Sanctions (et interdictions réelles ou imaginaires): banqueroute, interdiction de gérer, faillite personnelle, comblement de passif

Nous tenons à vous présenter les sanctions réellement prévues par les textes, et démentir l'existence de celles qui font partie des idées reçues inexactes qui sont véhiculées par diverses personnes généralement ignorantes de la loi.

Quelques points de la définition

Présentation schématique

Démentis sur de fausses rumeurs de sanctions

Démentis sur de fausses conséquences d'une liquidation clôturée

Démentis sur une pseudo interdiction de travailler du débiteur ou du dirigeant pendant ou après la clôture de la liquidation judiciaire

Présentation détaillée

La notion de dirigeant au regard des sanctions

Sanctions patrimoniales comblement de passif

La fin de l'action en contribution aux dettes

Sanctions civiles faillite personnelle et interdiction de gérer et notamment points communs, procédure ...

Principe des sanctions jusqu'à 15 ans

Exceptions pour les professionnels indépendants soumis à un ordre professionnel

La procédure

Tribunal de la procédure collective et/ ou tribunal correctionnel et interférences entre les deux saisis

L'initiative de l'action 

Le liquidateur

Les contrôleurs

le Ministère public

les débats: audience publique par principe

le jugement et l'absence d'exécution provisoire de droit

Faillite personnelle et interdiction de gérer: la prescription

Le temps de l'action : initiée durant la procédure collective mais éventuellement prononcée après

Effet de la faillite personnelle

Quelques cas de faillite personnelle

Effet de l'interdiction de gérer

Faillite personnelle ou interdiction de gérer : différence de conséquence

Cas dans lesquels le tribunal peut choisir entre faillite personnelle et interdiction de gérer

Cas spécifiques d'interdiction de gérer

Tableau comparatif

Fichier National des interdits de gérer

La suite des sanctions : violation, fin et fichier des interdits de gérer

Non respect

Fin des mesures de faillite personnelle ou interdiction de gérer

Effet commun banqueroute et faillite personnelle

Sanctions pénales: banqueroute

Banqueroute la procédure

Banqueroute la prescription de l'action

Banqueroute quelques cas

Banqueroute répartition du produit de l'action

Effet commun banqueroute et faillite personnelle

Sanctions à l'initiative des contrôleurs: c'est possible

La notion de comptabilité dans les sanctions

Les textes

la jurisprudence appréciant la comptabilité au regard des sanctions

Nous avons volontairement laissé sous dans ce texte une étude détaillée de la faillite personnelle et l'interdiction de gérer d'une part et de la banqueroute d'autre part dans la mesure où la juridiction pénale qui prononce la banqueroute peut également prononcer la faillite personnelle.

Nous avons par contre présenté sommairement l'action en comblement de passif, détaillée sous un mot spécifique du lexique.

Présentation schématique

Les sanctions prévues par les textes

La loi organise trois types de sanctions qui ne sont pas exclusives l’une de l’autre et peuvent donc se cumuler pour sanctionner le débiteur, les dirigeants de personnes morales, et dans certaines circonstances leurs complices :
- Des sanctions patrimoniales
- Des sanctions civiles
- Des sanctions pénales.

Aucune de ces sanctions ne découle ipso facto de la liquidation judiciaire. La sanction, quelle qu'elle soit, est prononcée spécifiquement par un tribunal, tribunal de la procédure collective dans certains cas, tribunal correctionnel dans d'autres, mais toujours à la suite d'une instance à laquelle le débiteur ou le dirigeant est appelé et amené à faire valoir sa défense. Il n'existe aucune sanction "automatique" qui serait la seule conséquence de la liquidation judiciaire

- Les sanctions patrimoniales

Ces sanctions permettent au Tribunal de mettre à la charge d’un ou plusieurs dirigeants qui ont commis des fautes de gestion tout ou partie de l'« insuffisance d’actif » de l’entreprise, c'est-à-dire des sommes qui seront nécessaire au paiement des créanciers. Voir le mot "comblement de passif".

Concrètement, le dirigeant dont le liquidateur entend démontrer qu'il a commis des fautes de gestion qui sont l'une des causes des difficultés, et plus précisément de l'insuffisance d'actif, est assigné devant le Tribunal de la procédure collective.

Si les fautes sont établies, le dirigeant sera condamné à payer au liquidateur une somme correspondant à "l'augmentation de l'insuffisance d'actif", c'est à dire en réalité à la dégradation de la situation entre le moment où l'entreprise aurait du déclarer sa cessation des paiements et celui où la cessation des paiements a été constatée : le délai entre les deux correspond au maintien fautif de l'activité dont le dirigeant est jugé responsable.

- Les sanctions civiles:

Il s'agit essentiellement de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer par lesquelles le Tribunal pourra interdire aux dirigeants et chefs d’entreprises fautifs de gérer une entreprise pendant une durée qui pourra aller jusqu’à 15 années, en ce compris interdiction de voter dans les assemblées

Cette sanction peut être prononcée par le tribunal de la procédure collective ou par le tribunal correctionnel dans le cadre de sanctions pénales (voir si après).

Concrètement, le dirigeant ou débiteur qui a commis un certain nombre de fautes énumérées par la loi, sera convoqué devant le tribunal saisi, et si ces fautes sont établies, sera condamné.

- Les sanctions pénales

Elles reposent essentiellement sur le délit de banqueroute (voir ce mot)
Il s’agit d’un délit passible de 5 ans d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende, outre privation des droits civiques et de famille, interdiction fonctions élective, interdiction d’exercice de la profession à l’occasion de laquelle infraction commise, exclusion marchés publics, interdictions d’émettre des chèques.
Peuvent être sanctionnés les chefs d’entreprise et dirigeants qui auront notamment détourné des actifs de l’entreprise, tenu une comptabilité fictive, fait disparaître la comptabilité.

Les mandataires de justice peuvent, à l'occasion de poursuites pour banqueroute, se constituer partie civile pour le compte des créanciers et demander des dommages intêrets.

Démentis sur les sanctions véhiculées par diverses rumeurs

Vous entendrez souvent deux types de rumeurs véhiculées par des personnes qui ne connaissent pas le droit des procédures collectives ou qui confondent une "simple liquidation judiciaire" avec des situations où un dirigeant a été spécialement poursuivi et condamné à des sanctions (voir ci dessus).

Contrairement à ce qui est souvent prétendu, la liquidation judiciaire n'a pas pour but ni pour effet de sanctionner ipso facto un dirigeant ou un chef d'entreprise.

- la liquidation judiciaire aurait des conséquences financières tant que le débiteur vivra, y compris après la clôture de la procédure : autrement dit, toute sa vie le débiteur doit rembourser le passif, même si c'est impossible en raison des sommes en jeu et de ses ressources : c'est faux

- par l'effet de la liquidation judiciaire, le débiteur ou le dirigeant serait interdit, pendant plusieurs années, d'exercer une activité: c'est également faux

Ces deux "sanctions" n'existent pas telles qu'elles sont présentées, et sont la conséquence d'amalgames et de méconnaissance des textes.

Démentis sur les conséquences patrimoniales d'une liquidation judiciaire clôturée

La liquidation judiciaire d'une personne physique (commerçant, artisan, "profession libérale") a pour conséquence que la totalité de son patrimoine est sous l'emprise de la procédure: le liquidateur a qualité pour vendre la totalité de l'actif, à l'exception bien entendu des biens insaisissables (biens nécessaires à la vie courante notamment).

Pour autant une fois le patrimoine du débiteur réalisé, le Tribunal va procéder à la clôture de la procédure, pour "insuffisance d'actif" s'il ne peut pas payer tous les créanciers (voir le mot clôture).

A partir du jugement de clôture, et sauf exceptions, la partie impayée du passif ne permet pas aux créanciers de retrouver leur droit de poursuite contre le débiteur. Autrement dit, les créanciers impayés ne peuvent plus poursuivre le débiteur.

Deux situations "singulières" peuvent se rencontrer :

- le débiteur a dissimulé un bien: dans ce cas la procédure peut être "reprise" et le bien sera vendu par le liquidateur dans les formes de la liquidation.

- le débiteur devient propriétaire de nouveaux biens. Cette situation peut-être la conséqence d'une nouvelle activité du débiteur, d'un héritage ... Ces biens "nouveaux" ne justifient pas la reprise de la liquidation judiciaire et ne peuvent être saisis par les créanciers. De manière très imagée, la loi "fait cadeau" au débiteur du solde de son passif impayé, sauf dans des cas très particuliers de mauvaise foi caractérisée ou de sanctions prononcées.

Pour ce qui concerne le dirigeant d'une personne morale en liquidation, il n'a, ipso facto, aucune sanction financière. La "sanction" ou plus exactement la conséquence financière la plus fréquente est la mise en jeu de ses cautions (voir ce mot). Pour le surplus, il pourra évidemment être condamné financièrement, mais la liquidation en elle même n'entraîne pas de sanction "automatique".

Démentis sur la pseudo interdiction de "travailler" qui frapperait le débiteur ou le dirigeant pendant et après la clôture de la liquidation judiciaire

Débiteur personne physique ( artisan, commerçant, profession libérale)

La loi concilie deux considérations :

- le même débiteur ne peut se trouver simultanément deux fois en liquidation judiciaire : une personne physique en liquidation ne peut, tant que sa liquidation n'est pas clôturée, exercer une activité qui risquerait de l'exposer à une seconde liquidation. Le débiteur personne physique ne peut donc, pendant sa liquidation, être à nouveau commerçant, artisan ou profession libérale. Il pourra cependant exercer une activité salariée (voir également le mot "dessaisissement")

Sauf cas particuliers, rien n'empèchera par contre le débiteur, postérieurement à la clôture de la liquidation, d'exercer quelque activité que ce soit, sous quelque forme que ce soit ( y compris à titre individuel - commerçant, artisan, profession libérale, ou sous forme sociétaire - par exemple en étant gérant d'une SARL).

Sur ce dernier point les idées reçues sont donc fausses, et les cas d'impossibilité ne se rencontrent que dans des situations où des sanctions ont été prononcées (par exemple faillite personnelle)

- le débiteur ou le dirigeant est en principe formé et compétent pour une activité précise, et lui interdire "à vie" ou pour longtemps, l'exercice de cette activité reviendrait à le priver de toute possibilité de vivre décemment.

Ainsi, comme indiqué ci dessus, dès la clôture de la liquidation d'une personne physique, elle peut, sauf exceptions, exercer la même activité. Elle peut évidemment également être dirigeant de toute personne morale, associée, salariée ...

Dirigeant d'une personne morale en liquidation judiciaire

Le dirigeant d'une personne morale (par exemple le gérant d'une SARL) en liquidation est encore moins touché que le débiteur personne physique puisqu'il peut, là encore sauf sanction de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer prononcée spécialement, exercer toute activité, y compris pendant la liquidation judiciaire.

Il peut donc, même pendant la liquidation, être dirigeant d'une autre personne morale, commerçant, artisan ...

Il se peut d'ailleurs que plusieurs sociétés aient le même dirigeant, et que l'une d'elles seulement soit en liquidation. Les autres ne sont pas touchées par la liquidation, et leur dirigeant peut continuer ses fonctions.

Conclusion

La loi ne fait que mettre des limites, qui relèvent de considérations évidentes: le débiteur ou le dirigeant, même exerçant par la suite la même activité que celle ayant donné lieu à la liquidation, ne peut bénéficier d'actifs (clients, matériel, savoir faire, brevets, logiciels ..) détournés (c'est à dire "volés") de la précédente liquidation.

Voir également dans le lexique les mots suivants qui donnent tous des précisions sur le sort réservé au dirigeant et au chef d'entreprise: "banqueroute", "faillite personnelle", "interdiction", "extension", "comblement de passif", "responsabilité du dirigeant" et "dessaisissement".

Présentation détaillée

Sur la notion de dirigeant voir le mot dirigeant

Les sanctions patrimoniales: le "comblement de passif"' c'est à dire l'action "en responsabilité pour insuffisance d'actif"

Comblement de passif

Cette sanction permet au Tribunal de mettre tout ou partie de l'« insuffisance d’actif » de l’entreprise, c'est-à-dire des sommes qui seront nécessaire au paiement des créanciers, à la charge d’un ou plusieurs dirigeants qui ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif.

Peuvent être visés les dirigeants de droit (c'est à dire les dirigeants statutaires) et les dirigeants de fait, c'est à dire les personnes dont il est démontré à l'occasion de l'action que, bien que n'étant pas dirigeant de droit, elles ont pris des initiatives de direction qui dépassent leur rôle normal dans l'entreprise (par exemple il relève bien d'un directeur des ressources humaines d'une grande entreprise de signer les contrats de travail, mais il ne relève certainement pas d'un parent du gérant d'une petite entreprise de se comporter comme s'il en était le dirigeant, parfois en induisant les tiers en erreur, et de recruter ou licencier les salariés, de signer les contratsn, les opérations bancaires ... ) 

On emploie souvent le terme de "comblement de passif" puisque par la contribution à laquelle il est condamné le dirigeant contribue à "combler" le passif, ou plus exactement à résorber totalement ou partiellement ce qu'on appelle l'insuffisance d'actif, c'est à dire la différence qui existe entre le passif et les sommes disponibles pour payer les créanciers. Cependant la terminologie légale (articles L651-1 et suivants du code de commerce) évoque l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif

Voir le mot comblement de passif

La fin de l'action en obligation aux dettes sociales

La loi de 2005 avait instauré, en quasi concurrence avec l'action en comblement de passif, une action dite en obligation aux dettes sociales (article L652-1 du code de commerce).

Cette action, qui avait un régime différent de l'action en comblement (notamment le produit de l'action était réparti en respectant l'ordre des privilèges) mais recoupait en réalité des situations similaires, a été supprimée par ordonnance du 18 décembre 2008 qui a abrogé les textes correspondants.

Les sanctions civiles: faillite personnelle et interdiction de gérer. Les différences entre faillite personnelle et interdiction de gérer.

Généralités

Le principe: des sanctions qui peuvent aller jusqu'à 15 ans et qui tendent à écarter de la vie des affaires

Il s'agit de la faillite personnelle et de l’interdiction de gérer par lesquelles le Tribunal pourra interdire aux dirigeants et chefs d’entreprises fautifs de gérer une entreprise pendant une durée qui pourra aller jusqu’à 15 années, en ce compris interdiction de voter dans les assemblées.

Le juge doit évidemment motiver sa décision tant sur le principe que sur le quantum Cass com 5 juillet 2018 n°18-11743

L'exception: pour les professionnels indépendants dont l'organisation de la profession est régie par un ordre professionnel, le texte n'est pas applicable

Par exception la loi dispose que les personnes exerçant une profession indépendante (souvent qualifiée de profession libérale) ne sont pas soumises à la sanction de la faillite personnelle, dès lors qu'elles dépendent de règles disciplinaires ( voir article L653-1 3° du code de commerce).

Concrètement pour ces professionnels, c'est l'ordre dont ils dépendant qui est susceptible le cas échéant de prononcer des sanctions (radiation, suspension .. ) ayant même objet que la faillite personnelle.

A titre d'exemple, la Cour de Cassation a considéré comme justifiées les sanctions disciplinaires (interdiction d'exercice pendant 3 ans) prononcées par l'instance disciplinaire des avocats, contre un avocat ayant fait l'objet d'une procédure collective, et qui, de manière répétée, n'avait pas respecté ses obligations fiscales et sociales (Cass civ 1ère 10 décembre 2014 n°13-25808)

La procédure (faillite personnelle ou interdiction de gérer)

Sanctions prononcées par le tribunal de la procédure collective et/ ou par le tribunal correctionnel

La procédure est identique pour les deux sanctions: elles peuvent être prononcées (l'une ou l'autre et pas les deux à la fois, mais nous verrons que la faillite personnel produit les effets de l'interdiction de gérer et d'autres effets complémentaires) par le tribunal de la procédure collective à titre principal, c'est à dire dans le cadre d'une demande en ce sens, ou par le tribunal correctionnel dans le cadre de sanctions pénales en accessoire d'une condamnation pénale pour banqueroute (voir ci après).

Le dispositif a été déclaré conforme à la constitution (décision du conseil constitutionnel 2016-570 du 29 septembre 2016)

Plus précisément les textes permettent que le tribunal de la procédure prononce la faillite personnelle alors que par ailleurs le tribunal correctionnel l'a également prononcée (et dans ce cas ce qui compte est que le cumul des deux faillites prononcées ne dépassent pas les 15 ans prévus par les textes Cass com 24 mai 2018 n°17-11743 , mais à l'inverse l'article L654-6 du code de comerce dans sa rédaction initiale prévoyait que le tribunal correctionnel ne pouvait prononcer la faillite personnelle en peine accessoire de la banqueroute que si le tribunal de la procédure ne l'avait pas déjà prononcé.

Cette absence de réciprocité exposait les débiteurs à une double sanction, suivant dans quel ordre les juridictions statuaient et sur ce point également le conseil constitutionnel a été saisi.

Ainsi la question de savoir si d'une part le tribunal de la procédure collective peut prononcer une interdiction de gérer ou une faillite personnelle, alors que par ailleurs le tribunal correctionnel a déjà prononcé une peine de banqueroute assortie elle aussi d'une interdiction de gérer ou d'une faillite personnelle pour les mêmes faits est controversée (surtout si c'est l'occasion pour le tribunal de la procédure collective de prononcer une sanction plus longue) en raison de la règle "non bis in idem" (pas deux fois pour la même chose). La Cour de Cassation a considéré la question prioritaire de constitutionnalité sérieuse, et la décision du conseil Constituionnel a été de considérer que l'article L654-6 du code de commerce dans sa rédaction qui lui était soumise, était contraire à la constitution et abrogé immédiatement (Cass com QPC du 28 juin 2016, n°16-40208 et décision du Conseil Constitutionnel 2016-573 du 29 septembre 2016). 

On aurait pu normalement comprendre que l'article L654-6 du code de commerce était pûrement et simplement abrogé, et que, jusqu'à ce qu'un nouveau texte soit promulgué, le juge correctionnel ne pouvait plus prononcer la faillite personnelle (c'est d'ailleurs la conclusion du commentaire de la décision du conseil Constitutionel) et celui de la Cour de Cassation Cass crim 22 novembre 2017 n°16-83549

Cependant dans un premier temps, l'article L654-6 du code de commerce telle que présenté sur le site Légifrance a simplement été modifié et la modification a conduit à la suppression de l'expression "pour les mêmes faits":

Ancienne formulation avant la décision du conseil Constitutionnel: "La juridiction répressive qui reconnaît l'une des personnes mentionnées à l'article L. 654-1 coupable de banqueroute peut, en outre, dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 653-11, prononcer soit la faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l'occasion des mêmes faits."

Nouvelle formulation présentée sur le site Légifrance au lendemain de la décision: "La juridiction répressive qui reconnaît l'une des personnes mentionnées à l'article L. 654-1 coupable de banqueroute peut, en outre, prononcer soit la faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive."

Il s'agit donc de la formulation issue de la loi de 2005, considérée dans un premier temps comme applicable.

Ainsi, faute de pouvoir établir une réciprocité, c'est à dire de préciser que les mêmes faits ne pouvaient donner lieu à faillite personnelle prononcée par le tribunal de la procédure ou le tribunal correctionnel, peu important l'ordre dans lequel les décisions interviennent, la conséquence de la décision du Conseil Constitutionnel est le retour au texte antérieur, de sorte que désormais le tribunal correctionnel ne peut plus prononcer de faillite personnelle si une telle mesure a déjà été prononcée par le tribunal de la procédure collective, qu'il s'agisse des mêmes faits ou pas. Ce "nouveau" dispositif ne semble a priori pas plus cohérent que le précédent, car rien n'empêche à l'inverse le tribunal de la procédure collective de prononcer la faillite personnelle, y compris si le tribunal correctionnel l'a déjà prononcé, et on n'est pas certain que ce soit ce que le Conseil Constitutionnel ait entendu juger.

Par un arrêt du 22 novembre 2017 (Cass crim 22 novembre 2017 n°16-83549) la Cour de Cassation confirme les conséquences de l'inconstitutionnalité de l'article L654-6 du code de commerce dans sa version visée par la décision: le débiteur ne pourra donc pas faire l'objet d'une faillite personnelle prononcée par la juridiction correctionnelle dans le cadre des procédures régies par l'article L654-6 dans sa version antérieure à la décision du Conseil Constitutionnel

Par la suite le site Légifrance a pûrement et simplement été modifié : la version anticonstitutionnelle de l'article L654-6 est réputée abrogée, et la version antérieure est réputée n'être applicable que jusqu'au 15 février 2009, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 18 décembe 2008 qui avait instauré la nouvelle version. Cette nouvelle position semble plus cohérente et il semble donc qu'à ce jour les juridictions correctionnelles ne puissent plus prononcer la faillite personnelle (mais cette interprétation mériterait d'être confortée)

Concrètement, encourt la faillite personnelle et l'interdiction de gérer le dirigeant ou débiteur qui a commis un certain nombre de fautes énumérées par la loi, sera convoqué devant le tribunal saisi, et si ces fautes sont établies, peut être condamné.

L'initiative de l'action

Le liquidateur

L'action peut être initiée par le liquidateur, qui délivre une assignation au dirigeant, 

Les contrôleurs

L'action peut également être initiée par la majorité des créanciers désignés controleurs (ce qui suppose qu'il y en ait plusieurs) après une mise en demeure d'agir délivrée par eux au liquidateur et restée infructueuse (L653-7 du code de commerce).

Ministère public

L'action peut également être initiée par une requête du Procureur de la République (qui est donc dispensé d'assignation) qui le fait citer par un acte du greffe (l'article R631-4  auquel renvoi l'article R653-2 prévoit un courrier recommandé, et il semble que si ce courrier n'est pas réceptionné par le débiteur, il n'appartient pas au greffe de convoquer par acte d'huissier mais au Parquet de procédure par voie de signification: cela résulterait d'un avis de la Cour de Cassation)

Sur les mentions obligatoires de la convocation émise par le greffe voir comblement de passif la procédure

Le Procureur de la République doit être présent à l'audience s'il est demandeur à la sanction, pour soutenir sa requête (Cass com 13 septembre 2016 n°14-10927)

Le débiteur est nécessaire informé de l'action

Dans les deux cas de sanction, le dirigeant est informé de la date de l'audience et des faits reprochés, et peut évidemment constituer un dossier pour alimenter sa défense, soit en le présentant personnellement soit en choisissant d'être assisté par un avocat de son choix.

Débats: par principe audience publique

Les débats sont par principe publics (article L662-3 du code de commerce) sauf s'il en est décidé autrement par le Président du Tribunal à la demande d'une partie mise en cause: il s'agit ici d'une évolution par rapport aux textes antérieurs qui prévoyaient une audition du dirigeant en chambre du conseil. Dans un esprit de moralisation, le législateur a estimé pertinent que l'audience soit publique pour que l'exemple soit donné des sanctions retenues en cas de faute des dirigeants.

Le jugement et l'exécution provisoire

A la différence de la quasi totalité des décisions rendues en matière de procédure collective, le jugement qui prononce la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer n'est pas exécutoire de plus droit (article R661-1 alinéa 2 du code de commerce) sauf si le tribunal en décide (article L653-11 du code de commerce) : ainsi s'agissant d'une exécution provisoire facultative, le Premier Président de la Cour d'appel peut, en cas d'appel, en ordonner suspension dans les conditions de droit commun, étant précisé en outre que l'appel du Parquet est suspensif (article L661-11 du code de commerce)

Délai d'exercice de l'action: prescription

L'action se prescrit par 3 ans à compter du jugement d'ouverture de la procédure (article L653-1 du code de commerce). Malgré l'ambiguïé du texte, la Cour de Cassation considère qu'en cas de redressement judiciaire par la suite converti en liquidation judiciaire, c'est le premier de ces jugements, qui est bien celui qui "ouvre" la procédure, qui fait courrir les délais de prescription (Cass com 4.11.2014 n°13-24028).

Dans le cas où l'action est initiée par le Procureur de la République, c'est la date du dépôt de la requête qui interrompt la prescription, peu important que le débiteur n'en ait connaissance que postérieurement (Cass com 13 septembre 2016 n°14-10927)

Le texte ne précise pas que le Tribunal doit être saisi à l'intérieur du délai, et on peut donc penser que la délivrance de l'assignation (dans les cas où elle est nécessaire) suffit.

Une prescription spéciale court par la faillite personnelle consécutive au non paiement par le dirigeant des sommes auxquelles il a été condamné dans le cadre d'une action en comblement de passif (article L653-6 pour la faillite personnelle dans ce cas, et article L653-1 pour la prescription), délai qui court à compter du jour où la décision de condamnation devient exécutoire Cass com 7 novembre 2018 n°17-18661

Le temps de l'action : initiée durant la procédure collective mais éventuellement prononcée après

On peut tirer de l'évolution des textes que l'action doit être initiée avant la clôture de la procédure (et d'ailleurs le rapport du juge commissaire, par hypothèse en fonction, est nécessaire) mais peut être prononcée après. C'est a minima possible pour les sanctions prononcées par le Tribunal correctionnel, c'est plus discutable pour le Tribunal de la procédure, à notre avis dessaisi par la clôture. En tout état l'indication que la sanction peut être prononcée "à tout moment de la procédure" a été supprimée du texte. 

Concrètement quel est l'effet de la faillite personnelle ?

Généralités

La faillite personnelle a pour objectif d'écarter de la vie des affaires une personne qui, par ses actes ne respecte pas un certain nombres de règles. Elle est prononcée par une durée fixée par le tribunal, dans la limite maximale de 15 ans.

Les effets de la faillite personnelle :

La faillite personnelle emporte cinq conséquences principales, certaines obligatoires et automatiques et d'autres sur lesquelles le tribunal a le pouvoir d'appréciation:

1- Interdiction de gérer toute entreprise: un effet obligatoire:

"La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale". (article L653-2 du code de commerce).

(Cette mesure d'interdiction de gérer est assez trompeuse, puisque l'interdiction de gérer est par ailleurs une sanction distincte et moindre que la faillite personnelle, mais en fait la faillite personnelle emporte tous les effets de la "sanction" de l'interdiction de gérer et des effets supplémentaires). L'interdiction d'une activité indépendante a été ajoutée par la loi de sauvegarde de 2005, ne s'applique donc pas aux procédures ouvertes antérieurement, et s'agissant d'une loi - même non pénale - plus sévère, ne s'applique pas de plein droit aux situations antérieures (Cass com 17 février 2016 n°14-83663)

Le non respect de cette interdiction est sanctionné par l'article L654-15 du code de commerce et est susceptible d'être puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 375.000 € (par exemple Cass crim 29 novembre 2016 n°15-86116 qui a condamné le dirigeant à un an de prison ferme)

La Cour de cassation a tiré une conséquence inattendue de l'interdiction de gérer:" Le dirigeant ne saurait valablement invoquer le fait que la société n'a aucune activité pour s'exonérer de ses obligations comptables, ni le fait qu'il est interdit de gérer et ne pouvait donc accomplir sa mission de direction, alors que l'interdiction de gérer emporte interdiction d'accomplir des actes de gestion au nom de la société mais ne décharge par le dirigeant de ses obligations, notamment de coopération avec le liquidateur judiciaire" Cass com 11 avril 2018 n°16-24312

Cet arrêt peut paraître singulier dans la mesure où on croit y comprendre que le dirigeant interdit pourrait rester dirigeant et accomplir certains actes.

En réalité, outre le fait qu'il existe une sanction à la violation d'une interdiction de gérer, l'interdiction de gérer emporte interdiction d'exercer les fonctions de dirigeant et non pas seulement certains de leurs aspects. Pour autant évidemment le dirigeant qui reste en fonction malgré une interdiction doit assumer totalement ses fonctions et ne peut se réfugier derrière le fait qu'il était interdit !

2 - Reprise des poursuites des créanciers après la clôture pour insuffisance d'actif: un effet obligatoire et très important pour l'avenir du débiteur

Un autre effet très important de la faillite personnelle est que, par exception au droit commun, en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, les créanciers retrouvent leurs droits de poursuites du débiteur.

Evidemment un tel effet ne concerne en pratique que les débiteurs personnes physiques, puisqu'une personne morale en liquidation judiciaire et dont la clôture pour insuffisance d'actif est prononcée sera nécessairement également liquidée au sens du droit des sociétés ce qui rend la reprise des poursuites totalement sans intêret (évidemment encore la reprise des poursuites ne concerne que le débiteur en liquidation judiciaire et pas ses dirigeants).

Ainsi, par différence avec une clôture pour insuffisance d'actif sans qu'il y ait eu de faillite personnelle prononcée, cas dans lequel le débiteur personne physique ne pourra pas, par la suite, être poursuivi par les créanciers qui n'ont pas été payés, même s'il revient à meilleure fortune, en cas de faillite personnelle prononcée, le débiteur n'est pas à l'abri de la reprise des poursuites sur les biens et salaires qu'il recevra postérieurement à la clôture, et ce dans la limite de la prescription de la créance (qui a été interrompue par la déclaration de créance, étant précisé que la prescription est suspendue pendant toute la durée de la procédure et recommance donc à courir avec le jugement de clôture)

3 - Mise sous contrôle des droits de vote du "failli" dans les personnes morales: un effet obligatoire

"Le droit de vote des dirigeants frappés de la faillite personnelle ... est exercé dans les assemblées des personnes morales soumises à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire par un mandataire désigné par le tribunal à cet effet, à la requête de l'administrateur, du liquidateur ou du commissaire à l'exécution du plan. " (article L653-9).

Cette mesure est un peu singulière car elle ne concerne pas tous les droits de vote dont la personne condamnée est titulaire, mais uniquement ceux correspondant à une entreprise en procédure collective, qui n'est pas, a priori, celle dans laquelle les enjeux financiers sont les plus importants.

4 - Cession forcée des droits sociaux du "failli" au profit des créanciers: une mesure que le tribunal peut imposer

"Le tribunal peut enjoindre à ces dirigeants ou à certains d'entre eux, de céder leurs actions ou parts sociales dans la personne morale ou ordonner leur cession forcée par les soins d'un mandataire de justice, au besoin après expertise. Le produit de la vente est affecté au paiement de la part des dettes sociales dans le cas où ces dettes ont été mises à la charge des dirigeants." (article L653-9)

Là encore cette mesure est en pratique de mise en oeuvre diffiile, tant il est vrai que la cession des droits sociaux d'une entreprise en difficulté est en principe peu attractive pour les candidats, sans évidemment cas particuliers ou recherche d'une incidence fiscale

5 - Incapacité élective: une mesure que le tribunal peut prononcer

"Le tribunal qui prononce la faillite personnelle peut prononcer l'incapacité d'exercer une fonction publique élective. L'incapacité est prononcée pour une durée égale à celle de la faillite personnelle, dans la limite de cinq ans. Lorsque la décision est devenue définitive, le ministère public notifie à l'intéressé l'incapacité, qui produit effet à compter de la date de cette notification." (article L653-10)

Cette mesure permet d'écarter notamment de la vie politique des dirigeants fautifs

Quelques cas de faillite personnelle 

Les cas de faillite personnelle sont nombreux dans la loi, et correspondent à des actes anormaux de gestion qui mettent en péril les intérets des créanciers. Ils sont prévus à l'article L653-3 du code de commerce)

- détournement ou dissimulation d'actif du débiteur

- actes dans l'intéret du dirigeant

Il s'agit par exemple de l'utilisation des biens de l'entreprise dans son intéret personnel ou la réalisation d'opérations dans un autre intéret que celui de l'entreprise, et notamment pour favoriser une autre entreprise dans laquelle l'auteur est interessé directement ou indirectement

- poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, emploi de moyens ruineux de se procurer des fonds, paiements d'un créancier au préjudice des autres.

(par exemple Cass com 23 Mai 2000 n°98-13729)

- destruction ou dissimulation de la comptabilité, abstention de tenue d'une comptabilité dans les règles légales

Voir comptabilité

- paiement d'un créancier au détriment des autres, postérieurement à la date de cessation des paiements

- l'absence de collaboration avec les "organes de la procédure" (voir ce mot)

C'est également un cas de faillite personnelle : c'est notamment le cas du débiteur qui ne remet pas aux mandataires de justice les documents nécessaires, ou qui, bien que convoqué, ne se présente pas. La jugement doit caractériser en quoi le débiteur s'est volontairement abstenu de coopérer, et le débiteur qui adresse un mail précis au mandataire de justice ne peut sans autre considération être considéré comme refusant de coopérer Cass com 17 octobre 2017 n°17-14127

- Signalement par le débiteur d'une créance fictive

L'ordonnance du 12 mars 2014, applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014 a ajouté un nouveau cas de faillite personnelle à l'article L653-5 du code de commerce: "7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée". C'est la prise en considération du nouvel effet de la liste des créanciers remise par le débiteur à l'ouverture de la procédure, qui vaut "pré-déclaration" de créance pour le compte du créancier (voir en page d'accueil le PDF sur le processus de déclaration de créance): il s'agit d'éviter que le débiteur signale des créances inexistantes au bénéfice de créanciers fictifs dont il imagine qu'il pourra ainsi être payé aux détriments des autres.

Attention : L'absence de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours n'étant sanctionné que par l'interdiction de gérer et pas par la faillite personnelle, la juridiction ne peut donc prononcer la faillite personnelle en considération de plusieurs fautes, certaines effectivement sanctionnées par la faillite personnelle, et également en considération du défaut de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours : le principe de proportionnalité de la sanction n'est pas respecté et la décision doit être réformée (Cass com 28 février 2018 n016-27591). La pratique qui consiste parfois à énumérer dans la demande de condamnation un ensemble de fautes, est donc à bannir et il faut cibler chaque faute en fonction de sa sanction.

- Non paiement de la condamnation au titre d'une action en comblement de passif

Au visa de l'article L653-6 du code de commerce la tribunal peut prononcer la faillite personnelle d'un dirigeant qui n'a pas payé le montant de la condamnation

L'interdiction de gérer

Généralités

L'interdiction de gérer est une sanction présentée par les textes comme de moindre conséquence que la faillite personnelle, et elle est souvent prononcée dans les cas les moins graves.

Les effets de l'interdiction de gérer

Les effets sont moins importants que ceux de la faillite personnelle (ils sont présentés avec la même numérotation que ceux de la faillite personnelle pour faciliter la comparaison)

1 - l'interdiction de gérer peut être limitée à une ou plusieurs entreprises.

C'est une différence avec la faillite personnelle, puisque l'interdiction de gérer attachée à la faillite personnelle concerne toutes les entreprises. Cependant, si le jugement ne précise pas quelles sont les activités ou entreprises dont la gestion est interdites, l'interdiction s'applique à toutes (Cass com 11 février 2014 n°12-21069). L'interdiction peut viser les activités de nature professionnelle ou sociales Cass crim 24 mai 2018 n°18-81240

2 - absence de reprise de poursuites après clôture de la liquidation

La condamantion à une interdiction de gérer ne permet pas aux créanciers, après la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire, de reprendre les poursuites contre le débiteur personne physique. C'est une différence majeure avec la faillite personnelle, destinée à permettre au débiteur de se "reconstruire" sans être exposé pour l'avenir, à de nouvelles poursuites de ses créanciers sur ses biens nouveaux.

3 et 4 - Les effets sur les droits de vote et la possibilité de cession forcée des titres sont les mêmes qu'en cas de faillite personnelle

5 - Inéligibilité: il n'y a pas de possibilité d'inéligibilité

Faillite personnelle ou interdiction de gérer : différence de conséquence

Les différences majeures:

- en cas d'interdiction de gérer l'interdiction peut être limitée alors qu'en faillite personnelle elle porte sur toutes les entreprises.

- en cas d'interdiction de gérer les créanciers ne recouvrent pas leurs droit de poursuite après clôture

- en cas d'interdiction de gérer il n'y a pas d'inéligibilité

Faillite personnelle ou interdiction de gérer ? Dans quel cas ?

Avant tout, le Tribunal peut - et même doit -moduler la peine en tenant compte "de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle" Cass crim 1 fevrier 2017 n°15-85199

- Cas de faillite personnelle: le tribunal peut choisir entre les deux sanctions

Dans tous les cas de faillite personnelle, le tribunal peut choisir de ne prononcer que l'interdiction de gérer, sanction moins sévère (L653-8)

- Cas spécifiques d'interdiction de gérer

Il existe également plusieurs circonstances dans laquelle le tribunal ne peut prononcer que l'interdiction de gérer, et notamment les trois cas suivants (L653-8)

l'absence de dépot d'une déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours. Il s'agit de sanctionner le débiteur qui n'a pas signalé suffisament tôt son état de cessation des paiements, ce qui cause évidemment un préjudice avec les créanciers qui ont continué à s'engager avec lui et qui ne l'auraient pas fait s'il avait été diligent.

Attention la Cour de cassation considère à juste titre que bien qu'assigné en redressement ou liquidation judiciaire par un créancier; le débiteur n'est pas dispensé de déposer une déclaration de cessation des paiements ( Cass com 14 janvier 2014, n°12-29807): il s'agit déviter que le débiteur fasse durer la procédure sur poursuite du créancier tout en l'exonérant de ses reponsabilités.

L'article 239 de la loi n°2015-990 du 6 Aout 2015 dite loi Macron modifiant l’article L653-8 du code de commerce a ajouté le mot "sciemment" au texte: ainsi à compter du 8 aout 2015 (date d'entrée en vigueur de la loi) pour sanctionner le débiteur il conviendra d'établir que c'est en connaissance de cause qu'il n'a pas déclaré l'état de cessation des paiements.

On pouvait penser que faute de précision ce texte s'applique aux procédures en cours, et ce d'autant qu'il est favorable au débiteur et que c'est donc généralement la règle en matière pénale, généralement élargie en matière de sanction. Cette position semblait être confortée par la jurisprudence (CA Paris 24 novembre 2015 pole 5 ch 8 14-23088)

Finalement la Cour de Cassation a expressément écarté l'application du nouveau texte aux procédures en cours (Cass com 14 juin 2017 n°15-27851) ce qui a donné lieu à rejet d'une question prioritaire de constitutionnalité (Cass com 14 décembre 2017 n°17-18918) au motif que l'arrêt ne s'est pas prononcé sur la rétroactivité de dispositions à caractère de "punition", mais dans un arrêt plus récent la Cour de cassation admet l'application du texte nouveau à une situation antérieure à son entrée en vigueur au motif qu'il est "moins sévère" Cass com 24 Mai 2018 n°17-18918

Nous aurions été plutôt favorable à une application "rétroactive" même s'il est exact que la faillite personnelle n'est pas une mesure pénale, ce qui a déjà été jugé Cass com 19 décembre 2006 n°05-19088 

Il semble cependant que le mot « sciemment » pour sanctionner l’absence de déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours, puisse correspondre à la situation d'un dirigeant qui savait parfaitement qu'il ne pouvait assurer le règlement des charges courantes, que les salaires étaient impayés, et que l'enteprise subissait de nombreuses poursuites.

L'absence de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours n'étant sanctionné que par l'interdiction de gérer et pas par la faillite personnelle, la juridiction ne peut prononcer la faillite personnelle en considération de plusieurs fautes, certaines effectivement sanctionnées par la faillite personnelle, et également en considération du défaut de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours : le principe de proportionnalité de la sanction n'est pas respecté et la décision doit être réformée (Cass com 28 février 2018 n016-27591)

- l'absence, de mauvaise foi, de remise au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur, des documents nécessaires au déroulement de la procédure, et notamment les documents permettant la finalisation de l'inventaire, la liste des créanciers et des instances en cours (L622-6)

- le fait de n'avoir pas, sciemment, informé les créanciers pour lesquels une instance était en cours, de l'ouverture de la procédure.

Il s'agit d'un nouveau cas d'interdiction de gérer, introduit par l'ordonnance du 12 mars 2014 applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er juillet 2014, en conséquence du nouvel article L622-22 du code de commerce qui crée une nouvelle obligation à la charge du débiteur: informer les parties aux instances en cours. Le texte dispose en effet :

"Sous réserve des dispositions de l'article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

 Le débiteur, partie à l'instance, informe le créancier poursuivant de l'ouverture de la procédure dans les dix jours de celle-ci."

Tableau des cas de faillite personnelle et/ou d'interdiction de gérer

(les couleurs signalent des faits identiques, mentionnés à des textes différents pour des auteurs différents)

SANCTIONS APPLICABLES : Tableau synthétique des faits reprochés au regard des textes (sans préjudice d’éléments supplémentaires ultérieurs)

 

Sanction

Auteur

Article

Faits

 

Faillite personnelle ou à défaut interdiction de gérer (L653-8 alinéa 1)

 

- Personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (sauf  celles qui sont soumises à des règles disciplinaires dépendant d’un ordre professionnel ou assimilé.)

 

- Personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;

 

- Personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales

Absence volontaire de coopération avec le liquidateur

L653-5 5°

Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement

 

Absence de comptabilité ou irrégularité comptable

L653-5 6°

Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables

 

Anomalies dans la poursuite d’activité

L653-3 I 1°

Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements

 

L653-5 2°

Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds

 

L653-5 1°

Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi

 

Actes anormaux dans l’intérêt de tiers

L653-5 3°

Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale

 

L653-5 4°

Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers

 

L653-5 7°

Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée

 

Détournement ou dissimulation d’actif

L653-3 I 3°

Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

 

Entrepreneur individuel à responsabilité limitée

L653-3 II 1°

Avoir disposé des biens du patrimoine visé par la procédure comme s'ils étaient compris dans un autre de ses patrimoines

 

L653-3 II 2°

Sous le couvert de l'activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité

 

L653-3 II 3°

Avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

 

Tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale

L653-4 1°

Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres

 

L653-4 2°

Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel

 

L653-4 3°

Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement

 

L653-4 4°

Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale

 

L653-4 5°

Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale

 

Dirigeant de la personne morale ou entrepreneur individuel à responsabilité limitée

L653-6

Ne pas avoir acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2.

 

 

Interdiction de gérer

 

- Personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (sauf  pour celles qui sont soumises à des règles disciplinaires dépendant d’un ordre professionnel ou assimilé.)

 

- Personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;

 

- Personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales

 

Absence de remise au liquidateur des documents utiles au déroulement de la procédure

 

 

L653-8

 

Ne pas avoir remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture

 

 

 

L653-8

 

Avoir sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22

 

 

Non déclaration de la cessation des paiements

 

 

 

L653-8

 

Avoir omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

 

 

 

Faillite personnelle et interdiction de gérer: quelle sanction en cas de non respect ?

Le non respect de la faillite personnelle ou de l'interdiction de gérer est sanctionné pénalement.

L'article L654-15 du code de commerce dispose: "Le fait, pour toute personne, d'exercer une activité professionnelle ou des fonctions en violation des interdictions, déchéances ou incapacité prévues par les articles L. 653-2 et L. 653-8, est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 375 000 euros"

La sanction est applicable que les fonctions ou l'activité professionnelle soit exercée directement ou indirectement par l'intemédiaire d'un prête nom du le débiteur est en réalité le dirigeant de fait.

Faillite personnelle et interdiction de gérer: comment ces mesures prennent fin ?

- La fin automatique des sanctions

Les mesures prennent automatiquement fin à l'expiration de la durée fixée par le tribunal (15 ans maximum). L'interdiction de fonction élective prend automatiquement fin au bout de 5 ans

Les mesures prennent également fin par l'effet d'une clôture de la liquidation judiciaire pour extinction du passif (L653-11), ce qui est logique puisque tous les créanciers ont été payés.

- La fin des sanctions sur décision du tribunal

Enfin:

- la faillite personnelle peut prendre fin, à l'appréciation du tribunal, si le "failli" a "apporté une contribution suffisante" au paiement des créanciers

- l'interdiction de gérer peut prendre fin, à l'appréciation du tribunal, si le débiteur présente des "garanties démontrant" sa capacité à gérer et administrer une entreprise

Le fichier national des interdits de gérer

Voir la définition

Les sanctions pénales: le délit de banqueroute

Généralités

Elles reposent essentiellement sur le délit de banqueroute
Il s’agit d’un délit passible de 5 ans d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende, outre privation des droits civiques et de famille, interdiction fonctions élective, interdiction d’exercice de la profession à l’occasion de laquelle infraction commise, exclusion marchés publics, interdictions d’émettre des chèques.
Peuvent être sanctionnés les chefs d’entreprise et dirigeants qui auront notamment détourné des actifs de l’entreprise, tenu une comptabilité fictive, fait disparaître la comptabilité.

La procédure

S'agissant d'une sanction pénale, elle relève exclusivement de la compétence du tribunal correctionnel et c'est en principe le Procureur de la République qui est à l'origine de l'action. Le liquidateur peut se constituer partie civile pour demander des dommages et intérêts pour le compte des créanciers qu'il représente.

Accessoirement à la banqueroute, le Tribunal correctionnel peut prononcer la faillite personnelle ou une interdiction de gérer (mais voir cependant si dessus la décision d'inconstutionnalité de l'article L654-6 du code de commerce: cela suppose qu'une telle sanction n'ait pas déjà été prononcée par le tribunal de la procédure collective)

Le tribunal peut également accorder des dommages intêrets aux mandataires de justice ( liquidateur, mandataire judiciaire) qui se constitue partie civile pour le compte des créanciers victimes de l'infraction. Dans ce cas les sommes recouvrées sont réparties aux créanciers en respectant l'ordre des privilèges (article L643-8 du code de commerce et Cass com 11.06.2014 n°13-12.658)

Banqueroute la prescription

Au visa de l'article L654-16 du code de commerce le délai de prescription de l'action court à compte du jugement d'ouverture de la procédure si les faits sont antérieurs.

S'agissant d'un délit la prescription de l'action est de 6 ans (article 8 du Code de procédure pénale) . Antérieurement au 1er Mars 2017, la prescription de l'action était de 3 ans. L'augmentation du délai de prescription a un effet inattendu ; l'action en faillite personnelle se prescrit toujours par 3 ans, mais comme la faillite personnelle peut également être prononcée en peine accessoire de la banqueroute, on peut se demander si le prononcé de cette peine est enfermé dans le délai de l'action pénale (6 ans) ou de l'action en faillite personnelle (3 ans). A priori cela devrait être 6 ans puisque c'est dans ce cas une peine complémentaire, mais cela ne semble pas avoir été jugé à ce jour.

Quelques cas de banqueroute

Peuvent être sanctionnés les chefs d’entreprise et dirigeants qui notamment (article L654-2 du code de commerce)

- ont détourné ou dissimulé des actifs du débiteur (par exemple Cass crim 17 janvier 2018 n°16-87135)

- ont tenu une comptabilité fictive, ont fait disparaître la comptabilité, ou n'ont tenu aucune comptabilité dans les cas où la loi impose d'en tenir une, ou encore ont tenu une comptabilité incomplète ou irrégulière (et le fait de ne pas présenter de comptabilité est assimilé par la Cour de Cassation à l'absence de comptabilité (Cass crim 10 sept 2014 n°13-85077 et Cass crim 3 dec 2014 n°13-86846, ce qui ne correspond peut-être pas à la notion d'interprétation stricte des textes pénaux mais correspond bien à la situation du débiteur qui délibérément ne remet pas de comptabilité) étant précisé qu'il appartient au dirigeant de tenir la comptabilité, et qu'il ne saurait s'en exonérer en prétendant que son expert comptable n'a pas accompli sa mission Cass crim 20 avril 2017 n°16-82850 

- ont augmenté frauduleusement le passif,

- ont maintenu l'activité avec le recours à des moyens ruineux de se procurer des fonds

Répartition du produit de l'action en banqueroute

A la différence de l'action en comblement de passif pour laquelle, le produit de l'action en comblement est affecté à tous les créanciers égalitairement ( L651-2 du code de commerce qui évoque tous les créanciers et pas seulement les créanciers après paiement des créances privilégiées) sans égard pour les créances privilégiées et est la véritable répartition au marc le franc, le produit de l'action en banqueroute est réparti comme les autres sommes figurant à l'actif de la liquidation judiciaire, suivant la règle posée par l'article L643-8 du code de commerce : c'est donc une répartition au marc le franc après paiement des créances privilégiées.

En effet la répartition prévue pour l'action en comblement est expressément dérogatoire avec la répartition "de droit commun" prévue en liquidation, qui consiste à répartir au marc le franc aux créanciers chirographaires après paiement des frais de justice et des créanciers privilégiés : c'est la répartition "de droit commun, c'est à dire dans le respect des privilèges, qui s'applique aux dommages et intérêts versés par dans le cadre d'une action en responsabilité pour banqueroute Cass com 11 juin 2014 n°13-12658

C'est une autre différence avec l'action en comblement : la personne condamnée certes ne pourra pas compenser sa condamnation avec sa créance, mais participera aux répartitions effectuées avec les sommes qu'il a lui même versées, alors que le dirigeant condamné en comblement de passif, s'il est par ailleurs créancier, ne participe pas aux répartitions (L651-2).

Pour plus de précisions voir les actions en responsabilité

Un effet commun de la faillite personnelle et de la banqueroute: la reprise des poursuites après la clôture

Par principe la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire ne fait pas retrouver aux créanciers leurs droits de poursuite contre le débiteur: concrètement les créanciers ne sont pas payés, ou ne son pas intégralement payés, mais même si la par suite le débiteur retrouve une solvabilité, il ne pourra être poursuivi par ces créanciers.

Cependant si la faillite personnelle a été prononcée ou une banqueroute prononcée, le texte (article L643-11 III du code de commerce) prévoit que les créanciers retrouvent, après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, leurs droit de poursuite.

Le texte organise cette reprise des poursuites: les créanciers admis au passif de la liquidation judiciaire auront besoin d'un titre exécutoire s'ils n'en disposent pas déjà, ce pour quoi le Président du Tribunal de la procédure collective statue par ordonnance. 

Sanctions à l'initiative des contrôleurs c'est possible

Les textes organisent la possibilité pour les contrôleurs d'être à l'initiative des sanctions (comblement de passif, faillite personnelle et interdiction de gérer, banqueroute) dans des conditions procédurales bien précises: voir les contrôleurs

Précisions sur la notion de comptabilité, au regard des sanctions

Les anomalies ou l'absence de comptabilité sont à la fois visées dans les cas de faillite personnelle et de banqueroute.

Les textes décrivant la comptabilité

L'article L123-12 du code de commerce donne des précisions sur la nature des documents attendus (même si ce texte est applicable aux commerçants: "Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. "

Ce texte est complété par l'article L123-13 "Le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparaître, de façon distincte, les capitaux propres. Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparaître par différence, après déduction des amortissements, des dépréciations et des provisions, le bénéfice ou la perte de l'exercice. Les produits et les charges, classés par catégorie, doivent être présentés soit sous forme de tableaux, soit sous forme de liste. Le montant des engagements de l'entreprise en matière de pension, de compléments de retraite, d'indemnités et d'allocations en raison du départ à la retraite ou avantages similaires des membres ou associés de son personnel et de ses mandataires sociaux est indiqué dans l'annexe. Par ailleurs, les entreprises peuvent décider d'inscrire au bilan, sous forme de provision, le montant correspondant à tout ou partie de ces engagements. L'annexe complète et commente l'information donnée par le bilan et le compte de résultat." et par l'article L123-14 Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. Lorsque l'application d'une prescription comptable ne suffit pas pour donner l'image fidèle mentionnée au présent article, des informations complémentaires doivent être fournies dans l'annexe. Si, dans un cas exceptionnel, l'application d'une prescription comptable se révèle impropre à donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ou du résultat, il doit y être dérogé. Cette dérogation est mentionnée à l'annexe et dûment motivée, avec l'indication de son influence sur le patrimoine, la situation financière et le résultat de l'entreprise.

L'article L123-15 dispose Le bilan, le compte de résultat et l'annexe doivent comprendre autant de rubriques et de postes qu'il est nécessaire pour donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. Chacun des postes du bilan et du compte de résultat comporte l'indication du chiffre relatif au poste correspondant de l'exercice précédent. Les éléments composant les capitaux propres sont fixés par décret. Le classement des éléments du bilan et du compte de résultat ainsi que les mentions à inclure dans l'annexe sont fixés par un règlement de l'Autorité des normes comptables.

L'article L123-18 A leur date d'entrée dans le patrimoine de l'entreprise, les biens acquis à titre onéreux sont enregistrés à leur coût d'acquisition, les biens acquis à titre gratuit à leur valeur vénale et les biens produits à leur coût de production. Pour les éléments d'actif immobilisés, les valeurs retenues dans l'inventaire doivent, s'il y a lieu, tenir compte des plans d'amortissement. Si la valeur d'un élément de l'actif devient inférieure à sa valeur nette comptable, cette dernière est ramenée à la valeur d'inventaire à la clôture de l'exercice, que la dépréciation soit définitive ou non. Les biens fongibles sont évalués soit à leur coût moyen pondéré d'acquisition ou de production, soit en considérant que le premier bien sorti est le premier bien entré. La plus-value constatée entre la valeur d'inventaire d'un bien et sa valeur d'entrée n'est pas comptabilisée. S'il est procédé à une réévaluation de l'ensemble des immobilisations corporelles et financières, l'écart de réévaluation entre la valeur actuelle et la valeur nette comptable ne peut être utilisé à compenser les pertes ; il est inscrit distinctement au passif du bilan.

L'article L123-19 Les éléments d'actif et de passif doivent être évalués séparément. Aucune compensation ne peut être opérée entre les postes d'actif et de passif du bilan ou entre les postes de charges et de produits du compte de résultat, sauf dans des cas exceptionnels prévus par un règlement de l'Autorité des normes comptables. Le bilan d'ouverture d'un exercice doit correspondre au bilan de clôture de l'exercice précédent.

L'article L123-20 Les comptes annuels doivent respecter le principe de prudence. Pour leur établissement, le commerçant, personne physique ou morale, est présumé poursuivre ses activités. Même en cas d'absence ou d'insuffisance du bénéfice, il doit être procédé aux amortissements, dépréciations et provisions nécessaires. Il doit être tenu compte des passifs qui ont pris naissance au cours de l'exercice ou d'un exercice antérieur, même s'ils sont connus entre la date de la clôture de l'exercice et celle de l'établissement des comptes.

L'article L123-22 Les documents comptables sont établis en euros et en langue française. Les documents comptables et les pièces justificatives sont conservés pendant dix ans. Les documents comptables relatifs à l'enregistrement des opérations et à l'inventaire sont établis et tenus sans blanc ni altération d'aucune sorte, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat

La jurisprudence relative à la comptabilité dans le domaine des sanctions

Cass crim 28 février 2018 n°17-81682 pour des commissions mal comptabilisées et des provisions pour perte pas passées,

- Cass crim 5 juin 2002 n°01-84366 pour une société qui avait subi un redressement fiscal mais n'avait comptabilisé aucune dette fiscale, Cass crim 3 novembre 2005 n°05-80979 pour l'absence de comptes

- Cass crim 12 janvier 2005 n°04-85653 et Cass crim 4 novembre 2009 n°08-88437 pour des documents établis en dépit des règles applicables ou sans justificatifs Cass crim 26 janvier 2005 n°04-81206

- Cass crim 31 octobre 2007 n°06-89045 pour l'absence de documents obligatoires

- Cass crim 12 septembre 2001 n°01-80064, Cass crim 5 janvier 1995 n°93-82157, Cass crim 2 septembre 2015 n°14-82980, Cass crim 20 avril 2017 n°16-82850 pour des documents destinés à dissimuler la réalité

- Cass com 13 juin 2006 n°05-14081 (dans le cadre d'une action en comblement) sur la notion de comptabilité régulière