges commissaires ?

Le juge commissaire suppléant

La fin de mission du juge commissaire

Le tribunal statue à la place du juge commissaire qui n'a pas statué dans un délai raisonnable

Le remplacement du juge commissaire

La récusation du juge commissaire

Le juge commissaire ne peut siéger dans la formation du tribunal

Mission générale du juge commissaire

Pouvoirs juridictionnels du juge commissaire

Compétence du juge commissaire

Procédure générale devant le juge commissaire

Les ordonnances du juge commissaire

Ordonnances résumé rapide

Ordonnances présentation détaillée

Mode de saisine du juge commissaire

L'exécution provisoire des ordonnances du juge commissaire

Décisions rendues sans débat et décisions rendues après débat

Ordonnances : les mentions dans la décision

Comment une ordonnance devient définitive ?

Procédure particulière la vérification des créances

Procédure particulière les revendications

Procédure particulière les cessions en liquidation

Les pouvoirs d'investigation

Les rapports du juge commissaire

Principe du rapport

Forme du rapport, respect du contradictoire et mention du rapport dans le jugement

Contenu du rapport

Sanction de l'absence de rapport

Les textes

Les textes définissent les principes généraux de l’intervention du juge commissaire :

L’article L621-9 du code de commerce dispose « le juge commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence … »

L’article R621-21 du code de commerce précise comment le juge commissaire exerce le pouvoirs qu’il tient de L621-9 : « le juge commissaire statue par ordonnance … "

Quelle est la place du juge commissaire dans les procédures collectives ?

Le droit positif connaît trois procédures collectives, la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire.

Chacune est régie par un corps de règles qui colle à l’objectif recherché, mais dans l’aspect procédural, les trois procédures collectives en vigueur sont toutes organisées selon le même fonctionnement.

Très souvent le législateur n’a d’ailleurs pas « répété » la même règle dans la partie SAUVEGARDE puis dans la partie REDRESSEMENT JUDICIAIRE puis dans la partie LIQUIDATION, et la loi fonctionne souvent par renvoi pour qu’il soit bien compris que les mêmes règles s’appliquent aux trois procédures.

Ce procédé est mal commode en pratique car il impose souvent des recherches fastidieuses mais a le mérite de dupliquer très exactement les mêmes modalités.

Par exemple un texte de la sauvegarde, l’article L621-4 du code de commerce précise que le tribunal qui ouvre la procédure désigne un ou plusieurs juges commissaire ; un texte du redressement judiciaire indique que cet article s’applique aussi au redressement, un autre texte de la liquidation précise qu’il s’applique également à la liquidation judiciaire.

Et on peut constater qu’il existe beaucoup de points communs entre les trois procédures collectives dans l’organisation procédurale.

Dans tous les cas la procédure est ouverte par un tribunal, qui est une formation de trois juges (le principe est toujours l’imparité pour qu’une majorité puisse se dégager), qui statue après des débats où le ministère public est présent ou appelé. On appelle jugement la décision du tribunal.

Ainsi le Procureur de la République ou l’un de ses substituts assiste aux débats et y fait des réquisitions. Il est évidemment exclu qu’il participe au délibéré, il est ce qu’on appelle une partie jointe et n’est pas membre du Tribunal.

Dans le jugement d’ouverture de la procédure, le tribunal nomme un (ou plusieurs) juge commissaire, lequel va être la principale juridiction de la procédure au fil de son avancement.

L’idée phare est que le juge commissaire est la juridiction de principe en matière de procédure collective, c’est-à-dire qu’il est compétent sauf dans les cas où la loi en dispose autrement.

C’est très important pour connaître les limites de la compétence du juge commissaire.

A priori pour un juge commissaire les limites viennent pour l’essentiel de la compétence des autres juridictions de la procédure collective, c’est-à-dire la plupart du temps du Tribunal, et très ponctuellement du Président du Tribunal

En effet parfois la loi attribue ponctuellement compétence au Tribunal et dans ce cas la loi le dit.

Par exemple l’article L626-1 du code de commerce dispose « lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, le tribunal arrête dans ce but un plan » : le juge commissaire est incompétent.

Pour être plus précis le tribunal a compétence pour deux catégories de décision :

- les décisions « étape » de la procédure collective : décision d’ouverture, décision de maintien en période d’observation, de renouvellement de la période d’observation, décision de conversion d’une sauvegarde en redressement judiciaire, d’un redressement en liquidation, décision de clôture.

- Le tribunal est aussi compétent pour les décisions les plus importantes : arrêté d’un plan de redressement, cession d'entreprise en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, sanctions, homologations de transaction, fixation et report de la date de cessation des paiements, nullité de certains actes

Le Président du Tribunal reçoit lui aussi certaines prérogatives : à quelques reprises la loi attribue compétence au Président du Tribunal, par exemple l’article R663-34 du code de commerce attribue compétence au Président pour arrêter les honoraires des mandataires de justice.

Dans les autres cas la juge commissaire est la juridiction de la procédure collective.

Le plus simple est donc de fonctionner par différence : si aucun texte ne dit rien, c’est le juge commissaire qui est compétent.

Comme toute juridiction, le juge commissaire doit se garder de dépasser d’autres limites, et notamment deux principales :

  •       Première limite la loi : le juge ne peut pas dépasser les attributions qu'il reçoit de la loi.

Le juge commissaire qui prendrait une décision qui n’est pas prévue par la loi ou qui ne relèverait pas du pouvoir général qu'il tient de l'article L621-9 du code de commerce commettrait un excès de pouvoir et sa décision sera annulée si elle fait l’objet de recours.

Par exemple la décision du juge commissaire ne peut empiéter sur les prérogatives qui relèvent de la responsabilité des autres intervenants.

Ainsi le rôle du liquidateur est de répartir les fonds aux créanciers en respectant l’ordre des privilèges. C’est sa mission, et en cas d’erreur c’est sa responsabilité qui sera recherchée.

S’il rencontre une créance privilégiée dont le rang est difficile à déterminer, comme par exemple le privilège des douanes dont certains disent qu’il passe avant le privilège des salariés (379 code des douanes) mais dont d’autres disent qu’il passe après, le liquidateur ne peut se « couvrir » en demandant au juge commissaire de rendre une décision. Sa décision sera constitutive d’un excès de pouvoir et ne le protègera pas pour autant.

De même le juge commissaire ne pourrait imposer ses souhaits quand la loi ne le prévoit pas : il ne pourrait exiger d'un mandataire de justice qu'il mene une action ou au contraire lui en interdire une autre, ou encore influer sur le choix d’un avocat: ces décisions ne relèvent pas du pouvoir du juge commissaire mais de la décision, et par conséquence de la responsabilité, du seul professionnel.

Le pendant du pouvoir décisionnel est en effet la responsabilité et c’est celui qui est responsable qui décide. Si le mandataire est responsable, il doit pouvoir décider et il doit décider sans que le juge commissaire influe sur ses choix

  •       Seconde limite : la saisine du juge. Comme tous les juges, le juge commissaire ne peut pas statuer au-delà de sa saisine. La procédure civile appelle ça ultra petita,  littéralement au delà de ce qui lui est demandé. Par principe le juge commissaire n’a pas de pouvoirs juridictionnels d’office, qui lui permettraient de prendre une décision si personne ne le lui demande. Il est donc tenu par sa saisine. Par exemple s’il est demandé l’admission d’une créance pour 10.000 €, le juge commissaire peut l’admettre ou refuser de l’admettre. Mais il ne peut de lui-même, c’est-à-dire d’office, l’admettre pour 12.000 € au motif qu’il se rend compte qu’il y a une erreur dans la demande.

Ainsi comme tous les intervenants le juge doit occuper toute sa place,  pas plus pas moins.

Qui est le juge commissaire ?

Le juge commissaire est un organe de la procédure

Dans le cas du Tribunal de Grande Instance, les juges commissaires sont des magistrats professionnels.

Dans le cas du tribunal de commerce, les juges ne sont pas des magistrats professionnels mais sont élus parmi les commerçants et dirigeants d’entreprise du ressort. Cela peut permettre si nécessaire que le juge commissaire choisi exerce une activité proche de celle de l'entreprise en sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires, ce qui lui donne une perception très utile des difficultés de l'entreprise en question, des solutions à retenir, ainsi que de la technicité et la valeur des actifs.

Le juge commissaire a deux ans d’ancienneté dans le Tribunal (article L722-14 du code de commerce, qui organise des dérogations) et ne peut être parent ou allié du débiteur (article L621-5 du code de commerce)

Désignation

Que la procédure collective ouverte soit une sauvegarde, un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire, dans tous les cas, le jugement désignera un juge commissaire (et le cas échéant un juge commissaire suppléant) qui est un membre du Tribunal. Son nom est mentionné dans le jugement.

Le juge commissaire a deux ans d’ancienneté dans le Tribunal (article L722-14 du code de commerce, qui organise des dérogations) et ne peut être parent ou allié du débiteur (article L621-5 du code de commerce)

Un ou plusieurs juges commissaires sont désignés par le tribunal qui ouvre la procédure de sauvegarde (L621-4 alinéa 1), de redressement judiciaire (L631-9 qui rend le texte de la sauvegarde applicable) ou de liquidation (L641-1 II) dans le jugement d'ouverture. Les commentateurs considèrent parfois que la désignation de plusieurs juges commissaires ne doit intervenir que dans les dossiers importants, c’est manifestement l’esprit du texte, mais la loi ne le dit pas et la pratique est parfois d'en désigner plusieurs pour faciliter la présence de l'un d'eux en toute circonstance pour statuer sur les requêtes présentée

Un ou plusieurs juges commissaires

Un ou plusieurs juges commissaires sont désignés par le tribunal qui ouvre la procédure de sauvegarde (L621-4 alinéa 1), de redressement judiciaire (L631-9) ou de liquidation (L641-1 II). Les commentateurs disent que la désignation de plusieurs juges commissaires ne doit intervenir que dans les dossiers importants, c’est manifestement l’esprit du texte, mais la loi ne le dit pas.

Le juge commissaire suppléant

A tout moment le Tribunal peut également désigner un juge commissaire suppléant (a priori un seul puisque c’est ce que dit le texte, sans assortir cette restriction de sanction) : en sauvegarde article R621-10 du code de commerce, en redressement judiciaire article R631-16, et en liquidation judiciaire article R641-1. Ce juge suppléant remplacera le juge commissaire au cas par cas, chaque fois que nécessaire

Le juge commissaire est en fonction jusqu’à la fin de mission du dernier des mandataires de justice en place.

Le juge commissaire est en fonction jusqu’à la fin de mission du dernier des mandataires de justice en place (au sens de l'article R531-43 pour la sauvegarde et le redressement judiciaire et de l'article L643-11 pour la liquidation judiciaire), y compris le commissaire à l'exécution du plan.

Le tribunal statue à la place du juge commissaire s'il n'a pas statué dans un délai raisonnable

Pour revenir à la procédure collective, L'article R621-21 du code de commerce prévoit que le Tribunal peut statuer si le juge commissaire n'a pas statué dans un délai raisonnable, ce qui n'est pas pratiqué, et qui en tout état poserait de sérieux problèmes si la voie de recours contre la décision est normalement portée devant le Tribunal (et ne s'appliquerait pas à la vérification des créances (Cass com 19 mars 2002 n°00-11219)

En sauvegarde ou en redressement judiciaire (L621-9 alinéa 3), le juge commissaire empêché peut-être remplacé par le Président du Tribunal (L621-9 alinéa 3). Cela ne veut pas dire que le Président peut signer une ordonnance à la place du juge commissaire, ça veut dire que c’est lui qui rendra la décision de remplacement du juge commissaire, qui est une ordonnance (cette procédure ayant remplacé en 2009 le remplacement par jugement, pour faciliter les opérations, en suite de la suppression de certains tribunaux de commerce, le nouveau dispositif étant applicable aux procédures en cours, cf ordonnance 2008-1345 du 18 décembre 2008 article 173). Cette ordonnance est une mesure d'administration qui n'est pas susceptible de recours (cf article 537 du CPC)

Ce remplacement n’est pas ponctuel, c’est définitif, quand il s’avère que le juge commissaire ne pourra plus siéger (par exemple en raison d’une démission ou d’un non renouvellement). A priori cette faculté pour le Président a été oubliée dans la partie liquidation de la loi.

Le remplacement du juge commissaire

Toujours en sauvegarde ou en redressement judiciaire (L621-9 alinéa 3), le juge commissaire empêché peut-être remplacé par le Président du Tribunal (L621-9 alinéa 3).

A priori cette faculté pour le Président a été oubliée dans la partie liquidation de la loi ( et les avis sont partagés sur les conséquences de cet oubli : compétence du Tribunal par réciprocité des formes par rapport à la désignation: c'est notre avis)

Le remplacement du juge commissaire ordonné par le Président n’est pas ponctuel, c’est définitif, quand il s’avère que le juge commissaire ne pourra plus siéger (par exemple en raison d’une démission ou d’un non renouvellement).

Il n'est donc plus prévu par les textes que ce soit un jugement du tribunal de la procédure collective qui statue sur le remplacement du juge commissaire: cette entorse à la réciprocité des formes a été instaurée au moment de la réforme de la carte judiciaire qui a entraîné la suppression de nombreux "petits" tribunaux de commerce: pour éviter des formalités lourdes et coûteuses, il a été décidé que, par une ordonnance "globale" c'est à dire pour un ensemble de dossiers, le Président peut remplacer un juge commissaire par un autre.

Ce remplacement ne veut pas dire que le Président peut signer une ordonnance à la place du juge commissaire, ça veut dire que c’est lui qui rendra la décision de remplacement du juge commissaire, qui est une ordonnance.

Décider du remplacement ne veut pas dire se substituer ponctuellement

Que le Président puisse, par ordonnance décider que tel juge en remplacera tel autre dans telle ou telle procédure collective ne veut pas dire que le Président est compétent pour signer une ordonnance à la place du juge commissaire, ça veut simplement dire que c’est lui qui rendra la décision de remplacement du juge commissaire, qui est une ordonnance.

Le Président qui signerait une ordonnance à la place d'un juge commissaire serait incompétent et à notre avis sa décision constitue un excès de pouvoir (mais encore faut-il que ce soit constaté à l'occasion de l'exercice d'une voie de recours).

Le juge commissaire peut être récusé

Comme tous les magistrats, le juge commissaire peut être récusé dans les conditions visées à l’article 341 du code de procédure civile, lequel renvoi à l’article L111-6 code organisation judiciaire qui dispose : Sous réserve de dispositions particulières à certaines juridictions, la récusation d'un juge peut être demandée :

1° Si lui-même ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation ;

2° Si lui-même ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de l'une des parties ;

3° Si lui-même ou son conjoint est parent ou allié de l'une des parties ou de son conjoint jusqu'au quatrième degré inclusivement ;

4° S'il y a eu ou s'il y a procès entre lui ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint ;

5° S'il a précédemment connu de l'affaire comme juge ou comme arbitre ou s'il a conseillé l'une des parties ;

6° Si le juge ou son conjoint est chargé d'administrer les biens de l'une des parties ;

7° S'il existe un lien de subordination entre le juge ou son conjoint et l'une des parties ou son conjoint ;

8° S'il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge et l'une des parties.

Les magistrats du ministère public, partie jointe, peuvent être récusés dans les mêmes cas

Le juge commissaire a également la même responsabilité que les magistrats professionnels, c’est-à-dire plus précisément que c’est l’Etat qui est responsable en cas de faute, sauf les cas où le juge commet une faute détachable de sa fonction, ce qui est évidemment rarissime.

On peut citer un exemple, évidemment tout à fait exceptionnel, de circonstance dans laquelle le juge a commis une faute détachable de sa fonction : « Après avoir relevé que le juge-commissaire avait eu recours à une procédure grossièrement inadéquate, à la régularité de laquelle il ne pouvait croire de bonne foi et violé le principe de la contradiction, la cour d'appel a pu retenir qu'il s'était rendu coupable de méconnaissances graves et inexcusables des devoirs essentiels du juge dans l'exercice de ses fonctions et avait commis une succession d'erreurs tellement grossières qu'un magistrat normalement soucieux de ses devoirs n'y aurait pas été entraîné, lesquelles avaient causé un préjudice important à un créancier. La cour d'appel, saisie d'une procédure de prise à partie, a légalement justifié sa décision de condamnation du juge à des dommages-intérêts » (Cass. com., 10 mai 1995 : JurisData n° 1995-001021).

Cette décision doit être vue comme l'exception: le juge commissaire par principe n'engage par sa responsabilité dans les erreurs qu'il peut commettre, et n'engage que l'Etat.

Le juge commissaire dans la formation du tribunal : le juge commissaire ne peut sièger dans la formation du tribunal

Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 12 mars 2014, le juge commissaire pouvait sièger dans la formation du tribunal, sauf lors des audiences ayant à connaître des demandes de sanction.

En application de l'ordonnance du 12 mars 2014 et du décret du 30 juin 2014 applicables à compter du premier juillet 2014, (s'agissant d'une disposition de procédure elle est d'application immédiate) le dispositif qui était jusqu'alors applicable aux instances relatives aux sanctions est étendu : le juge commissaire ne peut siéger, à peine de nullité, dans les formations du tribunal ayant à connaître du déroulement de la procédure collective dont il est juge commissaire (L662-7 du code de commerce).
Il en est de même du juge commis dans la procédure de rétablissement professionnel (R645-16)

 Cette interdiction avait vocation à s'appliquer au juge commissaire suppléant, faute de distinction légale (à notre avis), et d'ailleurs c'est ce qui a été confirmé par l'article L662-7 du code de commerce tel qu'il découle de la loi du 18 novembre 2016: ainsi et avec certitude le juge commissaire suppléant ne peut sièger dans les formations du tribunal connaissant des procédures collectives dans lesquelles il est juge commissaire suppléant, ouvertes à compter du 20 novembre 2016, date d'entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 2016 (article 114-II XVI)

Il convient cependant de préciser qu'en application de l'article 430 du CPC l'irrégularité affectant la composition du tribunal doit être soulevée lors des débats, faute de quoi aucune nullité ne pourra ultérieurement être invoquée
Le texte ne le précise pas, mais il semble évident que le juge commissaire suppléant est concerné par la mesure.

Mission générale du juge commissaire

Le juge commissaire a une mission générale de surveillance de la procédure . Le juge commissaire pourra également recevoir le chef d’entreprise ou tout autre acteur de l’entreprise, soit à son initiative, soit à sur demande et s’il l’estime opportun

Il prendra par des décisions appelées ordonnances, les décisions les plus courantes

Notamment le juge commissaire prendra des décisions pour donner aux mandataires de justice les autorisations qui leur sont nécessaires pour l'avancement de la procédure et l'exécution de leur mission.

Le juge commissaire a des pouvoirs juridictionnels

La mission essentielle du juge commissaire est juridictionnelle.

Ce pouvoir est organisé de la manière suivante :

  •         une procédure générale qui va s’appliquer chaque fois qu’il n’existe pas de texte particulier,
  •         quelques procédures dérogatoires.

La procédure générale: présentation

Le siège de la matière est l’article R621-21 du code de commerce, qui donne le fonctionnement de principe et qui va organiser les modalités de décision du juge, mais aussi les voies de recours car en droit français, sauf exception toute décision peut faire l’objet de recours, c’est-à-dire être examinée au moins par un autre juge

 « Le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l'exécution du plan. Si le juge-commissaire n'a pas statué dans un délai raisonnable, le tribunal peut être saisi à la demande d'une partie ou du ministère public. Les ordonnances du juge-commissaire sont déposées sans délai au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés. Sur sa demande, elles sont communiquées au ministère public. Ces ordonnances peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal dans les dix jours de la communication ou de la notification, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au greffe. Le ministère public peut également saisir le tribunal par requête motivée, dans les dix jours de la communication qui lui est faite de l'ordonnance. L'examen du recours est fixé à la première audience utile du tribunal, les intéressés et les mandataires de justice étant avisés »

Au moins six informations ressortent de ce texte :

Première information : La décision du juge commissaire s’appelle une ordonnance.

Deuxième information : le juge commissaire est saisi par tout intéressé (parfois un texte va préciser qui doit le saisir, en principe pour préciser qu’il est saisi par les mandataires). Comme déjà indiqué, le juge ne peut aller au-delà de sa saisine, et par principe le juge commissaire ne peut se saisir lui-même,

Troisième information : le juge commissaire doit statuer dans un délai raisonnable, à défaut de quoi le Tribunal peut-être saisi à sa place

Quatrième information : les ordonnances du juge commissaire sont déposées au greffe. C’est à partir de là que la décision est publique c’est-à-dire que toute personne peut en demander copie au greffe, le cas échéant pour exercer des recours.

Cinquième information : le greffe communique l’ordonnance aux mandataires de justice (en pratique il leur remet copie), et les notifie aux personnes concernées (en pratique par courrier RAR). Le greffe joue ici un rôle important puisque même si le juge commissaire ne précise pas à qui l’ordonnance doit être notifiée, le greffe doit notifier l’ordonnance.

Sixième information : un recours contre la décision du juge commissaire est possible devant le Tribunal dans les 10 jours de la communication ou de la notification, par déclaration au greffe ou courrier RAR adressé au greffe.

Un des piliers du droit Français est a minima le double degré de juridiction et le droit pour tout justiciable de voir la cause examinée au moins par deux juridictions de degré différents. C’est en principe le rôle des Cours d’appel.

On a donc une particularité dans les ordonnances du juge commissaire : « l’appel » – en réalité ça s’appelle le recours – contre l’ordonnance du juge commissaire est généralement porté devant le Tribunal qui joue donc un rôle de juridiction d’appel.

Il y aura même une seconde particularité car la plupart du temps le jugement qui sera rendu par le Tribunal pourra faire l’objet d’un appel devant la Cour, c’est à dire qu’alors que le principe en droit Français est le double degré de juridiction, dans bien des cas ici on en aura 3 : juge commissaire, tribunal puis Cour d’appel.

Une précision salutaire était initialement donnée par l’article R621-22 du code de commerce : le juge commissaire ne peut siéger à peine de nullité dans la formation du tribunal qui examinera le recours contre son ordonnance : évidemment le Tribunal doit être totalement libre d’infirmer la décision du juge commissaire et les juges présents doivent être impartiaux. Depuis l'article L662-7 écarte le juge commissaire de la formation du tribunal en toute circonstance.

Une autre précision très importante donnée par la loi : l’article R661-1 du code de commerce dispose que les décisions et ordonnances rendues en matière de procédure collective sont exécutoire de plein droit à titre provisoire.

On veut privilégier la rapidité : "exécutoire": la décision peut être exécutée avant même d’être définitive, "de plein droit" même si le juge ne le précise pas.

"à titre provisoire" évidemment si dans le cadre d’un recours l’ordonnance est réformée elle ne pourra plus être exécutée .. mais souvent c’est trop tard.

Si on regarde bien les textes du code de commerce, cette procédure de principe, qui va s’appliquer chaque fois qu’il n’existe pas un texte spécifique, n’est pas complétement décrite par le code de commerce.

Il manque au moins encore deux précisions : au terme de quel « processus » est prise la décision du juge commissaire, et quelles sont les mentions que doit contenir une ordonnance ?

C’est le code de procédure civile qui contient les règles applicable à toute décision rendue par un juge civil, et c’est là qu’on va trouver les précisions qui nous manque.

Ainsi en principe il doit y avoir débat contradictoire devant le juge commissaire, après convocation des parties.

Les débats ne sont pas publics à la différence de ce qui se passe en principe devant les juridictions. On appelle ça des audiences de cabinet.

Il s’agit de procédures sans représentation obligatoire, c’est-à-dire que les parties peuvent se présenter sans avocat, mais par contre si elles sont représentées elles doivent donner un mandat écrit sauf si le mandataire est avocat.

 (la profession d’avocat a un monopole de représentation des parties en justice, et une personne qui n’est pas avocat et qui représente régulièrement une ou plusieurs parties enfreint ce monopole)

La procédure est dite orale, c’est-à-dire que les parties ne sont pas obligées de présenter des conclusions écrites et peuvent s’expliquer oralement.

D’où la nécessité de la présence du greffier qui peut noter si nécessaire les prétentions des parties.

L’ordonnance, comme toute décision de justice est écrite, doit retracer le cheminement du juge pour parvenir à la décision :

  •         rappeler au moins sommairement les faits et les prétentions des parties, c’est-à-dire ce que chacun a demandé
  •         contenir une motivation : on doit en comprendre la raison, en droit et en fait
  •         se terminer par ce qu’on appelle un dispositif qui est la solution qui est à la suite des motifs, généralement précédée de l’expression PAR CES MOTIFS

Le visa des textes sera important, c’est la mention "VU l’article … du code de commerce".

Le but de ces mentions est double : celui auquel la décision ne donne pas raison doit pouvoir vérifier qu’il a bien été écouté, et il doit pouvoir comprendre en quoi il a été jugé qu’il avait tort.

Deuxième objectif : en cas de recours, le juge du recours doit pouvoir se faire son propre avis et donc comprendre ce qui a emporté la décision.

Enfin l’ordonnance doit permettre d’identifier les parties, le nom du juge, elle doit être datée et signée par le juge devant lequel se sont déroulés les débats (par exemple si les débats se déroulent devant le juge commissaire suppléant, il faut que ce soit lui qui signe)

Il est d’usage que les mandataires proposent aux juges commissaires des projets d’ordonnance conformes, ce qui est parfaitement admis, mais bien entendu il est également fréquent que les juges peuvent s’ils le veulent rédiger leurs ordonnances : dans les deux cas la décision est l’œuvre du juge.

Pour préciser la compétence du juge commissaire, le plus pratique serait de faire un catalogue de ce qui relève de sa compétence : c’est pratiquement impossible et il faut s’en tenir avant tout à l’article l’article L621-9 « le juge commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence » qui donne au juge commissaire une compétence générale.

Bien entendu parfois des textes donnent des indications.

Sans que la liste soit exhaustive, cette procédure générale va s’appliquer dans les cas suivants :

  •        certaines décisions d’organisation de la procédure : par exemple le juge va désigner les contrôleurs (L621-10), arrêter les comptes rendus de fin de mission des mandataires (R626-38 )
  •        les décisions courantes de la procédure: ordonner le paiement provisionnel d’un créancier (L622-8), prononcer la résiliation de contrats en cours (L622-13 III) relever un créancier de sa forclusion (L622-26), viser les créances salariales qui seront soumises à l’AGS (L625-1),
  •        les décisions de la période d’observation que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire : autoriser les actes de disposition (L 622-7), le paiement de dettes antérieures (L622-7), autoriser des prêts nécessaires à la poursuite d’activité (L622-17 III 2°),
  •        certaines décisions en période d’observation en redressement judiciaire : licenciements (L631-17, car il n’y a pas d’autorisation en sauvegarde ni en liquidation), rémunération du dirigeant (pas d’autorisation en SVG.L631-11

Au-delà de cette procédure de principe, plusieurs procédures présentent des particularités de procédure ou de voie de recours.

Les pouvoirs du juge commissaire sont tellement étendus qu’en effet dans certains cas une procédure particulière est prévue.

On peut citer les trois domaines principaux de ces particularités :

Les décisions du juge commissaire: des ordonnances

Généralités

L'ordonnance est la décision d'un juge, à la différence du jugement qui est la décision d'un tribunal qui est une formation composée de plusieurs juges (en principe un président et deux assesseurs).

Les ordonnances, qui sont forcément des décisions écrites, sont déposées au greffe, où elles sont publiques.

Ordonnances en matière de procédure collective: résumé rapide

Voir les mots "voies de recours".

En matière de procédure collective, l'ordonnance relève la plupart du temps du juge commissaire et dans certains cas limitativement énumérés par la loi du Président du Tribunal.

Le juge commissaire est la juridiction principale de la procédure collective et rend par ordonnance les décisions nécessaires à son bon déroulement. Il est en principe saisi par les mandataires de justice.

La plupart du temps le juge commissaire statue (c'est à dire rend sa décision) après avoir entendu, ou en tout cas fait convoquer par le greffe, les parties interessées à sa décision, qui peuvent soit s'exprimer oralement devant lui soit lui remettre un dossier écrit. Les parties peuvent se présenter assistées d'un avocat ou seules. Ses audiences ne sont pas publiques et se tiennent généralement dans un bureau situé au Tribunal, en présence du greffier.

Une fois qu'elle est rendue, l'ordonnance est déposée au greffe, où elle est publique, c'est à dire que toute personne peut en demander copie.

L'ordonnance du juge commissaire est déposée au greffe du tribunal de la procédure collective.

Suivant les cas elle fait également l'objet de publicité (par exemple l'état des créances, qui résulte d'une décision du juge commissaire, est publié au BODACC). Les délais de recours courent alors de cette publicité.

Elle est également communiquée (par courrier) aux mandataires de justice, et notifiée par le greffe, par courrier recommandé avec accusé de réception, aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectées (article R621-21 du code de commerce). Dans ce cas le délai de recours court de cette notification (et pour les tiers, c'est de la date de la décision qu'il court).

L'ordonnance devient définitive, et ne peut donc plus être remise en cause, par l'expiration des délais de recours (en principe 10 jours de la notification, voir toutefois le mot "voies de recours"). Elle s'impose aux parties et doit être exécutée (même si la Cour de Cassation évoque parfois, de manière très singulière, la possibilité d'un motif légitime qui pourrait permettre au liquidateur de s'en dégager Cass com 12 juillet 2016 n°13-19782)

Les décisions du juge commissaire: des ordonnances. Présentation détaillée

Comme déjà indiqué le siège de la matière est l’article R621-21 du code de commerce, qui donne le fonctionnement de principe et qui va organiser les modalités de décision du juge, mais aussi les voies de recours car en droit français, sauf exception toute décision peut faire l’objet de recours, c’est-à-dire être examinée au moins par un autre juge

 « Le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l'exécution du plan. Si le juge-commissaire n'a pas statué dans un délai raisonnable, le tribunal peut être saisi à la demande d'une partie ou du ministère public. Les ordonnances du juge-commissaire sont déposées sans délai au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés. Sur sa demande, elles sont communiquées au ministère public. Ces ordonnances peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal dans les dix jours de la communication ou de la notification, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au greffe. Le ministère public peut également saisir le tribunal par requête motivée, dans les dix jours de la communication qui lui est faite de l'ordonnance. L'examen du recours est fixé à la première audience utile du tribunal, les intéressés et les mandataires de justice étant avisés »

Mode de saisine du juge commissaire

Le juge commissaire statue la plupart du temps sur requête des mandataires de justice (mais dans certains cas il peut être saisi par un créancier (par exemple désignation d'un contrôleur, revendication, relevé de forclusion) ou du débiteur.

En outre, en conséquence de l'ordonnance du 12 mars 2014 et du décret du 30 juin 2014, le texte de l’article R621-21 (alinéa 1) est modifié.  Désormais le juge commissaire peut être saisi par voie de requête, mais également par « déclaration au greffe ».

Domaines de compétence du juge commissaire

Le juge commissaire a:

- d'une part une compétence générale, qu'il tire de l'article L621-9 du code de commerce dont il découle qu'il est compétent sauf le cas où une autre juridiction (et notamment le tribunal) est compétente : "Le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. "

- et d'autre part des domaines de compétence spécifiques, précisés expressément par un texte.

Au-delà de ce principe, la loi précise parfois expressément la compétence du juge commissaire (sans que la liste ci-dessous soit exhaustive).

Par exemple le juge commissaire tranche sur les demandes de restitution des crédits bailleurs, loueurs de matériel, qui doivent être présentées à lui dans les trois mois du jugement d'ouverture de la procédure, il arrête la rémunération du dirigeant tant que l’exploitation est poursuivie, il arrête l’état des créances dues, il valide les relevés de créances salariales. En liquidation judiciaire c'est le juge commissaire qui autorise les ventes d'actif, sur proposition du liquidateur.

-  Pour certaines décisions d’organisation de la procédure collective, que ce soit en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire:

Le juge commissaire va désigner les contrôleurs (L621-10 du code de commerce), arrêter les comptes rendus de fin de mission des mandataires (R626-38 du code de commerce)

 -  Pour les décisions courantes de la procédure, que ce soit en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire:

Ordonner le paiement provisionnel d’un créancier (article L622-8 du code de commerce), prononcer la résiliation de contrats en cours (article L622-13 III du code de commerce), relever un créancier de sa forclusion (article L622-26 du code de commerce), viser les créances salariales qui seront soumises à l’AGS (article L625-1 du code de commerce),

- Pour les décisions de la période d’observation que ce soit en sauvegarde ou en redressement judiciaire :

autoriser les actes de disposition (L 622-7 du code de commerce), autoriser le paiement de dettes antérieures (L622-7 du code de commerce), autoriser des prêts nécessaires à la poursuite d’activité (article L622-17 III 2° du code de commerce),

- Pour certaines décisions en période d’observation en redressement judiciaire:

Licenciements (article L631-17 du code de commerce) (il n’y a pas d’autorisation en sauvegarde ni en liquidation judiciaire), fixation de la rémunération du dirigeant (pas d’autorisation en sauvegarde) article L631-11

Plusieurs autres domaines de compétence du juge commissaire sont détaillés par la loi, et notamment la vérification des créances, les revendications et restitutions, et les cessions d’actifs (voir ces mots)

On distingue traditionnellement deux types d'ordonnances du juge commissaire: celles rendues pour "autoriser" dans les cas prévus par la loi, considérées par la plupart des auteurs comme des ordonnances gracieuses (qu'il y ait ou pas débat), et celles par lesquelles le juge commissaire tranche un litige, considérées comme des décisions contentieuses. On peut y ajouter celles où le juge commissaire statue sans débat.

L'exécution provisoire des ordonnances du juge commissaire

Voir le mot exécution provisoire

Distinction ordonnances rendues sans débat et ordonnances rendues après débat

Le domaine des ordonnances du juge commissaire qui ne nécessitent pas de débat et relèvent de la procédure "gracieuse" et celui des ordonnances du juge commissaire qui nécessitent un débat et relèvent de la procédure "contentieuse"

Concernant les ordonnances qui peuvent être rendues sans débat, c'est la règle générale applicable aux ordonnances gracieuses par l'article 25 du CPC et ce sont les principes posés par ce texte qui doivent être appliqués à la matière dont le juge est saisi pour déterminer si l'ordonnance peut être rendue sans débats.

C'est d'ailleurs précisé par l'article R621-23, même si ce texte est inséré dans le texte qui prévoit la désignation des techniciens, et s'il n’est pas précisé s’il est général ou spécifique à cette circonstance.

Le juge commissaire prend en effet un certain nombre de décisions sans débats, parce que le  texte ne le prévoit pas: c'est le cas par exemple lorsqu'il prend acte des redditions de comptes des mandataires de justice, lorsqu'il émet un avis ... Dans ce cas il statue dans les formes des ordonnances sur requête (mais à la différence d'une ordonnance sur requête, sa décision n'est pas provisoire cf 493 du CPC), c'est à dire que le requérant lui propose un projet d'ordonnance conforrme à la requête, qu'il ratifie si le projet lui convient. Il n'a pas à être assisté d'un greffier pour prendre ce type de décision.

Le domaine de l'ordonnance du juge commissaire rendue sans débat et de celle qui nécessite un débat est assez mal délimité.

Les commentateurs considèrent que lorsque le juge commissaire ne fait que délivrer une autorisation (par exemple pour un licenciement en période d'observation, délai accordé pour opter pour la poursuite d'un contrat, autorisation de paiement provisionnel, attribution judiciaire de gage, levée d'option d'un crédit bail, autorisation d'acte étranger à la gestion courante,) son ordonnance est une ordonnance gracieuse régie par les articles 25 et suivants du CPC  (et l'article 28 du CPC précise que le fait de statuer sans débats est une faculté, ce qui permet d'indiquer que le fait qu'il y ait débat ne suffit pas à prétendre que l'ordonnance est contentieuse). En théorie en pareille matière (gracieuse) la motivation de l'ordonnance est moins détaillée qu'en matière contentieuse.

Concernant les ordonnances qui nécessitent un débat, en réalité la plupart des circonstances dans lesquelles le juge statue sur des autorisations sont régies par des textes qui nécessitent des débats et qui doivent être respectés sous la sanction de la nullité. Dans la plupart des autres cas la matière relève en tout état du domaine contentieux.

On peut en effet distinguer deux cas:

- La matière est contentieuse: Lorsque le juge tranche un litige son ordonnance est contentieuse et non seulement il doit convoquer les parties au visa des textes généraux (article 14 du CPC) mais également dans le respect des textes spécifiques à l'objet de la décision à rendre, généralement insérés dans la partie réglementaire du code de commerce. Il doit en tout état assurer le respect du contradictoire, et ne peut retenir les moyens d'une partie s'ils n'ont pas été débattus contradictoirement (article 16 du CPC). Une ordonnance du juge commissaire rendue sans débat alors que la matière est contentieuse serait nulle Cass com 14 février 1995 n°92-20941 Cass com 6 juin 1995 n°93-11782

C'est le cas de la plupart des décisions que le juge commissaire est amené à rendre, le débiteur et les créanciers ayant généralement des intérêts contradictoires.

Voir par exemple les décisions relatives au relevé de forclusion

- un texte spécifique prévoit que le juge commissaire tient une audience

C'est le cas par exemple en matière de revendication (article L624-17), de réalisation d'actif en liquidation (R642-36-1 et R642-37-2), de vérification des créances en cas de contestation (R624-4), d'actes durant la période d'observation (R622-6)

La procédure devant le juge commissaire dans les cas où il ne tient pas d'audience: cas spécifiés par la loi (et absence de litige dans les cas où aucun texte ne prévoit une audience)

Le juge commissaire peut statuer non contradictoirement, s’il apparait fondé de ne pas appeler la partie adverse. C'est la règle générale applicable aux ordonnances gracieuses par l'article 25 du CPC et ce sont les principes posés par ce texte qui doivent être appliqués à la matière dont le juge est saisi pour déterminer si l'ordonnance peut être rendue sans débats (voir ci dessus le domaine des ordonnances sans débat)

Sa décision est alors déposée au greffe, qui se charge des notifications nécessaires.

La procédure devant le juge commissaire dans les cas où il tient des audiences: matière pour laquelle un texte prévoit une audience et matière contentieuse

Le juge commissaire tient en principe ses audiences dans son bureau, au tribunal, et on emploie parfois le terme d'audience "de cabinet". Les textes sont cependant peu précis, et on peut parfaitement imaginer le juge commissaire se rendant dans une entreprise et y rendre une ordonnance. En tout état la décision devra être rendue par le juge commissaire devant lequel les débats ont eu lieu, et non pas par un juge commissaire suppléant qui n'aurait pas tenu les débats Cass civ 2ème 24 septembre 1997 n°95-17978 ou un juge remplaçant - pour le cas du juge décédé entre l'audience et l'ordonnance -)

La question de savoir si le juge commissaire doit être assisté d'un greffier est controversée, ne serait-ce que par la multiplicités des circonstances dans lesquelles le juge commissaire peut rendre des ordonnances, et par le nombre important de juges commissaires par rapport à l'effectif d'un greffe.

Les textes n'en disent rien (et en particulier l'article R621-21 du code de commerce qui réglemente les ordonnances du juge commissaire) et la jurisprudence ne semble pas avoir précisément tranché cette question de manière unanime, même si dans la pratique la plupart des audiences du juge commissaire sont tenues avec un greffier ... mais pas toutes.

Les arguments pour la présence du greffier résident dans les textes généraux de procédure: d'une part l'article 860-1 du code de commerce dispose que la procédure est orale (la procédure devant le juge commissaire se déroule comme devant le Tribunal de commerce, y compris si la procédure collective relève du TGI), et d'autre part l'article 727 du CPC dispose que lorsque la procédure est orale "les prétentions des parties ou la référence qu'elles font aux prétentions qu'elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal" ce qui suppose l'intervention d'un greffier. En outre la décision du juge commissaire est une décision juridictionnelle, et devrait à ce titre être signée par le greffier (article 456 du CPC)

Mais à l'inverse le fait est que les textes spécifiques, qui en principe sont conçus comme dérogatoires, prévoient que les ordonnances du juge commissaire sont "déposées sans délai au greffe" (article R621-21 du code de commerce), ce qui peut alimenter l'idée que le greffier n'est pas présent lors de la prise de décision (mais l'argument est en réalité assez faible, le dépôt au greffe étant destiné à assurer la conservation et la publicité de la décision): le terme de procès verbal envisagé à l'article 727 du CPC comme une alternative à la note au dossier, serait précisément le reflet de cette situation et permettrait au juge commissaire de rendre une ordonnance hors la présence d'un greffier.

A priori il semble légitime de soutenir que dès que le juge commissaire tient une audience, il est assisté d'un greffier et c'est incontestablement la solution à retenir.

Dans tous les cas des règles spécifiques - notamment pour les recours - s'appliquent, et les règles de l'ordonnance sur requête ne semblent pas applicable (493 et suivants du CPC) puisque les textes spéciaux y dérogent (mais on peut s'interroger sur l'article 495 du CPC "Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée" dans le cas où l'ordonnance n'a pas été notifiée à un tiers intéressé. En effet les textes (article R621-21 du code de commerce) prévoient que les tiers dont les droits sont affectés par la décision du juge commissaire sont destinataires d'une notification effectuée par le greffe et on peut en déduire qu'à défaut de notification, le délai de recours ne court pas pour eux cf Cass Com 8 mars 2017 n°15-18692 pour une tierce opposition à un arrêt qui statue sur un report de date de cessation des paiements, occulte pour le tiers assigné en nullité, jusqu'à ce qu'il lui soit opposé ou Cass com 17 mai 1994 n°91-21627 pour un cas où le juge n'avait pas prévu de notification ou encore Cass com 11 mars 1997 n°94-14437

Les décisions du juge commissaire et leurs mentions

Les décisions du juge commissaire sont des ordonnances 

L'ordonnance est nécessairement écrite, et doit se présenter comme une décision de justice dans sa forme et dans son contenu: la pratique, de moins en moins retenue, pour le juge commissaire d'apposer sa signature avec une mention "pour accord" sur une demande d'un mandataire de justice, est difficilement admissible pour y trouver une décision. De même un courrier par lequel le juge invite les parties à recherche un accord n'est pas une ordonnance (Cass com 3 janvier 1989 n°86-19438), mais l'ordonnance n'a pas à revétir de présentation particulière. Il est admis que l'ordonnance consiste en un formulaire pré-établi sur lequel le juge commissaire coche des cases, encore que la motivation doit y figurer.

On peut donc s'interroger sur les mentions de l'ordonnance : a priori c'est une décision de justice et doit respecter les formes et mentions obligatoires d'un jugement. mais en tenant compte le cas échéant des circonstances particulières et textes dérogatoires spécifiques. Les mentions doivent être présentes sur la minute de l'ordonnance, qu'il convient bien de distinguer des copies simples délivrées par le greffe.

Le traitement de l'absence de mention de signature du greffier dépendra évidemment de l'analyse faite de la nécessité de la présence du greffier (voir ci dessus). Si, comme c'est certainement le cas dès lors que le juge tient une audience, la présence du greffier est nécessaire, sa signature est une mention nécessaire, sous la sanction de la nullité prévue aux articles 456 et 458 du CPC. C'est en ce sens que la Cour de Cassation a statué (Cass com 18 mars 2003 n°01.15264). L'absence de nom du greffier n'est par contre pas sanctionné par la nullité (l'article 458 du CPC ne renvoie à l'article 454 du CPC que pour le nom du juge), même si certaines décisions isolées l'ont retenu.

On peut à ce sujet également s'interroger sur le nom du juge commissaire: c'est une mention obligatoire de tout jugement, sanctionnée par la nullité, mais la nullité est écartée si les circonstances permettent de s'assurer de l'identité du juge qui a statué (voir ce qui est expliqué au mot jugement): en l'espèce la mention classique (hélas !!) "Nous juge commissaire" qui n'est pas suivie du nom du juge pourrait sembler suffisante pour écarter la nullité : les parties ont bien été convoquées devant le juge commissaire ( et la convocation le mentionne), lequel les a reçues (et s'il y avait un greffier il l'a mentionné au dossier ou au plumitif) et la décision porte sa signature: il n'y a donc pas de doute sur son identité (la nullité a été conçue pour protéger les parties et leur permettre de s'assurer de l'identité du juge et du respect des règles de composition de la juridiction : c'est ici sans objet). Mis à part ces cas très particuliers, la décision doit porter mention de sa date, du nom du juge qui l'a rendue et bien entendu de sa signature (l'absence de signature est évidemment un cas de nullité

L'article 455 du CPC doit lui aussi recevoir application: "Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date. Le jugement doit être motivé. Il énonce la décision sous forme de dispositif."

Enfin, en tout état le droit commun s'applique et notamment l'article 459 du CPC qui dispose "L'omission ou l'inexactitude d'une mention destinée à établir la régularité du jugement ne peut entraîner la nullité de celui-ci s'il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d'audience ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été, en fait, observées.": ainsi le registre d'audience (plumitif) ou les mentions au dossier permettent généralement d'éviter la nullité de la décision.

Comment une ordonnance du juge commissaire devient définitive ?

Voir le mot "voies de recours".

L'ordonnance du juge commissaire est déposée au greffe du tribunal de la procédure collective.

Suivant les cas elle fait également l'objet de publicité (par exemple l'état des créances, qui résulte d'une décision du juge commissaire, est publié au BODACC). Les délais de recours courent alors de cette publicité.

Elle est également communiquée (par courrier) aux mandataires de justice, et notifiée par le greffe, par courrier recommandé avec accusé de réception, aux parties. Dans ce cas le délai de recours court de cette notification.

L'ordonnance devient définitive, et ne peut donc plus être remise en cause, par l'expiration des délais de recours.

Dans tous les cas des règles spécifiques - notamment pour les recours - s'appliquent, et les règles de l'ordonnance sur requête ne semblent pas applicable (493 et suivants du CPC) puisque les textes spéciaux y dérogent (mais on peut s'interroger sur l'article 495 du CPC "Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée" dans le cas où l'ordonnance n'a pas été notifiée à un tiers intéressé. En effet les textes (article R621-21 du code de commerce) prévoient que les tiers dont les droits sont affectés par la décision du juge commissaire sont destinataires d'une notification effectuée par le greffe et on peut en déduire qu'à défaut de notification, le délai de recours ne court pas pour eux cf Cass Com 8 mars 2017 n°15-18692 pour une tierce opposition à un arrêt qui statue sur un report de date de cessation des paiements, occulte pour le tiers assigné en nullité, jusqu'à ce qu'il lui soit opposé ou Cass com 17 mai 1994 n°91-21627 pour un cas où le juge n'avait pas prévu de notification ou encore Cass com 11 mars 1997 n°94-14437

Voir également le mot "notification" qui détaille les modalités de cet acte de procédure.

Première procédure particulière la vérification des créances :

La compétence du juge commissaire est affirmée par l’article L624-2 : c’est le juge commissaire qui arrête l’état des créances.

C’est une décision essentielle puisque c’est souvent celle qui va déterminer la solution possible.

La procédure est un peu particulière.

En pratique le mandataire judiciaire en sauvegarde ou en redressement judiciaire, le liquidateur en liquidation judiciaire, c’est-à-dire celui qui reçoit les déclarations de créances, les vérifie avec le débiteur.

Si le débiteur conteste des créances le mandataire adresse au créancier un courrier recommandé l’informant des motifs de contestation et lui donnant un délai de 30 jours pour répondre (article R624-1).

Soit le créancier s’incline ou ne répond pas, soit il maintient sa déclaration de créance.

A partir de ces éléments le mandataire fait des propositions d’admissions au juge commissaire (article L624-2).

Les créances non contestées sont admises par le juge commissaire pas simple signature sur l’état des créances (article R624-3) et ces créanciers reçoivent une lettre simple du greffe pour les avertir.

Pour les créances contestées le juge commissaire doit faire convoquer par le greffe le créancier, le débiteur, l’administrateur judiciaire s’il y en a un et le mandataire judiciaire (R624-4) et sa décision est prise à l’issue d’une audience.

La décision sera notifiée par le greffe par courrier RAR et fera corps avec l’état des créances qui est publié au BODACC par le greffe.

La particularité sera dans les recours : voir les voies de recours      

Seconde procédure particulière Les revendications :

Les créanciers se font assez mal à l’idée que les actifs présents chez leur débiteur ne lui appartiennent pas et ne serviront pas à les payer.

L’idée est concrétisée par l’article 2276 du code civil : « en fait de meubles possession vaut titre » : sauf preuve contraire tous les meubles qui sont chez le débiteur lui appartiennent, le terme meuble étant ici employé au sens juridique du terme, par opposition à immeuble (« meuble » comprend notamment le stock de produits finis).

Les restitutions sont donc largement encadrées.

La loi prévoit deux cas : si le propriétaire d’un bien a fait publier son contrat il peut demander restitution. C’est le cas d’un crédit bail publié sur les états d’inscriptions, d’un contrat de location, … qui sont publiés au greffe sur des états qui sont publics.

Si le contrat n’est pas publié, l’action s’appelle action en revendication.

C’est en principe ce qui va se passer en cas de clause de réserve de propriété où pour quelle soit valable il va falloir démontrer qu’elle est antérieure à la vente.

La procédure est la même pour les deux actions : le créanciers adresse sa demande à l’administrateur s’il y en a un, au liquidateur en liquidation judiciaire, dans les 3 mois de l’insertion au Bodacc du jugement d’ouverture (article L624-9).

Si dans le délai d’un mois l’administrateur ou le liquidateur n’a pas répondu ou a refusé de restituer, le créancier doit saisir le juge commissaire dans un nouveau délai  d’un mois (article R624-13).

Le juge commissaire n’est donc pas saisi directement, il y a une phase préalable qui est obligatoire et qui évite des audiences dans les cas les plus évidents.

Troisième procédure particulière : Les cessions d’actif en liquidation sous forme de cession des biens du débiteur

La cession d’entreprise relève du Tribunal.

En principe on est en redressement judiciaire, et la cession est présentée par l’administrateur, mais on peut plus rarement se trouver en liquidation avec poursuite d’activité.

Par principe, en liquidation, quand il n’y a plus d’activité, les cessions d’immeubles (article L642-18) et les cessions d’actif (article L642-19) relèvent du juge commissaire.

Il peut s’agir de vente aux enchères ou de ventes de gré à gré s’il y a une proposition, qu’il s’agisse de stock, de matériel, voire même d’un fonds de commerce.

Là aussi il y a une particularité dans les voies de recours.

Le juge commissaire a des pouvoirs d’investigation dont la conséquence est un devoir d’information

Collecte d’informations:

Le juge commissaire est renseigné essentiellement par les mandataires de justice : il est destinataire des rapports du mandataire judiciaire ou de l’administrateur judiciaire, dans les 2 mois de l’ouverture de la procédure (articles L621-8, L641-7, R 621-20 et R631-16.

Le liquidateur fait également un rapport tous les 3 mois (L641-7) et donne au moins une fois par an le détail des opérations réalisées (article R641-38).

Le juge commissaire peut aussi demander des précisions à tout moment, et surtout peut être informé directement par le Parquet (articles L621-8 et L641-11 al 2) et par les personnes et organismes tenus normalement au secret professionnel – commissaire aux comptes, expert comptable, administrations, banques articles L623-2 L631-18 L641-11)

Devoir d'information

Le juge commissaire transmet aux mandataires les informations utiles au déroulement de leur mission (articles L623-3 L631-18-1 L641-11 AL3).

Rapports au Tribunal

Principe du rapport

La contrepartie de l'information large dont le juge commissaire est destinataire est qu’en principe il (ou le cas échéant le juge commissaire suppléant) doit faire rapport au tribunal quand une décision relève du tribunal : le juge commissaire effectue des rapports au tribunal avant chaque décision : l'article R662-12 du code de commerce dispose en effet "Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8. Toutefois, il n'est pas fait de rapport lorsque le tribunal statue sur un recours formé contre une ordonnance de ce juge.".

La formulation générale retenue, identique à celle sur la compétence du Tribunal de la procédure (article R662-3 du code de commerce) ou pour les voies de recours par l'article R661-1 alinéa 1  ne semble pas souffrir d'exception, sauf le cas où le tribunal statue sur le recours contre l’ordonnance du juge commissaire (R662-12 alinéa 2). Evidemment le rapport du juge commissaire suppose qu'il soit en fonction, ce qui ne sera pas le cas pour une résolution du plan ou un reprise de la liquidation judiciaire.

Forme du rapport, respect du contradictoire et mention du rapport dans le jugement

Le rapport du juge commissaire peut donc en principe être oral (Cass com 29 mars 1989 n°87-14433 Cass com 16 avril 1991 n°89-13677 Cass com 25 mars 1997 n°94-16535 Cass com 25 novembre 1997 n°94-22000) ou écrit.et l'éventuelle oralité du rapport n'est pas une violation de la convention Européenne des Droits de l'Homme (Cass com 23 janvier 1996 n°94-13391)

Cependant dans certains cas un texte pécise que le rapport est obligatoirement écrit. C’est le cas en matière de sanctions (article L651-4) si le juge a une mission spécifique d’information (mais s'il n'en a pas reçu le rapport peut être oral), cas dans lequel l'article R651-3 dispose que le rapport est "déposé", ce terme impliquant un rapport écrit.

Si le juge commissaire fait un rapport oral, il le fera à l'audience en s'exprimant avant les parties, c'est à dire préalablement aux débats. Le juge commissaire ne participera pas aux débats (autrement dit, il n'est pas prévu de donner la parole aux parties pour interpeller le juge commissaire)

Si le rapport du juge commissaire est écrit il convient qu'il soit, a minima le jour de l'audience, "dans le dossier du Tribunal" (c'est l'expression employée par la Cour de Cassation) pour que les parties puissent en prendre connaissance si elles le souhaitent, auquel cas il sera prudent que le greffe garde justification à la fois de l'existence du rapport et du fait qu'il a été mis à disposition de celles des parties qui l'ont demandé

En effet les textes n'organisent pas de procédure de communication systématique par le greffe du rappport du juge commissaire, et il semble donc qu'il appartienne aux parties de demander à en prendre connaissance, Dans la mesure où le rapport peut être oral, il n'y a pas a priori de raison particulière pour qu'en cas de rapport écrit il soit déposé au greffe avant l'audience, même si évidemment la juridiction peut organiser un processus plus respectueux du respect du contradictoire, qui ne s'impose absolument pas.

Aucun texte ne prévoit par exemple que le rapport du juge commissaire doit être lu à l'audience par le greffier ou le Président, même si parfois il est indiqué l'avis qui a été émis par le juge commissaire

Les textes n’imposent pas non plus que le jugement précise si le rapport est oral ou écrit (Cass com 17 juin 1997 n°95-12835) , mais il est prudent que ce soit précisé. Il convient qu'il soit précisé que le Tribunal a statué au vu du rapport du juge commissaire.

A ce sujet la Cour Européenne des Droits de l'Homme a admis que le tribunal peut avoir fait une erreur de plume en mentionnant "vu le rapport du juge commissaire", ce qui suppose que ce rapport soit écrit, au lieu de "le juge commissaire entendu" qui suppose que le rapport soit oral CEDH 6 juin 2000 Req 34130/96

Contenu du rapport

Deux positions existent:

Certains considèrent que le rapport du juge commissaire doit être impartial et doit simplement présenter la situation au Tribunal, et d'autres que le juge commissaire émet un avis.

La confusion est effectivement fréquente entre avis et rapport du juge commissaire, et la question ouverte sur le fait que le rapport doit ou pas contenir un avis. En tout état c'est bien le terme rapport qui est retenu par les textes, et c'est donc sous cette appellation que procéduralement le juge commissaire intervient.

On peut en réalité penser que la solution a évolué dans le temps, sur le fait de savoir si le juge commissaire peut ou pas émettre un avis.

Il était absolument nécessaire que le juge commissaire dans son rapport veille à ne pas prendre position, et à relater simplement et objectivement les circonstances à l'époque où il était admis à siéger dans la formation du Tribunal (la présence du juge commissaire dans la formation du tribunal n'étant pas, à cette époque, en elle même une marque d'impartialité Cass com 16 octobre 2001 n°98-12568). Le rapport le plus efficace pour remplir l'objectif de la loi et ne pas exposer le Tribunal à la critique de la partialité était un rapport purement factuel qui concluait que la cause méritait d'être tranchée (mais la Cour de cassation a été assez indulgente en ne retenant pas la partialité du tribunal et en admettant la présence du juge commissaire dans la formation de jugement alors qu'il avait émis un rapport défavorable Cass com 19 février 2013 n°11-28256)

Depuis que les textes (L662-7) interdisent au juge commissaire de siéger dans la formation du tribunal, rien ne semble s'opposer à ce que le juge commissaire prenne position dans son rapport, et c'est souvent instructif pour le tribunal que le juge commissaire qui a une connaissance particulière du déroulement de la procédure donne sa vision de la solution à rechercher. A l'inverse cependant, le juge commissaire n'est pas tenu d'émettre un avis, il est simplement tenu de faire un rapport.

Sanction de l'absence de rapport du juge commissaire

L'absence de rapport du juge commissaire entraîne la nullité de la décision, qui doit être soulevée dans les formes de l'article 74 du CPC, c'est à dire avant toute défense au fond.

Il convient cependant de distinguer le cas où le rapport du juge commissaire existe mais n'est pas visé dans la décision, auquel cas la nullité relève d'un vice de forme et est régularisable au visa de l'article 459 du CPC, et le cas où effectivement le rapport n'existe pas.

En tout état si la Cour annule le jugement elle peut statuer au fond (sans qu'il soit nécessaire que le juge commissaire fasse de rapport Cass com 22 mai 2013 n°12-18823), l'absence de rapport du juge commissaire n'affectant pas la validité de la saisine du tribunal, et l'effet dévolutif imposant à la Cour de statuer sur le fond (Cass com 17 novembre 2015 n°14-19506)