Le découvert autorisé est une convention en cours au jour du jugement, qui peut être tacite mais dont la preuve doit être rapportée Cass com 27 janvier 2015 n°13-26475

A ce titre le banquier est tenu de maintenir l’autorisation de découvert, et notamment ne peut y mettre un terme, ni refuser de décaisser à hauteur de la partie non utilisée au jour du jugement.

Le mutation du compte bancaire en compte dit “RJ” (en redressement judiciaire) est un jeu d’écriture sans conséquence juridique autre qu’un arrêté de compte au jour du jugement, pour que les remises postérieures ne viennent pas payer le découvert antérieur.

Le banquier ne peut résilier l’autorisation de découvert que dans le cadre de l’article L313-12 du code monétaire et financier  et sous le respect du préavis préavis prévu à l’article D313-14-1 du même code, et ce y compris en cas de procédure collective Cass com 1er octobre 1991 n°89-13127.  et évidemment sauf faute du client ou situation irrémédiablement compromise. 

Etant précisé que le banquier ne peut invoquer comme cause de rupture ni des faits antérieurs au jugement ni le jugement lui même Cass com 1er juillet 1997 n°95-15440 

Evidemment si l’autorisation était à durée déterminée elle prend fin à son échéance.

Le banquier qui accepte de maintenir son concours dans le cadre d’un plan ne peut le résilier pendant la durée convenue.

Les accords de subordination 

Il s’agit d’accords au terme desquels certains créanciers (qu’on dénomme parfois junior) acceptent d’être payés après d’autres, en théorie de même rang (qu’on dénomme parfois sénior).

L’accord, en principe contracté à l’occasion d’un financement, peut comporter des niveaux de détail importants, notamment relatives à l’affectation des paiements effectués par le débiteur, des accords de vote en cas de consultation des créanciers ..

Dans le cadre des classes de parties affectées, les accords de subordination portés à la connaissance de l’administrateur judiciaire (et pas les autres) sont pris en considération dans l’organisation et la hiérarchie des classes, ce qui permet donc de respecter la subordination consentie.

L’article L626-30 précise en effet que les classes respectent ces accords.

En droit commun, la question de l’obtention des pièces de procédure est réglée par divers textes et diffère suivant que le demandeur est une partie ou un tiers.

L’article 465 du Code de Procédure civile règlemente la délivrance aux parties d’une copie exécutoire. Ce texte est complété par les articles 1435 et suivants.

La délivrance à des tiers est régie par l’article 1440 du Code de procédure civile, “Les greffiers et dépositaires de registres ou répertoires publics sont tenus d’en délivrer copie ou extrait à tous requérants, à charge de leurs droits et sous réserve que la décision soit précisément identifiée”

Le cas échéant sous réserve de l’occultation des éléments d’indentification telle que prévue à l‘article 1440-1-1.

En outre le code de l’organisation judiciaire organise l’accès aux décisions de justice et leur publicité aux articles L111-13 et suivants

Enfin une circulaire du ministère de la justice du 19 décembre 2018 rappelle que la publicité des décisions doit suivre leur nature : les décisions contentieuses sont prononcées en audience publique alors que les décisions gracieuses ne le sont pas (le tout sauf exception). De sorte que la même circulaire préconise que si les débats ont eu lieu en chambre du conseil, il soit délivré un extrait de la décision, conformément aux dispositions de la loi 2018-2022 qui prévoit que “la copie est limitée au dispositif lorsque le jugement est rendu après débats en chambre du conseil“.

En procédure collective, le traitement est nécessairement différent, en raison de l’importance de la tierce opposition pour préserver les droits des tiers, qui ne peuvent se contenter de la publicité légale des décisions.

On peut tenir deux raisonnements : 

• ce qui n’est pas expressément confidentiel est accessible
• ou ce qui n’est pas expressément accessible est confidentiel

Sur la première idée, si on faisait une analogie avec les dépôts de formalités au greffe (comptes sociaux, assemblées, statuts, nantissements …) la possibilité pour les tiers d’obtenir librement des copies serait évidente, et d’ailleurs si la confidentialité est possible elle est organisée expressément (par exemple pour les comptes sociaux).

Autrement dit le dépôt au greffe a non seulement une vocation de conservation des actes, mais également d’en assurer l’éventuelle diffusion.

Cependant l‘article R743-144 du code de commerce sème le doute, en indiquant 

“Le greffier d’un tribunal de commerce peut délivrer, à titre de simple renseignement, des copies collationnées qui ne sont ni signées, ni revêtues du sceau, ni certifiées conformes des documents de toute nature déposés au greffe dont il peut être légalement donné communication à celui qui en requiert la copie”.

On pourrait soutenir que ce texte ne vise pas les documents inhérents aux procédures collectives, mais ceux attachés au registre du commerce.

A défaut un texte similaire existerait pour le Tribunal judiciaire, compétent pour les procédures collectives non commerciales, et l’argument est donc sérieux.

Reste qu’en pratique les greffes délivrent généralement sans objection des copies des jugements et des ordonnances rendues en matière de procédure collective mais invoquent parfois ce texte pour s’y opposer.

Il est exact que certains documents sont publics et leur publicité est généralement organisée par les textes (par exemple dépôt au greffe des offres de cession d’entreprise où elles deviennent publiques), alors qu’aucune précision n’existe pour les requêtes qui ont conduit à ces décisions et/ou les rapports des mandataires de justice.

Alors même que ce sont des actes de procédure

On pourrait faire une analogie avec le contenu des dossiers des mandataires de justice : ce contenu est confidentiel, et l’accès au contrôleur est organisé, avec possibilité d’en prendre connaissance et pas de copie. Ce qui démontre une fois encore que si la confidentialité doit exister, elle est organisée.

La logique serait donc que la copie de la requête soit délivrée avec celle de l’ordonnance – et même s’il ne s’agit pas de procédure gracieuse – pour préserver l’information des tiers susceptibles d’exercer des recours et qu’il en soit de même pour les rapports des mandataires de justice.

La pratique en matière d’ordonnance est de plus fréquemment de mentionner “vu la requête” et d’en adopter le contenu sans le reproduire, de sorte que l’ordonnance ne peut être comprise sans la requête qui la fonde.

Etant cependant précisé que pour les tiers “intéressés” le délai de recours contre l’ordonnance du juge commissaire ne commence à courir que de la notification de l’ordonnance (par exemple Cass Com 1er juillet 2020 n°19-10499), ce qui fait douter de la nécessité de délivrer des copies à d’autres tiers, par hypothèse non intéressés.

Mais la notion de tiers intéressé est tellement floue que ce raisonnement n’est pas forcément décisif pour refuser la délivrance d’une copie à un tiers qui se présente au greffe. 

Pour conclure, la question est assez mal définie, ce qui est assez déplaisant puisque cela conduit à dépendre de la position qui sera adoptée par le greffe, dans des domaines où l’urgence préside et où, a priori, rien n’exige la confidentialité des actes de procédure dont les tiers devraient pouvoir obtenir librement copie … mais rien non plus ne précise qu’ils peuvent être communiqués.

Décharge de responsabilité

Ces études sur les termes employés dans le traitement des procédures collectives sont de simples indications, souvent rédigées avec un objectif de vulgarisation. Malgré le soin mis à leur rédaction il ne s’agit pas de consultations juridiques, et nous déchargeons notre responsabilité en cas d’inexactitude, d’approximation et/ou de retard de mise à jour par rapport à des évolutions législatives ou jurisprudentielles. Si vous devez prendre des dispositions dans une affaire qui vous concerne, il est impératif de consulter préalablement votre avocat habituel ou de nous contacter pour une consultation (mais évidemment nous ne donnons pas de conseil dans nos dossiers)

Présentations générales

Définition des différents types de procédures collectives : Sauvegarde, Redressement judiciaire, Liquidation judiciaire.
Fonctionnement et finalité des différentes procédures collectives : Sauvegarde et Redressement Judiciaire (Plan de redressement), Liquidation Judiciaire.

Circonstances d’ouverture des procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires

Le jugement de sauvegarde

La procédure de sauvegarde est ouverte par le tribunal pour toute entreprise qui sans être en état de cessation des paiements connaît des difficultés qu’elle ne peut pas surmonter.

Ce jugement désigne obligatoirement un juge commissaire, un mandataire judiciaire. Il peut désigner un administrateur judiciaire.

Le jugement ouvre une période dite d’observation d’une durée maximale de 6 mois, durant laquelle les informations permettant de renseigner le Tribunal sur la situation sont collectées et les solutions devront être présentées.

La période d’observation peut être renouvelée une fois (6 mois) par un nouveau jugement du Tribunal.

A quelques exceptions près les procédures de redressement judiciaire et de sauvegarde fonctionnent de la même manière.

Le jugement de redressement judiciaire

La procédure de redressement judiciaire est ouverte par le tribunal pour toute entreprise qui, ne pouvant faire face à ses dettes, se trouve en état de cessation des paiements et qui peut envisager de poursuivre son activité dans la perspective soit de se redresser et proposer un plan de remboursement à ses créanciers, soit de parvenir à une reprise par une cession d’entreprise.

Ce jugement désigne obligatoirement un juge commissaire, un mandataire judiciaire. Il peut désigner un administrateur judiciaire.

Comme en procédure de sauvegarde, le jugement ouvre une période dite d’observation d’une durée maximale de 6 mois, durant laquelle les informations permettant de renseigner le Tribunal sur la situation sont collectées et les solutions devront être présentées.

La période d’observation peut être renouvelée une fois (6 mois) par un nouveau jugement du Tribunal, et pourra l’être une seconde fois (6 mois) de manière exceptionnelle sur demande du Procureur de la République.

A quelques exceptions près les procédures de redressement judiciaire et de sauvegarde fonctionnent de la même manière.

Le jugement de liquidation judiciaire

La procédure de liquidation judiciaire est ouverte pour toute entreprise en état de cessation des paiements qui ne poursuit pas son activité.

Il peut être prononcé directement ou en cas d’échec de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, lorsque la poursuite de l’activité est impossible.

Il sera également prononcé si dans la cadre du redressement judiciaire il a été procédé à la cession de l’entreprise, de telle manière que l’activité a pris fin.

Ce jugement désigne obligatoirement un juge commissaire, et un liquidateur.

Si la liquidation judiciaire fait suite à un redressement judiciaire ou à une sauvegarde, c’est le mandataire judiciaire qui devient le liquidateur.

Dans ce cas et s’il en avait été désigné un, la mission de l’administrateur judiciaire prend fin.

Fonctionnement et finalité des différentes procédures

Sauvegarde et redressement judiciaire:

Ces deux procédures sont caractérisées par une période d’observation dont le but est de collecter les informations qui permettront de parvenir à la solution la plus adaptée.

Durant cette période d’observation :

– le débiteur et/ou l’administrateur judiciaire établit d’une part un bilan économique et social, véritable descriptif de la situation de l’entreprise, et d’autre part des documents prévisionnels

– le mandataire judiciaire établi un état du passif

Sous le contrôle de l’administrateur judiciaire s’il en existe un, et le cas échéant du juge commissaire, l’entreprise pourra prendre les décisions de restructuration permettant son futur redressement (licenciements, vente de certains actifs, résiliation de certains contrats ..) 

Pendant la période d’observation, le paiement des dettes antérieures au jugement de sauvegarde ou de redressement est interdit.

Le passé est provisoirement mis entre parenthèse.
Le débiteur ne doit pas payer les dettes antérieures et les créanciers ne peuvent exiger le paiement de leurs dettes.

Plan de Redressement ou de Sauvegarde

En cours de période d’observation, les informations émanant du mandataire judiciaire et principalement l’état du passif, et celles découlant des prévisionnels sont réunies par le débiteur et/ou l’administrateur judiciaire, pour établir si possible des propositions de plan de redressement comportant des modalités de remboursement des créanciers. 
En principe les plans proposés comportent un pourcentage de chaque créance payé chaque année. Plusieurs options peuvent même être proposées aux créanciers, qui pourront choisir celle qui leur convient. Par exemple le choix entre une proposition de remboursement intégral sur plusieurs années et un remboursement plus court mais comportant une remise partielle de dette.
Ces modalités sont proposées aux créanciers par voie de consultation écrite (ou par réunion) du mandataire judiciaire, et le Tribunal sera ensuite amené par jugement à statuer sur le plan proposé en fonction des réponses des créanciers.

(Des modalités de constitution de classes de parties affectées sont également possibles)

La loi encadre les possibilités de plan de redressement susceptibles d’être proposés aux créanciers par voie de consultation écrite

– le plan ne peut excéder 10 ans (15 ans pour les agriculteurs),
– la première échéance de remboursement doit intervenir au maximum un an après le jugement qui adopte le plan,
– les annuités au-delà de la troisième annuité doivent être au minimum de 5% par créancier.

(voir cependant ce qui est dit de manière plus détaillée dans la rubrique LE PLAN, où il est indiqué que les créanciers pourraient accepter des modalités qui s’exonéreraient de ces limites .. mais c’est pour l’instant une tendance de la jurisprudence et pas une certitude juridique, et il est prudent de s’en tenir aux limites et règles exposées ci dessus)

A tout moment de la période d’observation, et en particulier si aucune solution n’est possible ou si des dettes nouvelles sont crées, le Tribunal peut prononcer la liquidation judiciaire.

En redressement judiciaire, le Tribunal peut également adopter une solution de cession d’entreprise.

Les généralités ci dessous sont complétées par des sous menus spécifiques

Voir la foire aux questions de la haute autorité de l’audit

Attestation de vigilance

L’attestation de vigilance est un document délivré par l’Urssaf qui certifie qu’une entreprise est en à jour de ses obligations sociales (déclarations et règlements de cotisations) qu’elle ait ou pas des salariés.

Lorsque l’entreprise emploie des salariés, l’attestation précise le nombre de salariés dont elle a connaissance et le montant total des salaires déclarées sur le dernier bordereau récapitulatif de cotisation (DSN).

L’attestation n’est pas fournie à l’entreprise verbalisée pour travail dissimulé, si un signalement a été effectué auprès du Procureur de la République

Cette attestation doit (en théorie) être transmis à son donneur d’ordre lors de la conclusion de tout contrat d’un montant de 5.000 € ou plus, et renouvelée tous les 6 mois.

En pratique peu de contractants sollicitent cette attestation, sauf dans le secteur du bâtiment et pour les marchés publics, mais en tout état il n’est pas possible de refuser de la fournir sauf à s’exposer à un refus de contracter.

Si l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, tenant la règle de l’interdiction des paiements des créances antérieures au jugement d’ouverture, l’URSSAF ne peut refuser de délivrer l’attestation de vigilance si les obligations postérieures à ce jugement sont remplies Cass civ 2ème 16 juin 2016 n°15-20231

A la différence :

• du surendettement des particuliers pour lequel la bonne foi est une condition d’ouverture
• et du rétablissement professionnel pour lequel la bonne foi est une condition de maintien de la procédure,

la bonne foi est indifférente à l’ouverture de la procédure collective (sauf en Alsace Lorraine Cass civ 2ème 21 novembre 2024 n°22-18118)

Preuve en est, précisément, que la procédure de rétablissement professionnel est convertie en liquidation judiciaire si la mauvaise foi du débiteur est révélée.

L’absence de cette condition, au rang des circonstances d’ouverture de la procédure collective, peut être perçue comme parfaitement regrettable tenant les conséquences de la procédure collective pour les créanciers et la quasi organisation frauduleuse d’insolvabilité que le jugement peut constituer.

A minima la procédure de sauvegarde pourrait-elle être réservée au débiteur de bonne foi.

On peut imaginer que le débiteur peut chercher à bénéficier de la procédure de sauvegarde pour éviter l’éviction des dirigeants, ou pour se trouver à l’abri des poursuites des créanciers de manière injustifiée.

La Cour de Cassation a eu l’occasion de se prononcer sur ces risques d’instrumentalisation de la procédure de sauvegarde:  

“si la société débitrice justifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à la conduire à la cessation des paiements, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ne peut lui être refusée au motif que ses associés ne seraient pas fondés à éviter, par ce moyen, d’en perdre le contrôle”

“hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter”

Autrement dit, il convient que les conditions visées au texte soient réunies, et sauf cas de fraude il n’est pas possible de refuser l’ouverture de la procédure, au motif que le débiteur en tirerait le bénéfice prévu par la loi Cass com 8 mars 2011 n°10-13989

Doit-on en tirer que si les conditions d’ouverture sont réunies mais qu’il y a également fraude, l’ouverture doit être refusée ?

L’arrêt est équivoque sur la question, puisqu’il indique en réalité : 

“Vu l’article L. 620-1, alinéa 1er, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008 ;

Attendu que, hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ;

Attendu que, pour rétracter les jugements ayant ouvert les procédures de sauvegarde des sociétés HOLD et Dame Luxembourg, l’arrêt
retient encore que la première a cherché à porter atteinte à la force obligatoire de la clause des contrats de prêt lui imposant une obligation de couverture répondant à certains critères de notation et la seconde à échapper à l’exécution du pacte commissoire ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé “;

De sorte que si on ignore si la condition ajoutée est celle de la fraude ou la recherche à porter atteinte à la force obligatoire, et même s’il est probable que ce soit plutôt la seconde proposition, il est quand même affirmé que l’ouverture de la sauvegarde doit être refusée en cas de fraude … ce qui ajoute manifestement au texte.

Concernant les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, l’état de cessation des paiements avéré doit nécessairement en déclencher l’ouverture, tenant le fait que cette dernière a certes vocation à apporter des solutions au sort du débiteur, mais surtout le fait qu’elle est organisée dans la perspective d’un traitement égalitaire et équitable des créanciers.

Si les conditions sont réunies l’éventuelle fraude ne peut exclure l’ouverture de la procédure Cass com 15 novembre 2017 n°16-19690

Reste que la fraude n’est pas oubliée, et reste présente non pas à l’ouverture de la procédure mais dans son déroulement.

Sans évoquer les sanctions, on peut à ce stade relever que : 

• Le créancier apte à démontrer que la demande d’ouverture de la procédure a été établie moyennant fraude à ses droits, peut solliciter des dommages et intérêts, lesquels on le suppose, constitueront une créance indemnitaire antérieure à l’ouverture de la procédure tenant la date du fait générateur Cass com 5 mars 2025 n°23-23886
• Les effets de la clôture pour insuffisance d’actif d’une liquidation judiciaire qui ne permet pas aux créanciers de reprendre les poursuites même si par la suite le débiteur revient à meilleure fortune, sont précisément aménagés avec une exception : la fraude. En cas de fraude les créanciers peuvent être autorisés à reprendre les poursuites (sur autorisation du Tribunal).

Ce qui ne fait que confirmer que le jugement de liquidation judiciaire, pour sa part, est maintenu malgré la fraude avérée, laquelle n’est donc pas de nature à entraîner rétractation de ce jugement d’ouverture. 

Certes il faudrait s’entendre sur la notion de fraude, mais le fait est donc que les conditions d’ouverture de la procédure collective sont fixées par la loi, et que si elles sont réunies, l’intérêt des créanciers commande que la procédure suive son cours, puisque précisément cette procédure est censée être conçue dans leur meilleur intérêt.

Voir par exemple Cass com 3 juillet 2012 n°11-18026 

“Vu les articles L. 631-1, alinéa 1er, L. 640-1 et L. 640-4 du code de commerce ;

Attendu que, lorsque l’état de cessation des paiements est avéré, le juge saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure collective ne peut la rejeter en raison des mobiles du débiteur, qui est légalement tenu de déclarer cet état ;

Attendu que, pour rejeter la demande de liquidation judiciaire formée par la société Sodimédical, l’arrêt retient encore que cette demande a eu pour seul but, après l’échec de plusieurs plans de sauvegarde de l’emploi, de permettre des licenciements dont la cause économique ne pourrait plus être contestée et de faire prendre en charge leur coût par la collectivité ;

Attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;“

On aurait pu, pour contrer ce constat, évoquer :

• l’escroquerie au jugement, mais cette notion n’est pas pertinente dès lors que l’escroquerie, si elle existe, ne porte pas sur les conditions d’ouverture mais l’intention cachée du débiteur de détourner l’objectif de la loi.
• l’adage de Droit Français “fraus omnia corrumpit” (la fraude corrompt tout) pour soutenir qu’il y a fraude à la loi si sous couvert d’une demande d’ouverture d’une procédure collective le débiteur entend se soustraire aux poursuites de ses créanciers et/ou espérer une issue plus favorable que celle qu’il aurait eue en droit commun. Mais là encore, dès lors que les circonstances légales sont réunies, l’ouverture de la procédure s’impose. Preuve en est d’ailleurs que le débiteur a obligation de la solliciter (en redressement ou liquidation, ce qui pourrait là encore inciter à distinguer la sauvegarde) et qu’un créancier ou le ministère public le peut également, ce qui montre bien la suprématie de l’intérêt des créanciers.

Ajoutons qu’en tout état la bonne foi est toujours présumée (article 2274 du code civil) et qu’elle ne peut être relevée d’office Cass civ 2ème 2 juillet 2009 n°08-17355 de sorte que dans un cas de déclaration de cessation des paiements la juridiction saisie ne pourrait la soulever si c’était une condition d’ouverture de la procédure (ce qui n’est pas le cas).